국민권익위원회 2019-17759, 2020. 7. 24., 기각

【재결요지】 사 건 명 외국인근로자 재입국 고용허가 거부처분 취소청구 등 사건번호 2019-17759 재결일자 2020. 7. 24. 재결결과 기각 【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다. 【청구취지】 본인의 재고용 재입국 불허를 취소하고 재입국 재고용을 허가하라. 【이유】 1. 사건개요 주식회사 ○○콘테이너(대표자 양○○)(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2019. 9. 6. 피청구인에게 청구인의 외국인근로자 재입국 고용허가신청을 하였고, 피청구인은 이 사건 회사가 내국인근로자 김○○의 임금을 체불하고 있어 외국인근로자 재고용 허가요건을 충족하지 않는다는 이유로 2019. 9. 10. 이 사건 회사에 외국인근로자 재입국 고용허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 이 사건 회사와 근로계약을 체결한 외국인근로자이고, 피청구인이 이 사건 회사에 한 외국인근로자 재입국 고용허가 거부처분은 본인에 대한 행정처분이며 본인이 직접적인 이해 당사자이므로 이 사건 처분에 대한 청구인의 행정심판청구권이 있다고 할 것이다. 나. 이 사건 회사의 임금체불 사건이 현재 법원에 계류 중으로 아직 결과가 확정되지 않았고, 이 사건 회사는 청구인의 근무기간 동안 단 한 번도 임금을 체불한 적이 없는데, 피청구인은 이 사건 회사가 내국인근로자의 임금을 체불하였다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법‧부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이 아니라 청구인이 소속된 사업장에 이 사건 처분을 한 것으로, 피청구인이 청구인에게 한 처분이 존재하지 아니한바, 이 사건 심판청구는 취소심판의 대상이 되는 행정청의 처분이 존재하지 않으므로 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 하여 제기된 부적법한 청구이다 나. 고용노동부의 고용허가제 업무편람에 따르면, 사용자가 ‘재고용허가 신청일로부터 5개월 이내에 임금체불이 없을 것’을 재고용허가 신청의 허가요건으로 정하고 있고, 임금체불 여부와 관련하여 내국인 구인신청일 전 5개월부터 새로운 임금체불이 발생하지 않았다 하더라도 기체불된 임금이 청산되지 않았다면 고용허가서 미발급 사유로 정하고 있는바, 이 사건 회사의 내국인근로자 김○○의 임금체불이 2019. 1. 24. 확정되었고, 이는 재입국 고용허가 신청일로부터 5개월 이내에 발생한 것은 아닐지라도 기체불된 임금이 청산되지 않은 점, 또한, 위 업무편람에는 임금 체불과 관련한 사항은 고용허가서의 발급 요건의 하나로 규정하여 ‘형의 확정’ 등에 관한 언급은 없는데, 이는 임금 체불로 인한 사용자의 범죄행위 성립 여부를 확인하는 것이 아니고 임금 체불의 행위에 관한 사실관계를 파악하는 것이므로 법원의 판결이 있기 전이라도 관련 사실을 조사하여 고용허가서 발급 여부를 결정하도록 되어 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 적법‧타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 행정심판법 제13조, 제14조 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제8조, 제18조, 제18조의2, 제18조의3, 제18조의4 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령 제13조의4 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙 제14조의3 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 외국인근로자 고용허가서, 표준근로계약서, 사업장 정보내역, 체불임금등‧사업주 확인서, 임금체불 조회내역, 재입국 고용허가신청 상세조회 등 화면출력물, 고용허가제 업무편람, 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사의 사업장명은 ‘주식회사 ○○콘테이너’, 사업자등록번호는 ‘***-**-*****’, 대표자는 ‘양○○’, 업종은 ‘제조업/1차 금속 제조업’, 사업내용은 ‘1차 금속 및 관련 제품 제조’, 소재지는 ‘A도 ○○시 ○○구 ○○면 ○○대로 ****’, 상시근로자수는 ‘총 5명(내국인 2명, 외국인 3명)’이다. 