전원재판부 2019헌마656, 2021. 12. 23.

【전문】 사 건 2019헌마656 의료법 제82조 제3항 등 위헌확인 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음 공동심판참가인 [별지 2] 공동심판참가인 명단과 같음 [주 문] 1. 청구인 1 내지 67의 심판청구 및 공동심판참가인 정○○의 참가신청을 모두 각하한다. 2. 나머지 청구인들 및 공동심판참가인들의 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 비시각장애인으로 시ㆍ도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채, 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 다음 사실상 안마시술소 내지 안마원을 운영하는 사람들이다. 청구인들은, 시각장애인만이 안마사 자격인정을 받을 수 있다고 규정한 의료법 제82조 제1항 중 ‘「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중’ 부분, 시ㆍ도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 자가 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 의료법 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분, 시ㆍ도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 채 영리 목적으로 안마를 한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 의료법 제88조 제3호가 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 6. 21. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 ‘?장애인복지법?에 따른 시각장애인 중’ 부분(이하 ‘이 사건 자격조항’이라 한다), 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분(이하 ‘이 사건 개설조항’이라 한다), 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것) 제88조 제3호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 의료법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제82조(안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다. 1. 「초ㆍ중등교육법」 제2조 제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제82조(안마사) ③ 안마사에 대하여는 이 법 중 제8조, 제25조, 제28조부터 제32조까지, 제33조 제2항 제1호ㆍ제3항ㆍ제5항ㆍ제8항 본문, 제36조, 제40조, 제59조 제1항, 제61조, 제63조(제36조를 위반한 경우만을 말한다), 제64조부터 제66조까지, 제68조, 제83조, 제84조를 준용한다. 이 경우 "의료인"은 "안마사"로, "면허"는 "자격"으로, "면허증"은 "자격증"으로, "의료기관"은 "안마시술소 또는 안마원"으로, "해당 의료관계단체의 장"은 "안마사회장"으로 한다. 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되고, 2021. 9. 24. 법률 제18468호로 개정되기 전의 것) 제88조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자 [관련조항] 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2020. 3. 4. 법률 제17069호로 개정되기 전의 것) 제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원ㆍ병원ㆍ요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원ㆍ요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다. 1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 3. 청구인들의 주장 심판대상조항들은 개인의 노력으로 극복할 수 없는 시각장애 여부를 절대적 기준으로 설정하여 안마사 직역에 대한 일반인의 진입 자체를 봉쇄함으로써 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 직업선택의 영역에서 현실적으로 궁박한 상태에 있다고 할 수 있는 시각장애인의 보호와 생계보장을 위한 다른 정책대안을 모색하는 것이 사실상 불가능할 정도로 국가의 재정규모와 수준이 열악하거나 여타의 보완책을 모색할 가능성이 없는 것이 아닌데도 시각장애인 안마사제도를 두는 것은 그 입법목적이 정당하다고 볼 수 없다. 