서울고등법원 2022.01.21 선고 2019누55257 판결

소득세법상 주택신축판매업자의 사업개시일이 언제인지[국승] 【사 건】 서울고등법원-2019-누-55257 【원 고】 유** 외 2 【피 고】 oo세무서장 【변 론 종 결】 2020. 1. 17. 【판 결 선 고】 2022. 1. 21. 【주 문】 1. 원고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 AA세무서장이 2018. 5. 14. 원고 유**에 대하여 한 2016년 귀속 종합소득세 389,299,690원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다. 피고 BB세무서장이 2018. 5. 1. 원고 유*규에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 70,722,860원(가산세포함)의 부과처분, 2016년 귀속 종합소득세 65,668,650원(가산세 포함)의 부과처분을 각 취소한다. 피고 CC세무서장이 2018. 5. 11. 원고 박**에 대하여 한 2015년 귀속 종합소득세 25,692,290원(가산세포함)의 부과처분, 2016년 귀속 종합소득세 397,505,740원(가산세 포함)의 부과처분을 각 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 이 부분에 적을 판결이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 제2쪽부터 제 4쪽 사이의 ‘1. 처분의 경위’ 부분과 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제 420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 〇 제1심판결 제3면 제7행의 “‘이 사건 주택’이라 한다” 부분을 “‘이 사건 각 주택’이라 한다”로 고친다. 2. 원고들의 주장 요지 ⑴ 제1주택과 관련하여 원고 유**는 2015년에, 제2주택과 관련하여 원고 유*규, 원고 박**은 2014년에, 제3주택과 관련하여 원고 유*규는 2015년에, 제4주택과 관련하여 원고 박**은 2015년에 각 사업자등록 및 부산물에 대한 수입신고를 하였으므로, 이 사건 각 주택에 대한 사업개시는 각 부산물 판매 및 수입신고가 이루어진 2014년 내지 2015년에 이루어졌다. 그러므로 부산물 판매에 따른 사업개시가 이루어진 다음해의 원고들의 종합소득은 직전 과세기간의 수입금액을 감안하여 구 소득세법 (2018. 12. 31. 법률 제16104호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목에서 정한 단순경비율에 따라 추계결정 되어야 한다. 그런데 이 사건 처분은 기준경비율에 따라 원고들의 소득을 추계하여 내려졌으므로 위법하여 취소되어야 한다. ⑵ 설령 원고들에게 기준경비율이 적용된다고 하더라도, 원고들은 ‘건설업’으로 사업 자등록을 하고 자신들의 비용을 투입하여 자신들의 총괄적인 책임 하에 이 사건 각 주택을 건축하였으므로, 조세특례제한법 제7조 제1항 제1호 (사)목에서 정한 세액감면 대상에 해당한다. 그럼에도 원고들에게 위 세액감면을 적용하지 아니한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. ⑶ 원고들은 소득세법상 사업개시시기에 관한 명확한 규정이 없는 상황에서, ‘소득금액 추계결정시 해당 사업자가 직전연도에 수입금액이 있는 경우에는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자에 해당하지 아니한다’는 과세관청의 질의회신(소득세과-0919, 2011. 11. 8.)을 근거로, 나름의 합리적 판단을 통하여 종합소득세를 신고․납 부하였으므로, 원고들에게는 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있고, 이 사건 처 분 중 적어도 가산세 부분은 취소되어야 한다. 3. 단순경비율 가. 추계결정과 단순경비율 ⑴ 소득세법 제80조 제3항은, 과세관청이 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 하되, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다고 규정하였다. 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조는 위와 같은 추계조사결정의 방법을 규정하고 있는데, 그 제4항에서는 ‘단순경비율’ 적용대상자를 ‘해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자’(제1 호), ‘직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자’(제2호)로 정하였다. ⑵ 위와 같은 규정의 내용에 의하면, 종합소득세 추계결정에 있어 단순경비율을 적용받기 위해서는 ① 당해에 사업을 신규로 개시한 사업자로서 그 과세기간의 수입금액 이 일정 금액에 미달하거나, ② 해당 과세기간 이전에 사업을 신규로 개시한 계속사업 자로서 그 직전 과세기간의 수입금액이 일정 금액에 미달하여야 한다. 그런데 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 그 기준금액을 ‘구 소득세법 시행령 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액’으로, 같은 항 제2호는 그 기준금액을 ‘다음 각 목의 금액’ 으로 달리 정하고 있는바, 결국 단순경비율 적용대상자인지 여부를 판단하기 위해서는 ‘당해 과세연도에 신규로 사업을 개시한 자인지 여부’를 먼저 가려야 할 것이다. 나. 