나. 피청구인은 2014. 9. 30. 청구인에 대한 외국인근로자 고용허가서를 이 사건 회사에 발급하였는데, 그 허가기간은 2014. 11. 26.부터 2017. 11. 25.까지이며, 이후 이 사건 회사는 청구인의 허가기간 만료전인 2017. 11. 17. 청구인과 다시 근로계약을 체결하면서 그 근로기간을 2017. 11. 26.부터 2019. 9. 25.까지로 하였는바, 피청구인은 이 사건 회사에 청구인의 허가기간을 2017. 11. 26.부터 2019. 9. 25.까지로 하는 외국인근로자 고용허가서를 다시 발급하였다. 다. 이 사건 회사의 내국인근로자 김○○은 2018. 5. 3. 피청구인에게 이 사건 회사의 임금체불 진정을 제기하였고, 피청구인은 2018. 12. 21. 김○○에게 다음과 같은 내용의 체불임금등‧사업주 확인서를 발급하였다. - 다 음 - ○ 체불 근로자 - 성명 : 김○○, 근무기간 : 2004. 11. 1.~2018. 3. 25. ○ 체불 사업주 - 사업장명 : 주식회사 ○○콘테이너 - 실제대표 : 최○○, 명의대표 : 양○○ - 상시근로자수 : 12명 - 사업의 가동기간 : 2000. 5. 10.~2018. 3. 26. ○ 확인근거 : ○○지방고용노동청 ○○지청에서 접수한 사건(접수번호 제*****호, 2018. 5. 3.) 조사시 확인 ○ 사용용도 : 무료법률 구조지원 ○ 확인자 : 근로감독관 신○○ ○ 참고 : 2018. 12. 26. 기소송치예정 ○ 체불임금등 내역 - 총 금액 : 30,718,730원 - 체불임금등 및 그 밖의 금품등의 상세내역(원)

라. 이 사건 회사의 내국인근로자 김○○은 2019. 1. 7. 이 사건 회사를 피고로 하여 ◎◎지방법원 ◈◈지원에 임금 청구의 소(2019가단*****)를 제기하였으나 2020. 5. 27. 원고패소 판결을 선고받았고, 이에 김○○은 2020. 6. 11. ◎◎지방법원에 항소(2020나*****)하여 현재 소송이 진행 중이다. 마. 피청구인은 2019. 2. 19. ｢근로기준법｣ 위반 등의 이유로 이 사건 회사를 ◎◎지방검찰청에 기소의견으로 송치하였고, ◎◎지방검찰청은 2019. 5. 31. 이 사건 회사의 대표자 최○○을 피고인으로 하여 ◎◎지방법원에 ｢근로기준법｣ 위반 등의 죄명으로 기소하였고, 2020. 2. 6. 판결 선고 후, ◎◎지방검찰청은 2020. 2. 26. ◎◎지방법원에 항소하여 소송이 진행 중이다. 바. 외국인고용 관리시스템(EPS)상 ‘재입국 고용허가 신청내역’ 화면 출력물 자료를 살펴보면, 이 사건 회사는 2019. 9. 6. 피청구인에게 청구인에 대한 외국인근로자 재입국 고용허가신청을 하였다. 사. 외국인고용 관리시스템(EPS)상 ‘재입국 고용허가 신청 상세조회’ 화면 출력물 자료를 살펴보면, 피청구인은 이 사건 회사가 내국인근로자 김○○의 임금을 체불한 것으로 확인된다는 이유로 2019. 9. 10. 이 사건 회사에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 아. 외국인고용 관리시스템(EPS)상 ‘임금체불 조회내역’ 화면 출력물 자료를 살펴보면, 이 사건 회사의 김○○에 대한 체불확정일자는 ‘2019. 1. 24.’, 종결구분은 ‘기소’, 청산여부는 ‘미청산’으로 기재되어 있다. 자. 