일정한 복지관련시설에만 비시각장애인의 안마행위를 금지하거나, 일정한 규모의 사업장에 시각장애인 안마사를 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법 등 시각장애인의 생계를 보장하는 목적을 달성하면서도 비시각장애인의 기본권 침해가 적은 방법들이 존재함에도, 심판대상조항들은 비시각장애인의 직업선택을 원천적으로 차단하고 있으므로 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하고, 비시각장애인을 차별취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다. 무자격 안마행위에 대하여 이 사건 처벌조항은 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 이는 책임에 비례하지 아니한 과중한 형벌을 규정하고 있는 것으로서 책임원칙에 반하여 헌법에 위반된다. 4. 청구인추가신청의 적법 여부 청구인들의 대리인은 이 사건 심판청구 이후인 2019. 6. 25. 이○○, 신○○이 당초 제출한 청구인 목록에서 누락되었다고 주장하면서 이를 보정하는 내용의 보충의견서를 제출하였다. 그런데 이는 청구인의 추가를 구하는 것으로서 당사자표시정정의 범위를 넘는 임의적 당사자 변경에 해당하여 헌법소원심판절차에서 허용되지 않는다(헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208등; 헌재 2020. 6. 25. 2018헌마974 참조). 가사 이를 공동심판참가신청으로 선해한다고 하여도 이와 같은 공동심판참가신청은 헌법소원심판 청구기간 내에 이루어져야 하는바, 위 이○○, 신○○은 심판대상조항들 중 그 시행이 가장 늦은 이 사건 처벌조항이 시행(2016. 12. 20.)되기 전부터 안마업에 종사하고자 하였던 자이므로 늦어도 이 사건 처벌조항의 시행과 동시에 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것이다. 그런데 위 이○○, 신○○은 그로부터 1년이 훨씬 도과하여 2019. 6. 25. 이 사건 공동심판참가신청을 하였으므로, 위 신청은 청구기간을 도과하여 역시 부적법하다. 5. 공동심판참가신청의 적법 여부 이 사건 심판청구 이후인 2019. 9. 5. 이□□, 최○○, 정○○은 이 사건 헌법소원심판에 참가하기 위한 신청을 하였다. 법령에 대한 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있다(헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항). 다만 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판에 공동청구인으로서 참가하는 것이므로 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마106 참조). 공동심판참가신청인 정○○은 심판대상조항들 중 그 시행이 가장 늦은 이 사건 처벌조항이 시행되기 전부터 안마업에 종사하고자 하였던 자이므로 늦어도 이 사건 처벌조항의 시행(2016. 12. 20.)과 동시에 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것인데, 위 정○○은 그로부터 1년이 지난 2019. 9. 5. 이 사건 공동심판참가신청을 하였으므로 위 정○○의 공동심판참가신청은 청구기간을 도과하여 부적법하다. 공동심판참가신청인 이□□, 최○○은 이 사건 처벌조항 시행 이후인 2019. 6. 24. 및 2019. 7. 17. 각 사업자등록을 함으로써 안마업에 종사하고자 한 자이므로 심판대상조항들이 시행된 이후 그 법령에 해당하는 기본권 침해사유가 발생하였다고 할 것이다. 그런데 위 이□□, 최○○은 그로부터 1년 이내인 2019. 9. 5. 이 사건 공동심판참가신청을 하였으므로, 위 신청은 헌법재판소법 제40조 제1항 및 민사소송법 제83조 제1항에 따라 적법하다. 6. 적법요건 판단 가. 청구인 1 내지 46의 심판청구 심판대상조항들의 시행 이후 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 하였다면 이 사업자등록을 한 때 심판대상조항들로 인한 기본권침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당한바, 위 청구인들은 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 날인 [별지 1] 청구인 명단 기재 해당 사업자등록일부터 1년이 지난 2019. 6. 21. 이 사건 심판청구를 하였으므로, 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 나. 청구인 47 내지 67의 심판청구 이 사건 처벌조항은 심판대상조항들 중 가장 늦은 2016. 12. 20. 시행되었다. 그런데 위 청구인들은 위 조항이 시행되기 전부터 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 [별지 1] 청구인 명단 기재 해당 사업자등록일에 사업자등록을 하고 그 영업을 시작하였으므로, 늦어도 위 조항의 시행과 동시에 심판대상조항들로 인한 기본권 침해사유가 발생하였다고 봄이 상당하다. 그런데 위 청구인들은 그로부터 1년이 지난 2019. 6. 21.에 비로소 이 사건 심판청구를 하였으므로, 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다. 