서울행정법원 2020.12.31 2020구합79318

【사건명】 고용보험피보험자격확인 불인정 처분 취소 【원 고】 원고 원고1 진주시 상세주소생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2021. 10. 08 【판결선고】 2021. 12. 03 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2019. 12. 17. 원고에게 한 고용보험 피보험자격 확인청구 불인정 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2018. 9. 13. 합자회사 ○○택시(이하 ’이 사건 회사’)와 사이에 아래와 같은 내용으로 ‘일용 운전기사 근로계약’을 체결하였고(2019. 9. 13.에도 같은 내용의 계약을 다시 체결하였다, 이하 통틀어 ‘이 사건 계약’이라고 한다), 2018. 9. 14.부터 2019. 11. 20.까지 이 사건 회사에서 근무하였다.

□ 2018. 9. 13.자 계약서 내용
3. 직종: 회사 영업용 택시 일용 운전기사
5. 근로형태: 복격일제 근무(1일 근무 2일 휴무, 2일 근무 1일 휴무, 1일 근무 1일 휴무, 연장, 야간 동의함)
1) 근로일수: 회사가 일정하게 근로일수를 보장하지 않고 전속 기사의 결근 등으로 인한 근무사유 발생 시 근무일로 한다.
2) 근무시간: 1일 근무시간은 3시간 30분으로 정하고, 그 외 시간은 자유시간이며 근무시간 및 휴식시간은 차량 배차를 받은 후 익일 06시 이전까지 본인이 자유롭게 정하여 근무 후 회사 입고한다.
□ 2019. 9. 13.자 계약서 내용
(아래 진한 글씨 부분 외에는 3항, 5항 문구가 동일함)
2) 근무시간: 1일 소정근무시간은 3.5시간으로 정하고, 그 외 시간은 자유시간이며 ...