고용노동부의 ‘2019년도 고용허가제 업무편람’에 따르면, 고용허가서 발급요건 및 성실외국인근로자 재입국 취업특례제도 등과 관련하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - □ 고용허가서 발급요건 ○ 임금체불 여부 ▪확인기간 : 체불 확정일을 기준으로 내국인 구인신청일로부터 3년간 검색 ▪임금체불 대상자 : 임금체불 대상 근로자는 내‧외국인을 불문 ▪임금체불 여부의 판단 - 체불된 임금이 없거나, 사업주가 체불된 임금을 모두 지급하여 사건이 행정종결된 경우에는 고용허가서 발급 가능 - 미청산(일부청산)이나 기소(일부기소)의 경우에는 입금증, 취하서 등 사용자에게 청산하였음을 확인할 수 있는 자료를 요구하여 사실관계를 확인하여 청산 사실 확인 후에 고용허가 가능 ▪기타 - 청산되지 않았더라도 체불금을 공탁한 경우에는 ‘공탁금 완납확인서’를 확인하고 공탁일을 종결일로 간주(서류 확인)하여 고용허가 가능 * 내국인 구인신청일 전 5개월부터 새로운 임금체불이 발생하지 않았다 하더라도 기 체불된 임금이 청산되지 않았다면 고용허가서 미발급

□ 성실외국인근로자 재입국 취업특례제도 ○ 재입국 고용허가 처리 - 처리기한 : 신청서를 접수한 날부터 7일 이내 - 처리방법 : 법 제18조의4(재입국 취업 제한의 특례)제1항 및 같은 법 시행령 제13조의4(고용허가서의 발급요건) 각 호에서 정하는 요건(제2호 내국인구인노력은 제외)을 갖춘 사업장에 대해 시행규칙 별지 제5호서식의 고용허가서 발급

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) ｢행정심판법｣ 제13조제1항 및 제14조에 따르면, 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있고, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 되어 있으며, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자나 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 심판청구를 할 수 있다고 되어 있는바, 여기서 법률상 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두19168 판결 참조). 2) ｢외국인근로자의 고용 등에 관한 법률｣(이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 제8조제1항‧제3항‧제4항 및 같은 법 시행령 제13조의4에 따르면, 내국인 구인 신청을 한 사용자는 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우에는 직업안정기관의 장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 하고, 직업안정기관의 장은 고용허가 신청을 받으면 ① 외국인력정책위원회에서 정한 외국인근로자의 도입 업종, 외국인근로자를 고용할 수 있는 사업 또는 사업장에 해당할 것, ② 고용노동부령으로 정하는 기간 이상 내국인을 구인하기 위하여 노력하였는데도 직업안정기관에 구인 신청한 내국인근로자의 전부 또는 일부를 채용하지 못하였을 것, ③ 내국인 구인 신청을 한 날의 2개월 전부터 외국인근로자 고용허가서 발급일까지 고용조정으로 내국인근로자를 이직시키지 아니하였을 것, ④ 내국인 구인 신청을 한 날의 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불하지 아니하였을 것 등의 요건을 모두 갖춘 사용자에게 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하며, 추천된 적격자를 선정한 사용자에게는 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다고 되어 있다. 3) 또한, 외국인고용법 제18조, 제18조의2제1항, 제18조의3, 제18조의4제1항‧제3항 및 같은 법 시행규칙 제14조의3제1항‧제3항에 따르면, 외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있고, 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 외국인근로자는 제18조에도 불구하고 1회에 한하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장받을 