다. 청구인 68 내지 136의 심판청구 위 청구인들은 심판대상조항들의 시행 이후 사업자등록을 하고 사실상 안마시술소 등의 영업을 한 자들인바, 위 청구인들이 안마시술소 등을 운영하기 위하여 체형관리 등의 업종으로 사업자등록을 한 [별지 1] 청구인 명단 기재 해당 사업자등록일에 비로소 심판대상조항들로 인한 기본권침해 사유가 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 안마시술소 등을 하기 위하여 체형관리 등 다른 업종으로 사업자등록을 한 날부터 1년 이내인 2019. 6. 21.에 이루어진 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다. 라. 소결 그러므로 이하에서는 청구기간을 준수한 청구인 68내지 136 및 공동심판참가인 이□□, 최○○의 심판청구에 대하여만 본안 판단에 나아간다(이하 7.항에서부터는 위 청구인들과 위 공동심판참가인들을 모두 합하여 ‘청구인들’이라 한다). 7. 본안 판단 가. 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 판단 (1) 헌법재판소는 이 사건 자격조항 및 이와 실질적으로 동일한 구 의료법상 안마사 자격조항에 대하여 네 차례에 걸쳐 합헌결정을 한 바 있는데(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등; 헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664등; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌가39등; 헌재 2017. 12. 28. 2017헌가15 참조), 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 이 사건 자격조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지정책의 원칙 등에 바탕을 두고서 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서, 궁극적으로는 그들에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 위 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하여 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이 된다. (나) 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 이 사건 자격조항으로 말미암아 일반국민의 직업선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없는 점, 이에 반하여 일반국민이 선택할 수 있는 직업의 종류와 범위가 상대적으로 넓고 안마업 외에도 선택할 수 있는 직업이 많다는 점 등을 고려하면 이 사건 자격조항이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. (다) 시각장애인 안마사제도는 생활전반에 걸쳐 시각장애인에게 가해진 유ㆍ무형의 사회적 차별을 보상해 주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단이며, 이 사건 자격조항은 시각장애인의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 시각장애인과 비시각장애인을 둘러싼 여러 상황을 적절하게 형량한 것으로서, 위 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 이 사건 자격조항이 비시각장애인을 시각장애인에 비하여 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 비시각장애인의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 보기도 어렵다.』 (2) 또한 헌법재판소는 2013. 6. 27. 2011헌가39등 결정과 2017. 12. 28. 2017헌가15 결정에서 이 사건 개설조항은 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(가) 이 사건 개설조항은 일정한 교육을 거쳐 시ㆍ도지사로부터 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 국민에게 제공되는 안마서비스의 적정성을 기하고, 무자격자가 안마시술소 등을 개설할 경우 발생할지도 모르는 국민의 건강상 위험을 미리 방지하며, 시각장애인의 생계보호 및 자아실현의 기회부여라는 시각장애인 안마사제도의 목적을 보다 효과적으로 실현하고자 하는 것으로서, 그 입법목적이 정당하다. (나) 엄격한 교육과정을 거치지 아니한 자가 안마시술소 등을 개설할 경우, 안마시술소 등에서 제공되는 안마의 질을 관리하기가 어려워지고 더 나아가 국민들의 건강에 위해를 끼칠 우려가 있으며, 비시각장애인도 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 할 경우 시각장애로 말미암아 안마시술소 등을 개설ㆍ운영함에 있어 비시각장애인보다 어려움을 겪을 가능성이 높은 시각장애인들이 경쟁에서 도태되어 생계에 어려움을 겪게 될 가능성이 