주택신축판매업의 사업개시시기 ⑴ 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제 1조의2 제1항 제5호에서 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하면서, 제168조 제3 항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규 신청 및 변경신청의 방법에 관하여 부가가치세법 제8조가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업 개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두 고 있지는 않다. ⑵ 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하 고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호 간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 전원합의체 판결 등 참조). ⑶ 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항에 따른 단순경비율 적용 여부와 관련 하여서는 주택신축판매업의 사업개시일을 ’주택의 분양을 개시한 시점‘으로 봄이 타당 하다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두40914 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두43289 판결 참조). ㈎ 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제 143조 제4항 제1호는 ‘당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자’ 모두에 대하여, 제2호는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 외에 ‘직전 과세기간의 수입금 액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자’에 대해 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 해당 과세 기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정규모 이상 사업자의 경우 주요 경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득세액 축소를 방지하기 위하여 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규 사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제 하되, 그 부칙(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호) 제12조에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후에 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용할 수 있도록 경과규정(이하 ‘부칙 규정’이라 한다)을 두었다. 또한 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간 수입금액이 복식 부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율 이 적용되도록 규정하고 있다. 이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순경비율의 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 보인다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면 입법자는 ‘건축 착공’과 그에 따른 ‘건설 업, 부동산 개발 및 공급업의 개시’를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다는 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 사업개시일을 파악할 필요가 있다. ㈏ 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행 하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대 법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있는 것으로, 주택이 준공되었다는 사실만으로는 판매행위를 개시했다고 보기 어렵다. 즉, 주택이 준공되었다는 사정만으로는 당해 행위가 사업으로서 주택신축판매업을 위한 것이라는 것이 객관적으로 명백해졌다고 보기 어렵고, 설령 사후에 해당 주택을 모두 분양하였다고 하더라도 주택의 준공은 분양을 위한 준비행위에 불과하다고 봄이 타당하다. ㈐ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업 의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 주택신축판매업은 주택을 신축하여 이를 판매하는 사업이라 할 것인데, 주택을 신축 하는 경우 나대지 위에 주택을 신축할 수도 있으나 대지 위의 기존 주택을 철거한 후 그 지상에 새로운 주택을 신축할 수도 있다. 기존 주택을 철거하고 새로운 주택을 신축하는 경우, 기존 주택 철거 과정에서 일정한 부산물이 발생하여 그 판매수입을 얻을 수도 있으나, ① 이는 주택신축판매라는 사업목적을 달성하기 위한 과정에 부산한 것 일 뿐 그 자체로 독립된 목적을 가진 영업행위라고 보기는 어려운 점, ② 그 속성상 기존 주택의 철거 과정에서 1회적으로 발생할 수 있는 것일 뿐 계속적․반복적으로 발생할 가능성은 낮아 보이는 점, ③ 그 수입금액은 통상적으로 주택을 분양하여 얻을 수 있는 수입에 비하여 극히 미미할 것으로 보이는 점, ④ 사업을 위하여 토지와 그 지상 건물을 매입하였으나 그 토지만을 사용할 목적인 경우, 토지와 건물의 매입 원가 는 모두 당해 사업을 위한 비용으로 처리되고, 이때 건물철거비용 또한 토지 취득을 위하여 발생한 회피 불가능한 비용이므로 해당 토지의 취득을 위한 취득원가에 포함시키게 될 것인데, 이에 비하여 그 철거 과정에서 발생한 부산물의 판매수입을 별도의 수익으로 보게 되면 당해 수입은 대응 비용을 산정할 수 없는 수입이 되어 불합리한바, 위와 같은 부산물의 판매수입은 별도의 수익으로 인식하기보다는 토지의 취득비용에서 차감하는 것이 회계상으로도 합리적이라고 볼 여지가 있는 점, ⑤ 위와 같은 부산물 판매수입의 발생시기를 사업소득의 발생시기로 보게 되면, 주택의 판매행위가 개시되기 이전에 사업자가 임의의 시점을 선택하여 과세요건의 적용을 회피할 수 있게 되어 불합리한 점 등에 비추어 보면, 처음부터 부산물 판매를 영업의 목적으로 하여 