수 있으며, 국내에서 취업한 후 출국한 외국인근로자는 출국한 날부터 6개월이 지나지 아니하면 다시 취업할 수 없음에도 불구하고 ① 취업활동 기간 중에 사업 또는 사업장 변경을 하지 아니하였을 것, ② 외국인력정책위원회가 도입 업종이나 규모 등을 고려하여 내국인을 고용하기 어렵다고 정하는 사업 또는 사업장에서 근로하고 있을 것, ③ 재입국하여 근로를 시작하는 날부터 효력이 발생하는 1년 이상의 근로계약을 해당 사용자와 체결하고 있을 것에 대한 요건을 모두 갖춘 외국인근로자로서 연장된 취업활동 기간이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 재입국 후의 고용허가를 신청하면 그 외국근로자에 대하여 출국한 날부터 3개월이 지나면 이 법에 따라 다시 취업하도록 할 수 있는데, 이에 따라 사용자가 재입국 후의 고용허가를 신청하려면 연장된 취업활동 기간의 만료일 7일 전까지 재고용 만료자 재입국 고용허가 신청서에 외국인등록증 사본, 여권 사본 및 표준근로계약서 사본을 붙여 소재지관할 직업안정기관의 장에게 제출하여야 하고, 신청을 받은 소재지관할 직업안정기관의 장은 고용허가 신청서를 검토한 결과, 해당 외국인근로자가 해당 요건과 「출입국관리법 시행령」별표 1 및 「출입국관리법 시행규칙」제17조의3에 따른 사증발급인정서 발급기준을 충족하는 경우에는 신청서를 접수한 날부터 7일 이내에 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다고 되어 있다. 나. 피청구인의 청구요건에 관한 주장에 대한 판단 피청구인은 청구인이 이 사건 처분의 상대방이 아니어서 이 사건 심판청구를 할 법률상의 이익이 없다고 주장하나, 위 관계법령에 따르면, 외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있고, 동 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 외국인근로자는 1회에 한하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장받을 수 있으며, 연장된 취업활동 기간이 만료되는 외국인근로자는 출국 전에 사용자가 재입국 고용허가를 신청하여 그 외국인근로자가 출국한 날부터 3개월이 지나면 이 법에 따라 다시 취업할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 사건 회사의 사용자가 취업활동기간 연장신청서, 재입국 고용허가 신청서를 제출할 때에 해당되는 외국인근로자의 인적사항에 관한 자료를 함께 제출하도록 규정하고 있는 점, 사용자가 고용 허가를 받지 못하는 경우 외국인근로자인 청구인은 고용기간을 연장받을 수 없게 되는 점 등을 고려해보면, 청구인에게는 고용허가 기간만료자인 청구인의 고용 허가를 거부한 피청구인의 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로 이 사건 심판청구는 적법하다. 다. 본안에 관한 판단 청구인은 이 사건 회사가 청구인에게 단 한 번도 임금을 체불한 사실이 없으며, 이 사건 회사의 내국인근로자 임금체불 사건도 현재까지 법원에 계류 중으로 아직 결과가 확정되지 않았는데도, 피청구인은 이를 구분하지 않고 일괄적으로 이 사건 회사를 임금체불 업체로 보아 이 사건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하므로 살펴본다. 위 관계법령상 직업안정기관의 장은 외국인근로자 고용허가 신청을 받으면 외국인고용법 시행령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 지체없이 고용허가를 하여야 하는데, 같은 법 시행령에는 고용허가서 발급 시 사용자가 갖추어야 할 요건 중 하나로서 내국인 구인 신청을 한 날의 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불하지 아니하였을 것을 규정하고 있는 점, 같은 법 시행규칙상 재고용 만료자 재입국 고용허가 신청서상 재고용 만료자 재입국 고용허가 신청일 