크므로, 시ㆍ도지사로부터 자격인정을 받은 시각장애인 안마사에게만 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 하는 것은 이 사건 개설조항의 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. (다) 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설하여 운영하는 것을 허용할 경우 안마시술소 등에서 비시각장애인 고용주와 시각장애인 종업원의 구조가 고착화되어, 상대적으로 약자의 입장에 있는 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동 제공을 강요당하거나 저임금에 시달리게 되는 등, 복지의 사각지대에 놓이게 될 가능성도 배제할 수 없고, 일단 비시각장애인에게 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 허용한 이후에는 행정비용이나 단속인력의 한계로 인해 열악한 환경에 방치된 시각장애인 안마사를 보호하거나 이들의 최저한의 근무환경을 보장함에 있어 여러 가지 어려움이 있을 수밖에 없다. 나아가 시각장애인 안마사제도를 통하여 시각장애인의 생계보호 및 이를 넘어선 자아실현의 기회 제공이라는 입법목적을 보다 더 잘 실현하기 위해서는 안마시술소 등의 개설 및 운영에 있어서도 독점적 지위를 보장함으로써, 보다 많은 시각장애인들이 안마사 자격인정 단계에서부터 더 큰 목표를 가지고 직업활동을 영위해 나갈 수 있는 기회를 최대한 보장해 주는 것이 필요하며, 안마시술소 등의 개설에 관한 독점권을 시각장애인에게 인정하는 것 이외에 이를 위한 덜 침익적인 수단을 발견하기 어려우므로, 이 사건 개설조항은 침해의 최소성을 충족한다. (라) 한편, 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 시각장애인 안마사제도가 헌법 제10조 및 제34조 제5항에 의한 요청에 따라 시각장애인에게 가해진 유ㆍ무형의 사회적 차별을 보상해주고 실질적인 평등을 이룰 수 있는 수단으로서 채택된 것인 점, 만약 비시각장애인에게도 안마시술소 등을 개설하는 것이 허용될 경우 앞서 살핀 바와 같이 시각장애인에게만 안마사자격을 독점적으로 부여하는 취지가 몰각될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개설조항 역시 비시각장애인을 부당하게 차별한다고 할 수는 없다. (마) 이와 같이 이 사건 개설조항은 안마사 자격인정을 받은 자만이 안마시술소 등을 개설할 수 있도록 함으로써 일반 국민에게 제공되는 안마의 질을 담보하고, 시각장애인들이 목표를 가지고 자아를 실현할 수 있도록 보다 적극적인 기회를 제공하며, 시각장애인 안마사들이 열악한 환경에서 노동력을 착취당하는 것을 방지한다는 공익 달성에 기여하는 반면, 이 사건 개설조항으로 인하여 비시각장애인들이 안마시술소 등을 개설할 수 없게 된다고 할지라도, 이들에게는 다양한 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성이 존재하므로, 이로 인해 제한되는 비시각장애인의 사익이 공익에 비하여 크다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 개설조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다. (바) 따라서 이 사건 개설조항은 과잉금지원칙에 위배되어 안마시술소 등을 개설하여 운영하고자 하는 비시각장애인의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하지 아니한다.』 (3) 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 안마서비스에 대한 수요 증가나 안마업에 종사하기를 희망하는 비시각장애인의 증가, 시각장애인의 경제활동 현황 등을 들어 비시각장애인의 안마업 진입을 차단하는 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 법익형량을 수정할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 2020년 장애인경제활동실태조사에 의하면, 15세 이상의 인구를 기준으로 볼 때 고용률은 60.2%이지만, 시각장애인의 경우 고용률은 42.3%에 불과하다. 이 중에서도 특히 중증 시각장애인의 경우 고용률은 18.2%에 불과하여, 중증의 전체 장애인 고용률 19.9%보다도 낮고, 고용률 48.2%인 경증 시각장애인과도 현저히 다른 상황을 보여주고 있다. 2021년 현재 총 시각장애인 안마사 11,305명 중 중증 시각장애인 안마사는 10,613명으로 안마사 중 중증 시각장애인이 약 93.9%에 이른다. 안마업은 육체적으로 힘을 요구하는 직업으로서 일정한 연령 이상인 시각장애인이 안마업에 종사하기는 현실적으로 어려운 점(2020년 장애인경제활동실태조사에 의하면 60세 이상 장애인의 고용률은 25.9%에 불과하다), 시각장애인의 교육기회가 국민 평균 수준에 훨씬 미치지 못하는 점까지 덧붙여 고려하면, 취업이 어려운 18세에서 60세 사이의 중증 시각장애인의 상당수가 안마업에 종사하고 있다고 볼 수 있다. 