계속적․반복적으로 수행하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 부산물 판매수입이 발생하였다고 하여 그 시점에 사업소득이 발생하여 주택신축판매업이 개시되었다고 보기는 어렵다. ㈑ 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일은 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 사업개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각 호 소정의 시점을 기준 으로 한다고 해석할 수도 있다. ㉮ 구 소득세법 제19조 제1항이 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 발생하는 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 있는 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안하면, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 사업개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수 없다. ㉯ 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면도 있어, 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하다고 보기 어렵다. 만일 건물신축판매업의 사업개시일 을 사업 준비행위가 시작된 시점인 토지 취득 시점 혹은 건물의 착공 또는 준공 시점 까지 앞당기게 된다면, 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지 게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로 써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평 등을 초래할 수 있다. ㉰ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면, 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생 하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 부가가치세법 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하며 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서(대법원 1999. 9. 17. 선 고 98두16705 판결 참조), 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않은바, 구 소득세법상 사업소득과 관련된 사업개시일을 부가가치세법상의 사업개시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성 이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러하다. ㉱ 그와 같은 견지에서 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 할 의무를 부과하면서 같은 조 제2항에서 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고, 사업자가 재화 또는 용역을 공급한 경우 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할 의무를 규정하고 있는 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제163조 제1항에서도 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있다. ㉲ 사업자등록에 관하여 구 소득세법 제168조 제3항이 준용하도록 규정한 부가가치세법 제8조 제1항은 사업자등록의 시기에 관련하여 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용 하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제6조 는 이러한 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 ‘사업개시일’을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 정하고 있다. ㈒ 법인세에 관해서는 법인의 최초사업연도의 개시일은 내국법인의 경우 그 설립 등기일인바(소득세법 시행령 제4조 제1항 제1호), 부가가치세법이 아닌 위와 같은 법인세법령의 규정이 유추적용 되어야 한다는 견해가 있을 수 있다. 소득세법은 소득을 그 원천 혹은 성질에 따라 분류하여 규정하고 있는데, 위 법에 규정되지 않은 소득은 소득세 과세대상에서 제외된다. 반면, 법인세법은 제14조 제1항 에서 “내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금(益金)의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금(損金)의 총액을 뺀 금액으로 한다.”고 규정하여 일정기간 동안의 순자산증가를 소득으로 보는 포괄적 개념을 바탕으로 과세하고 있다(순자산증가설). 즉, 법인의 순자산을 증가시키는 모든 영리활동은 곧바로 법인세 과세대상 소득 이 될 수 있으므로 법인의 경우 그 설립등기일을 최초사업연도 개시일로 볼 수 있으나, 종합소득세 과세의무자인 거주자의 모든 활동으로 인한 소득이 과세대상이 되는 것은 아니므로, 종합소득세의 경우 소득의 근원이 되는 활동이 객관적으로 구체화되는 시점을 따로 정할 필요가 있고, 달리 소득세에 있어 사업개시시점을 법인세에 있어 사업개시 시점과 동일하게 보아야 할 마땅한 근거가 있다고 보기 어렵다. 다. 이 사건 처분 ⑴ 앞서 본 바에 의하면, ① 원고 유**는 제1주택에 관하여 2016. 11. 24. 사용승인을 얻어 그 무렵 위 주택을 판매하고 2016. 12. 13. 폐업하였고, ② 원고 유*규, 원고 박**은 제2주택에 관하여 2015. 7. 7. 사용승인을 얻어 그 무렵 위 주택을 판매하고 2015. 11. 25. 폐업하였으며, ③ 원고 유*규는 탁*숙과 제3주택에 관하여 2016.2.24. 