나. 원고는 2019. 11. 22. ○○지방고용노동청 ○○지청장에게 고용보험 수급자격인정신청을 하였고, 소정급여일수 180일, 구직급여일액 30,060원(1일 소정근로시간을 4시간으로 산정한 금액)의 수급자격을 인정받았다. 다. 원고는 2019. 12. 6. 피고 ○○지사장에게 원고의 1일 소정근로시간을 ‘1일 8시간’으로 정정하여 줄 것을 요청하는 내용의 고용보험 피보험자격 확인청구를 하였다(이하 ‘이 사건 청구’). 라. 피고는 2019. 12. 10. 이 사건 회사에 ‘이 사건 청구 처리와 관련하여, 이 사건회사에서 대법원 2016다2451 판결에 따라 근로계약서 또는 단체협약서상 근로시간을 변경하였는지, 현재 변경하지 않았다면 위 판결을 수용하여 변경할 예정이 있는지, 변경된 단체협약 사항이 원고를 포함한 퇴직근로자에게도 적용되는지’에 관한 사실확인요청을 하였고, 이에 대해 이 사건 회사는 2019. 12. 13. ‘위 대법원 판결에 따라 재직자 전원과 합의하였고, 대표노동조합과 교섭을 진행 중이며, 변경 예정인 단체협약 사항이 퇴직근로자에게는 적용되지 않는다’는 취지의 회신을 하였다. 마. 피고는 ‘근로기준법상 소정근로시간은 실제 근로시간이 아닌 법정근로시간 안에서 사용자와 근로자가 정한 근로시간을 말하는데, 이 사건 계약서에 1일 소정근로시간이 3.5시간으로 기재되어 있고, 원고에게 적용되는 단체협약은 개정되지 않았다’는 이유로 2019. 12. 17. 이 사건 청구에 관한 불인정처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’). 바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 고용보험심사관에게 심사청구를 하였으나 2020. 2. 17. 기각되었고, 2020. 5. 4. 위 기각결정에 이의하여 고용보험심사위원회에 재심사를 청구하였으나 2020. 7. 10. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 회사는 원고와 같은 택시운전기사들이 정액사납금제도 때문에 하루 8시간이상에서 많게는 20시간까지도 근무하고 있다는 사실을 알고 있었음에도, 초과운송수입금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도 등으로 근로계약서에 소정근로시간을 3.5시간으로 명시하여 근로자들에게 체결을 강요하였다. 따라서 이 사건 계약 체결로 인한 소정근로시간의 협의는 통정허위표시에 해당하거나, 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하여 최저임금법 또는 근로기준법을 잠탈하려고 한 것이므로 효력이 없다. 택시운전기사의 평균적인 실제 근무시간과 원고의 실제 근무시간 등을 고려할 때 원고의 1일 소정근로시간은 8시간 이상으로 봄이 타당함에도, 이 사건 계약서의 기재만으로 소정근로시간을 달리 판단한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 구 고용보험법(2020. 5. 26. 법률 17326호로 개정되기 전의 것) 제45조 제4항은 구직급여의 산정 기초가 되는 임금과 관련하여, 평균임금이 1일 소정근로시간에 최저임금법을 적용한 금액보다 낮은 경우에는 그 금액을 구직급여의 산정 기초가 되는 임금일액으로 한다고 규정하고, 그 때 이직 전 1일 소정근로시간의 산정을 고용노동부령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따른 고용노동법 시행규칙 제91조의2 제1항은, 수급자격자의 소정근로시간이 일 단위로 정해진 경우는 해당 소정근로시간을 이직 전1일 평균 소정근로시간으로 한다는 내용을 규정하고 있고, 고용노동부 예규인 ‘급여기초임금일액 산정규정’ 제3조 제1항은 ‘일 평균 소정근로시간이 소수점 이하로 산정된 때에는 올림하여 정수로 한다’는 내용을 규정하고 있다. 근로기준법은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 그 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제8호). 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 한편, 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 합리적으로 수긍할 수 있는 정도의 적법성이 증명되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고가 주장하는 위법사유가 있다고 인정할 수 없다. 가) 피고는 원고와 이 사건 회사가 두 차례 같은 내용으로 체결한 이 사건 계약을 바탕으로, 위 계약에서 정한 소정근로시간인 3.5시간에 대해 고용노동법 시행규칙 제91조의2 제1항과 급여기초임금일액 산정규정 제3조 제1항을 적용하여 원고의 1일소정 근로시간을 4시간으로 보았다. 나) 앞서 본 바와 같이 사용자와 근로자는 법정 기준근로시간을 초과하지 않는 범위 내에서 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있으므로, 사용자와 택시운전근로자가 합의하여 소정근로시간을 단축하는 것도 가능하고, 소정근로시간과 실근로시간이 반드시 일치해야만 소정근로시간에 관한 합의가 유효하다고 할 수는 없다. 따라서 원고의 주장과 같이 택시운전근로자의 소정근로시간이 실제 택시를 운행한 시간과 차이가 있다고 하더라도 이러한 점만으로 소정근로시간에 관한 위 합의가 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르러서 통정허위의 의사표시로 무효라거나 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 다) 택시운전근로자는 차고지에서 배차를 받은 순간부터 차고지로 차량을 반환할 때까지 대부분의 시간을 사업장 밖에서 보내게 되고, 정해진 노선이 없는 상태에서스스로 운행 여부, 운행시간, 운행장소를 결정하기 때문에 사용자는 근로자의 근로 여부를 지휘ㆍ감독할 방법이 없으며, 운행기록장치 등에 기록된 출고ㆍ입고시간, 영업시간, 빈차시간, 정지시간 등의 내용만으로는 근로자들이 실제로 근로한 시간을 정확하게 파악하는 것이 불가능하다. 따라서 원고가 들고 있는 사정만으로는 피고가 원고의 소정근로시간을 달리 산정하였어야 한다는 사정을 인정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 판사1 판사 판사2 판사 판사3 【별지】【관계 법령】 ■ 산업재해보상보험법 ■ 구 고용보험법(2020. 5. 26. 법률 17326호로 개정되기 전의 것) 제17조(피보험자격의 확인) ① 피보험자 또는 피보험자였던 자는 언제든지 고용노동부장관에게 피보험자격의 취득 또는상실에 관한 확인을 청구할 수 있다. ② 고용노동부장관은 제1항에 따른 청구에 따르거나 직권으로 피보험자격의 취득 또는 상실에관하여 확인을 한다. ③ 고용노동부장관은 제2항에 따른 확인 결과를 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 확인을 청구한 피보험자 및 사업주 등 관계인에게 알려야 한다. 