이러한 시각장애인과 달리, 비장애인은 상대적으로 높은 교육기회를 바탕으로 안마업 이외에 선택가능한 직업의 종류와 범위가 상당히 넓다. 특히 물리치료사의 경우는 안마사와 유사한 측면이 있는 직종으로서 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 자격을 취득하고 그 분야에서 직업에 종사할 수 있다는 점에 비추어 넓게 보면, 반드시 안마 등의 시술을 직업으로 선택할 다른 방법이 완전히 봉쇄되었다고 볼 수도 없다. 한편, 시각장애인 중 다수가 후천적으로 시각장애인이 되는 이른바 중도 실명자이다. 2017년 장애인실태조사에 의하면 시각장애가 최초로 발생된 시기는 돌 이후가 대부분인데(95. 4%), 돌 이후 시각장애인이 된 사람의 비율을 연령별로 보면 1-4세 8%, 5-9세 11.2%, 10-19세 9.8%, 20-29세 7%, 30-39세 10.9%, 40-49세 13.2%, 50-59세 18.8%로 나타난다. 즉 왕성하게 근로에 참여할 수 있는 연령대(30대-50대)에 시각장애를 얻게 되는 경우가 많은 것이다. 이처럼 비시각장애인으로서 직업을 가지고 경제활동을 하던 사람이 갑작스럽게 시각장애를 얻게 된 경우, 기존에 해오던 경제활동이나 업무를 수행하기 어려워지는 것을 쉽게 상정해 볼 수 있다. 이러한 경우 새롭게 점자나 음성낭독프로그램 등 자립생활 기술을 익히기 어렵고, 실직 이후 재취업이 어려워 생계마저 위협이 되는 경우가 있을 수 있다. 그런데 시각장애인의 안마사 교육은 무료로 이루어지는 것으로서 안마교육을 통하여 재취업의 기회를 얻을 수 있는 등 안마업은 중도 실명자인 시각장애인의 생계 보장을 위한 중요한 대안으로 기능하게 된다. 결국 시각장애인 안마사제도는 여전히 시각장애인들, 특히 중증시각장애인 내지 중도 실명자들의 최소한의 삶을 지탱해 주는 직업교육 및 취업의 틀로서 기능한다고 할 수 있다. 이처럼 우리 사회에서 시각장애인이 처한 현실과 이들을 보호해야 할 필요성, 비시각장애인이 다른 직업을 선택할 수 있는 가능성이 헌법재판소의 이 사건 자격조항 및 개설조항에 대한 종전 결정 이후 달라졌다고 보기 어렵고, 시각장애인의 직업활동과 생존을 보장하기 위한 다른 효율적인 대안들이 새롭게 자리잡았다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건에서도 헌법재판소의 종전 결정들과 달리 판단하여야 할 사정의 변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 자격조항 및 개설조항이 비시각장애인인 청구인들의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 처벌조항에 관한 판단 헌법재판소는 2010. 7. 29. 2008헌마664등 결정에서 벌금형의 상한이 다소 차이가 있을 뿐 이 사건 처벌조항과 실질적으로 동일한 구 의료법 조항에 대하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『(1) 특정의 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이므로, 어떠한 행위를 형사처벌의 대상으로 할 것인지에 관한 것은 그것이 입법자에게 주어진 합리적인 재량의 한계를 현저히 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 단정할 수 없다. (2) 안마사의 자격 없이 안마를 하는 자에 대한 형사처벌이 1982. 4. 1. 시행된 개정 의료법에 명시적으로 규정된 이래, 조문의 형태에 일부 변동이 있기는 하였지만 처벌조항 자체는 현재까지 계속 존재하여 오고 있는데도 비안마사들의 안마행위가 근절되지 않고 빈발하고 있음으로써 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 이 사건 자격조항이 사실상 유명무실하게 되고 있는 사정 등을 감안하면, 시각장애인들에 대한 실질적인 보호를 위하여 비안마사들의 안마행위를 실효적으로 규제하는 것이 필요하다. (3) 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 한 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것으로서 입법형성자유의 범위 내에 있다 할 것이므로, 이 사건 처벌조항은 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 』 이에 덧붙여 이 사건 처벌조항은 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 3년 이하의 징역형 또는 3천만 원 이하의 벌금형으로 제한하여 법관의 양형재량을 폭넓게 인정하고 있으며 죄질에 따라 벌금형의 선고나 선고유예까지 할 수 있으므로 이러한 법정형이 위와 같은 입법목적에 비추어 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어려운 점, 시각장애인들의 생존권보장이라는 헌법적 요청에 따라 마련된 시각장애인 안마사제도의 취지 등을 감안한다면, 이 사건 처벌조항을 통하여 비안마사들의 안마시술소 개설행위에 대한 형사처벌을 할 수 있도록 하고 그 법정형으로 징역형과 벌금형을 둔 입법자의 결단은 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 따라서 이 사건 처벌조항은 입법형성재량의 범위 내에 있는 것으로서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반되지 아니한다. 8. 