사용승인을 얻어 그 무렵 위 주택을 판매하고 2016. 12. 8. 폐업하였고, ④ 원고 박**은 제4주택에 관하여 2016. 2. 26. 사용승인을 얻어 그 무렵 위 주택을 판매하고 2016. 10. 22. 폐업하였다. 그렇다면, 제1주택의 분양개시 시기는 2016년 11월경, 제2 주택의 분양개시 시기는 2015년 7월경, 제3주택의 분양개시 시기는 2016년 2월경, 제4 주택의 분양개시 시기는 2016년 2월경이라고 봄이 타당하다. ⑵ 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 각 주택을 분양한 2014년 내지 2016년에 이 사건 각 주택에 관한 주택신축판매업의 사업을 각각 개시한 것으로 보아야 하고, 원고들은 위 각 과세연도에 각 주택신축판매업을 개시한 신규사업자에 해당한다. ⑶ 원고들이 이 사건 각 주택의 분양을 개시하기 이전에 기존 주택 철거 과정에서 나온 이 사건 부산물을 판매하여 수익을 얻기는 하였다. 그러나 소득세법상 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익 목적 유무와 사업 의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 원고들이 이 사건 각 주택의 분양을 개시하기 이전에 기존 주택 철거 과정에서 나온 이 사건 부산물을 판매한 것은 각 1회에 그친 것으로 보일 뿐이고, 그 판매금액도 8만 원에서 120만 원에 불과하여 12억 9,000만 원에서 54억 4,000만 원에 이르는 분양수입 금액에 비하여 극히 미미하다. 원고들이 이 사건 각 주택의 분양 개시 이전에 기존 주택 철거 과정에서 나온 이 사건 부산물을 판매한 것은 주택신축판매업 또는 건축물 부 자재 판매업의 사업 활동이 아닌 일시적·우발적 행위에 불과한 것으로 보일 뿐, 위와 같은 사정만으로는 원고들이 이 사건 각 주택의 분양개시 이전부터 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 행하는 사업 활동을 하였다거나 주택신축판매사업자로서의 객관적 실체를 갖추었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들이 이 사건 부산물을 판매하여 수익을 얻은 시점에 각 주택신축판매업을 개시하였다고 볼 수는 없다. ⑷ 앞서 본 바에 의하면, 제1주택의 주택신축판매수입은 5,446,088,000원, 제2주 택의 주택신축판매수입은 원고 유*규의 경우 1,129,480,000원, 원고 박**의 경우 531,520,000원, 제3주택의 주택신축판매수입은 1,033,600,000원, 제4주택의 주택신축 판매수입은 3,727,000,000원인바, 이는 각 단순경비율 적용의 그 기준금액인 1억 5천만 원을 초과함이 명백하다. 따라서 피고가 이 사건 처분에 있어 단순경비율을 적용하지 아니하고, 기준경비율을 적용하여 추계 결정한 것은 적법하다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 4. 중소기업 특별세액감면 가. 관련 규정 및 법리 조세특례제한법(2017. 12. 19. 법률 제15227호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항, 제 7조 제1항 제1호 (사)목은 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대해 2017. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에서 일정한 감면 비율을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다. 이 사건 종합소득세 부과처분의 대상이 되는 종합소득세 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘건물 건설업(분류코드 411)’은 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 조립식 건물 을 포함한 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동을 의미한다. 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 ‘종합건설업(분류코드 41)’으로 분류되지 만, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물 을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)’으로 분류된다. 한편, 조세법률주의의 원칙상 그 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 【이유】 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합하며(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 참조), 조세감면요건 에 관한 입증책임은 납세의무자인 원고에게 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94누12708 판결 등 참조). undefined나. 이 사건 처분 ⑴ 을 제3, 5호증의 각 기재, 갑 제28, 30, 34호증의 각 일부 기재와 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 영위한 주택신축판매업이 중소기업 특별세액감면 대상이 되는 ‘건설업’ 에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ㉮ 이 사건 종합소득세 부과처분의 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류 (을 제5호증)에 의하면, 건설업에 ‘건물 건설업’ 또는 ‘종합 건설업’은 포함되나 ‘주택신축판매업’은 포함되지 않는다. ㉯ 이 사건 각 주택은 건설산업기본법상 건설업면허를 소지한 전문건설업자가 시 공하여야 하는 건축물에 해당하는데, 원고들은 건설업면허를 소지하고 있지 않고, 이 사건 각 주택 건설공사를 총괄적인 책임 하에 건설할 인적, 물적 시설이나 능력을 갖추었다고 볼 만한 별다른 자료를 제출하지 못하고 있다. 이 사건 각 주택에 관한 집합 건축물대장(을 제3호증)에는 그 시공자가 아래 표와 같이 기재되어 있다. 