제43조(수급자격의 인정) ① 구직급여를 지급받으려는 자는 직업안정기관의 장에게 제40조 제1항 제1호부터 제3호까지·제5호 및 제6호에 따른 구직급여의 수급 요건을 갖추었다는 사실(이하 "수급자격"이라한다)을 인정하여 줄 것을 신청하여야 한다. ② 직업안정기관의 장은 제1항에 따른 수급자격의 인정신청을 받으면 그 신청인에 대한 수급자격의 인정 여부를 결정하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 신청인에게 그 결과를 알려야 한다. ③ 제2항에 따른 신청인이 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에는 마지막에 이직한 사업을 기준으로 수급자격의 인정 여부를 결정한다. 다만, 마지막 이직 당시 일용근로자로서 피보험 단위기간이 1개월 미만인 자가 수급자격을 갖추지 못한 경우에는 일용근로자가 아닌 근로자로서 마지막으로 이직한 사업을 기준으로 결정한다. 1. 피보험자로서 마지막에 이직한 사업에 고용되기 전에 피보험자로서 이직한 사실이 있을 것 2. 마지막 이직 이전의 이직과 관련하여 구직급여를 받은 사실이 없을 것 ④ 제2항에 따라 수급자격의 인정을 받은 자(이하 "수급자격자"라 한다)가 제48조 및 제54조제1항에 따른 기간에 새로 수급자격의 인정을 받은 경우에는 새로 인정받은 수급자격을 기준으로 구직급여를 지급한다. 제45조(급여의 기초가 되는 임금일액) ① 구직급여의 산정 기초가 되는 임금일액[이하 "기초일액(基礎日額)"이라 한다]은 제43조 제1항에 따른 수급자격의 인정과 관련된 마지막 이직 당시 「근로기준법」 제2조 제1항 제6호에 따라 산정된 평균임금으로 한다. 다만, 마지막 이직일 이전 3개월 이내에 피보험자격을 취득한 사실이 2회 이상인 경우에는 마지막 이직일 이전 3개월간(일용근로자의 경우에는마지막 이직일 이전 4개월 중 최종 1개월을 제외한 기간)에 그 근로자에게 지급된 임금 총액을 그 산정의 기준이 되는 3개월의 총 일수로 나눈 금액을 기초일액으로 한다. ② 제1항에 따라 산정된 금액이 「근로기준법」에 따른 그 근로자의 통상임금보다 적을 경우에는 그 통상임금액을 기초일액으로 한다. 다만, 마지막 사업에서 이직 당시 일용근로자였던 자의 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항과 제2항에 따라 기초일액을 산정하는 것이 곤란한 경우와 보험료를 보험료징수법 제 3조에 따른 기준보수(이하 "기준보수"라 한다)를 기준으로 낸 경우에는 기준보수를 기초일액으로 한다. 다만, 보험료를 기준보수로 낸 경우에도 제1항과 제2항에 따라 산정한 기초일액이 기준보수보다 많은 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 이들 규정에 따라 산정된 기초일액이 그 수급자격자의 이직 전 1일 소정근로시간에 이직일 당시 적용되던 「최저임금법」에 따른 시간 단위에 해당하는 최저임금액을 곱한 금액(이하 "최저기초일액"이라 한다)보다 낮은 경우에는 최저기초일액을 기초일액으로 한다. 이 경우 이직 전 1일 소정근로시간은 고용노동부령으로 정하는 방법에 따라 산정한다. ⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 이들 규정에 따라 산정된 기초일액이 보험의 취지 및 일반 근로자의 임금 수준 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에는 대통령령으로 정하는 금액을 기초일액으로 한다. ■ 고용보험법 시행령 제8조(근로자의 피보험자격에 관한 신고) 법 제15조 제3항에 따라 근로자가 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관한 사항을 신고할 때에는 근로계약서 등 고용관계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다. ■ 고용보험법 시행규칙 제91조의2(이직 전 1일 소정근로시간의 산정) ① 법 제45조 제4항 후단에 따른 이직 전 1일 소정근로시간(이하 “이직 전의 1일 평균 소정근로시간”이라 한다)의 산정은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 수급자격자의 소정근로시간이 일(日) 단위로 정해진 경우: 해당 소정근로시간 2. 수급자격자의 소정근로시간이 주(週) 또는 월(月) 단위의 기간으로 정해진 경우: 해당 기간의 소정근로시간에 소정근로시간 외의 유급근로시간을 합산한 총 근로시간을 해당 기간의총 일수로 나눈 시간. 다만, 소정근로시간이 주마다 다른 경우에는 이직 전 4주 동안의 소정근로시간에 소정근로시간 외의 유급근로시간을 합산한 총 근로시간을 28로 나눈 시간으로 한다. ② 제1항에서 정한 사항 외에 이직 전의 1일 평균 소정근로시간의 산정에 필요한 사항은 고용노동부장관이 정한다. ■ 급여기초임금일액 산정규정(고용노동부예규) 제1조(목적) 이 규정은 「고용보험법」(이하 "법"이라 한다) 제45조에 따라 구직급여의 산정기초가 되는 임금일액(이하 "기초일액"이라 한다)의 산정에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제3조(이직 전 1일 소정근로시간) ① 규칙 제91조의2 제1항 따라 산정된 이직 전 1일 평균 소정근로시간이 소수점 이하로 산정된 때에는 올림하여 정수로 한다. ② 규칙 제91조의2 제1항에도 불구하고 이직 전 1일 소정근로시간이 3시간 이하일 때는 4시간을, 8시간 이상일 때는 8시간을 이직 전 1일 소정근로시간으로 한다. ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 8. "소정(所定)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조 제1항에따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다. ② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다. 제58조(근로시간 계산의 특례) ① 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다. ② 제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다. 끝. 【참조조문】 구 고용보험법(2020. 5. 26. 법률 17326호로 개정되기 전의 것) 제45조 제4항 고용노동법 시행규칙 제91조의2 제1항 【참조판례】 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2020구합79318 (2020구합79318_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

고용노동법 시행규칙

구 고용보험법(2020. 5. 26. 법률 17326호로 개정되기 전의 것) 제45조

[ 참조판례 ]

대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결
대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결

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