결론 청구인 1 내지 67의 심판청구 및 공동심판참가인 정○○의 참가신청은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 나머지 청구인들 및 공동심판참가인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 9.와 같은 재판관 이영진의 보충의견이 있다. 9. 재판관 이영진의 보충의견 나는 시각장애인만이 안마사의 자격인정을 받을 수 있으며, 안마사 자격인증을 받지 아니한 자는 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 한 이 사건 자격조항 및 개설조항(이하 ‘이 사건 자격조항 등’이라 한다)이 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는 정도에 이르지는 아니하나, 시각장애인과 비시각장애인 양자 모두의 기본권 보호를 위해서는 규범조화적인 입법적 개선이 필요하다는 의견이므로 아래와 같은 견해를 밝힌다. 장애인에 대한 복지정책은 제1차적으로는 장애인의 생존권을 보장하는 데 있지만 거기에 그쳐서는 안 되고, 소수자인 장애인이 진정한 사회공동체의 일원으로 대우받을 수 있도록 제반 여건을 형성하는 데에도 초점을 맞추어 인간의 존엄과 가치를 지키며 인간다운 삶을 영위할 수 있도록 하여야 한다. 그러나 장애인에 대한 적극적인 복지정책은 때로 일반국민에 비하여 장애인을 우대하는 형태로 나타나게 되는데, 그로 말미암아 일반국민의 기본권 행사가 제한받게 될 경우 입법자로서는 장애인의 보호와 일반국민의 기본권 보장이라는 양 법익 사이에 조화와 균형을 이룰 수 있도록 하여야 한다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등 참조). 예컨대, 비시각장애인에게 안마업을 허용하면서도 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련 시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼:Health Keeper)를 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 일정한 규모 이상의 안마시술소나 안마원 또는 스포츠마사지 업소의 경우 시각장애인 안마사를 일정비율 이상 의무적으로 고용하도록 쿼터를 두는 방법, 시각장애인의 안마시술소나 안마원 사업 개시에 필요한 자금을 재정적 지원하고 세제혜택을 주는 방법, 영업장을 두지 아니하는 출장안마나 일정규모 이상 또는 이하의 안마업에 한하여 시각장애인에게 독점권을 주는 방법, 안마를 필요로 하는 일반인이 안마바우처를 구입하여 자택에서 시각장애인 안마사로부터 손쉽게 안마서비스를 받을 수 있게 하는 방법 등 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 폭넓게 달성하면서도 비시각장애인의 기본권을 덜 침해할 수 있는 시각장애인 지원방법이 매우 다양한 형태로 존재할 수 있다(헌재 2008. 10. 30. 2006헌마1098등 결정의 위헌의견 참조). 우리나라와 같이 안마사라는 특정 직업을 시각장애인에게만 독점적으로 부여하는 입법례는 매우 드물 뿐만 아니라 일부 국가에서는 그러한 입법에 대하여 위헌결정을 한 예도 있다. 외국의 입법례를 살펴보면, 미국의 경우 연방정부가 소유, 사용, 점유하는 부동산에서 자동판매기나 카페테리아 등 판매시설의 운영을 허가함에 있어서 시각장애인에게 우선권을 부여하는 법률(Randolph-Sheppard Act)을 시행하여 위 판매시설에서 얻은 이익을 그 시설을 운영한 시각장애인에게 귀속되도록 하고 있고, 독일의 경우 일반 노동시장에서 고용기회를 가질 수 없는 시각장애인들에게 별도의 시각장애인용 작업장(Blindenwerkstatte)을 설치하여 일정한 생업활동을 할 수 있도록 하는 등 외국의 경우 특정 직업을 안마사에 독점시키지 않으면서도 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회를 제공하는 방안들을 마련하고 있다. 위와 같은 다양한 대안들이 제시될 수 있음에도 그에 관한 검토나 또 다른 대안의 개발을 하지 아니한 채 이 사건 자격조항 등에 안주하려는 입법자의 태도는 신체장애자 등 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받도록 한 헌법규정(헌법 제34조 제5항)에 기대어 사회보장ㆍ사회복지 증진에 노력할 국가의 의무(헌법 제34조 제2항)를 게을리한 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 안마사의 자격을 비시각장애인에게도 허용할 경우, 비시각장애인들의 탈법적인 안마사 영업을 양성화하여 안마의 수요가 확대될 수 있고 안마사업을 하나의 산업으로 발달시켜 국가 전체의 이익을 증진시킬 수 있으며, 그에 따라 오히려 시각장애인 안마사의 활동영역도 넓어질 수 있다. 