이 사건 각 주택 소유자 건축물 시공자 제1주택 원고 유** 3동 27세대 한** 석**합건설 제2주택 원고 유*규, 원고 박** 1동 12세대 김** ㈜태***종합건설 ㉰ 원고들이 이 사건 각 주택의 주택신축판매업에 관하여 업태를 ‘건설업’으로, 종목을 ‘주택신축판매’로 사업자등록을 한 사실은 인정된다(갑 제4호증). 그러나 원고들에게 부여된 업종코드는 ‘451102’인데(갑 제28, 30, 34호증 참조), 이는 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설 공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고 이를 판매하는 사업자에 대하여 부여되는 것으로서 건설공사에 대한 총괄적 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우와는 구별된다. ㉱ 원고들은 이 사건 각 주택의 건설비용에 충당하였다고 주장하면서 그 증빙으로 계좌이체내역, 기간별 거래보고, 거래명세표, 일용직급여지급명세서 등을 제출하였으 나, 위 증거들이 이 사건 각 주택에 관한 건설비용을 지출한 것인지 명확하지 않을 뿐 아니라, 그 액수 또한 이 사건 각 주택의 분양수입금액에 크게 미치지 못하여 원고 들이 이 사건 각 주택의 건설을 총괄하였다고 보기에는 어려운 금액이다. ㉲ 한편, 원고 박**이 2017. 4. 28. ‘2015. 9. 22. 제4주택 공사 착공신고서를 관 할관청에 제출하면서 불상의 건설업 면허대여업자에게 면허대여비로 현금 2,000,000 원 가량을 지급하고 건설업 등록업체인 주식회사 **종합건설의 종합건설면허 명의를 대여 받아 위 공사를 시공하였다’는 범죄사실로 약식명령을 발령받아(인천지방법원 부천지원 2017고약2***호), 위 약식명령이 2017. 5. 18. 확정된 사실은 인정된다(갑 제38호증). 그러나 위 약식명령은 원고 박**이 건설업 면허를 대여한 범죄사실에 대한 것 일 뿐이며, 위 약식명령 또한 직업이 ‘건설업’인 위 약식명령의 공동피고인들과 달리 원고 박**의 직업을 ‘회사원’으로 인정하고 있다. 위와 같은 사정을 앞서 본 사정들 과 종합하여 보면, 원고 박**이 위와 같은 약식명령을 발령받았다는 사정만으로는 원고 박**이 중소기업 세액감면 대상인 ‘건설업’을 영위하였다고 인정하기 어렵다. ⑵ 구 조세특례제한법 제7조 제1항 소정의 중소기업에 대한 특별세액감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호·육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 같은 법 제7조가 정한 특별세액감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두685 판결 참조). 그런데 원고 유**는 2016. 12. 13. 제1주택에 관한 주택신축판매업을, 원고 유*규 와 원고 박**은 2015. 11. 25. 제2주택에 관한 주택신축판매업을, 2016. 12. 8.에는 제3주택에 관한 주택신축판매업을 각 폐업하였음은 앞서 본 바와 같은바, 위 원고들은 모두 2015년 내지 2016년 귀속 종합소득세 과세기간 종료일인 2015년 내지 2016년의 각 12. 31. 이전에 이미 각 사업을 폐업하여 당해 사업을 영위하고 있지도 않았다. ⑶ 그렇다면, 피고가 이 사건 처분에 있어 중소기업 특별세액감면 규정을 적용하지 않은 것은 적법하고, 원고들의 이 부분 주장은 【이유】 없다. 5. 가산세 ⑴ 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납 세의무자가 정당한 【이유】 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재이다. 따라서 단순한 법률의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시 할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없다. 그러나 세법해석상 의의로 인한 견해의 대립 등이 있다고 할 수 없음에도 납세의무자가 자기 나름의 해석에 의하여 납세 등의 의무가 면제된다고 잘못 판단한 것은 단순한 법률의 부지나 오해에 불과하여 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 않는다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011두 17776 판결, 위 대법원 2020두44725 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 주택신축판매업에 있어 기존 주택 철거로 인한 부산물 판매시기가 그 사업의 개시시기인지 여부에 관한 세법상 견해대립이 있었다고 볼 근거가 없고, 원고들이 주장하는 질의회신은 ‘소득금액 추계결정시 해당 사업자가 직전년도 수입금액이 있는 경우에는 “해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자”에 해당하지 않는다’는 취지일 뿐, 부산물 판매수익이 주택신축판매업의 사업소득에 해당하는지 여부에 관한 내용은 다루고 있지 않다. 결국, 원고들이 주택신축판매업의 사업개시시기가 이 사건 부산물 판매수익을 얻은 때로서 원고들이 계속사업자에 해당한다고 잘못 판단한 것은 단순한 법률의 부지 또는 착오에 불과하다고 할 것이며, 원고들에게 기준경비율을 적용한 소득신고를 기대하는 것이 무리라거나 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 6. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 【이유】 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이 와 결론을 같이하였으므로 원고들의 항소를 기각한다. - -

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2019누55257

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제6조

조세특례제한법 제7조

소득세법 제1조 제80조 제163조 제168조

소득세법 시행령 제4조 제143조

부가가치세법 제5조 제8조 제32조

통계법 제22조