나아가 안마사업계 수익의 일부를 시각장애인의 복지를 위하여 사용할 수 있는 방안도 강구해 볼 수 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌마664등 결정의 위헌의견 참조). 2020년 5월 현재 15세 이상의 시각장애인 251,565명 중에서 안마업에 종사하는 사람은 약 1만 1천여 명에 불과하다. 이와 같은 안마사 수는 안마나 마사지를 통하여 육체적 피로와 정신적 스트레스를 해소하고자 하는 현대인들의 수요를 충족시켜 주기에는 턱없이 부족한 규모이다. 이에 따라 마사지 관련업계에서는 마사지 행위가 이루어지는 업소 수가 약 8만여 개, 관련 종사자 수가 약 30만 명에 달하는 것으로 추산하는 등 비시각장애인들이 발 마사지 등 스포츠마사지나 피부미용마사지의 명목으로 안마업에 종사하는 경우가 허다하다. 특히 의료법에서 ‘안마’의 구체적인 의미에 대하여 규정하고 있지 아니하면서, 하위법령인 ‘안마사에 관한 규칙’에서 안마사의 업무를 ‘안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법(手技療法)이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것’(안마사에 관한 규칙 제2조)이라고 너무나 포괄적으로 규정하고 있다. 이로 인하여 시각장애인에게 허용되는 안마와, 스포츠마사지나 피부미용마사지 등 비시각장애인에게 허용되지 않는 안마의 경계가 모호하여 많은 비시각장애인들이 형사처벌을 받을 위기에 내몰리는 한편, 법의 문외한인 일반인들은 업무나 운동 등으로 인한 육체적 피로와 정신적 스트레스 해소를 위하여 안마사의 자격이 없는 비시각장애인들로부터 마사지 등을 받음으로써 그 진정한 의사와 관계없이 불법행위에 동참하는 결과를 초래하고 있다. 이는 안마 내지 스포츠마사지 업계의 현실과 시각장애인에게만 안마업을 독점시키는 규범의 괴리가 얼마나 심각한지를 잘 보여준다. 시각장애인에 한하여 안마사 자격을 인정하는 구 ‘안마사에 관한 규칙’ 조항에 대하여 2006년 헌법재판소가 법률유보원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 선언(헌재 2006. 5. 25. 2003헌마715등 결정 참조)한 이래, 입법자는 안마사 자격을 시각장애인에게 독점시키는 내용을 의료법에 직접 규정하기에 이르렀다. 이후 헌법재판소는 이러한 내용의 의료법 조항에 대하여 네 차례 합헌 결정을 한 바 있으나, 이 결정 중에는 비시각장애인에게 안마사업이 허용되더라도 시각장애인 안마사의 영업활동이 전혀 불가능하게 되는 것이 아니고 단지 시각장애인이 아닌 일반 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 될 뿐이며, 전체 시각장애인 인구 중에서 안마업에 종사하는 사람은 소수에 불과하므로, 이로써 시각장애인 전체의 복지에 명백하고 확실한 위험이 발생하게 된다고 보기 어려워 안마사 자격을 시각장애인에게 독점시키는 내용의 의료법 조항이 헌법에 위반된다는 반대의견이 개진되기도 하였다. 또한 시각장애인의 안마사 독점은 오로지 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것이지만 사회공동체의 다른 구성원들에게도 동등하게 보장되어야 할 직업선택의 기회 자체를 원천적으로 배제시킬 뿐만 아니라, 국민이 안마를 통해 건강을 증진시키고 또 안마사 간의 경쟁을 통해 질적으로 향상된 서비스를 공급받을 기회마저도 상실시키고 있다는 의견 등도 꾸준히 제기되어 오면서, 안마업과 관련하여 시각장애인과 비시각장애인의 소모적인 갈등상황이 반복되어 왔음은 주지의 사실이다. 이러한 끊임없는 갈등상황은 일반국민이 안마를 직업으로 선택할 수 없는 문제 역시 사회경제적 약자를 보호하는 것 못지않게 중요한 헌법적 문제라는 점을 시사한다. 법정의견이 밝힌 바와 같이 현재 시각장애인이 처한 현실과 이들의 보호할 필요성을 인정할 수 있으나, 다른 한편으로는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 요건에 의한 비시각장애인의 직업선택의 자유가 원천적으로 차단되는 측면 또한 엄중히 인식해야 한다. 이 사건 자격조항 등은 시각장애인의 생존과 인간다운 생활을 보장하기 위하여 입법자가 선택한 수단으로서, 비록 위헌이라고 선언할 정도에 이르지는 않았지만, 이 사건 자격조항 등으로 인하여 비시각장애인이 입게 되는 불이익에 대하여 보다 진지한 고려가 필요하다. 입법자를 비롯한 정부 당국에서는 시각장애인에 대한 복지정책을 실시하는 과정에서 이러한 문제를 해소하는 데 주의를 게을리해서는 안 될 것이다. 차제에 시각장애인의 생존권을 보장하면서도 비시각장애인의 직업선택의 자유를 덜 제한할 수 있도록 입법적 개선을 하는 것이 필요하다. [별지 1] 청구인 명단 1. ~ 136. 엄○○ 외 청구인들 대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 조기현 [별지 2] 공동심판참가인 명단 1. ~ 3. 이□□ 외 공동심판참가인들 대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 조기현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마656

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