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금체불이 없음을 확인하여야 하는 점, 고용노동부의 ‘2019년도 고용허가제 업무편람’에는 재입국 고용허가신청서 처리 시 유의사항으로 고용허가서 발급요건 중 임금체불 유무에 대한 판단기준일은 내국인 구인신청일이 아닌 재입국 고용허가 신청일임을 명시하면서 ‘내국인 구인신청일 전 5개월부터 새로운 임금체불이 발생하지 않았다 하더라도 기 체불된 임금이 청산되지 않았다면 고용허가서 미발급’으로 명시되어 있는 점 등을 고려해보면, 사용자가 외국인근로자 고용허가 요건을 갖추지 못한 경우에는 직업안정기관의 장이 그 허가의 가부를 선택할 재량의 여지가 없음이 문언상 명백하므로 같은 법 제18조의4에 따른 외국인근로자 재입국 고용허가는 기속행위라고 할 것이다. 또한, 외국인고용법은 내국인근로자의 고용기회 보호라는 원칙하에 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리를 도모하려는데 그 입법 취지가 있고, 외국인근로자 고용허가제도는 내국인을 고용하지 못한 사업장이 일정한 요건(내국인 구인 노력, 기존 내국인노동자 고용유지, 임금체불 미발생, 고용ㆍ산재보험 가입, 외국인근로자 전용보험 가입 등)을 갖추는 경우 외국인을 보충적으로 고용함을 원칙으로 하고 있는 점을 감안하면, 외국인근로자 재고용 허가를 받으려는 사용자가 갖추어야 하는 위 요건 중의 하나로서 임금체불이 없어야 하는 근로자의 범위를 외국인근로자에 한정할 것은 아니고, 내국인근로자도 포함하는 것으로 봄이 타당하며, 고용노동부의 ‘2019년도 고용허가제 업무편람’상 ‘임금체불’이 법원의 판결에 의하여 확정된 경우에 한하여 고용허가 발급제한 사유에 해당하는지 여부에 대한 회시내용을 살펴보면, 내국인구인신청을 한 날의 5개월 전부터 고용허가서 발급일까지 임금을 체불하지 아니하였을 것을 고용허가서의 발급요건의 하나로 규정하고 있고, ‘형의 확정’등에 관한 언급은 없는데, 여기에서는 임금체불로 인한 사용자의 범죄행위가 성립되었는지 여부를 확인하라는 것이 아니라 ‘임금체불’이라는 행위에 관한 사실관계를 파악하라는 의미로 해석되므로, 직업안정기관의 장은 법원의 판결이 있기 전이라도 관련 사실을 조사하여 고용허가서 발급 여부를 결정하여야 한다고 명시되어 있는바, 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 이러한 인정사실을 종합적으로 고려하면, 이 사건 회사는 2014. 9. 30.자 청구인에 대한 외국인근로자 고용허가서(허가기간: 2014. 11. 26.~2017. 11. 25.)를 발급받았고, 동 허가기간이 만료되기 전인 2017. 11. 17. 청구인과 다시 근로계약을 체결하면서 취업기간만료자 취업활동기간 연장을 신청하여 청구인에 대한 고용허가서(허가기간: 2017. 11. 26.~2019. 9. 25.)를 발급받았으며, 다시 청구인의 연장신청 허가기간이 만료되기 전인 2019. 9. 6. 피청구인에게 외국인근로자 재입국 고용허가 신청을 하였으나, 피청구인은 2018. 12. 21. 이 사건 회사의 내국인근로자 김○○이 제기한 임금체불등 진정에 대해 김○○에게 체불임금등‧사업주 확인서를 발급한 점, 이 사건 회사의 내국인근로자 김○○은 2019. 1. 7. 이 사건 회사를 피고로 ◎◎지방법원 ◈◈지원에 임금 청구소송을 제기하면서 현재까지 소송이 진행 중인 점, 피청구인이 2019. 2. 19. 이 사건 회사를 「근로기준법」위반 등의 이유로 ◎◎지방검찰청에 기소의견으로 송치한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이 사건 회사는 적어도 피청구인이 김○○의 임금체불을 확인한 2018. 12. 21.부터 이 사건 처분 시점까지 임금체불을 지속하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 회사가 근로자의 임금을 체불하고 있어 외국인근로자 재고용 허가요건을 충족하지 않는다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법‧부당하다고 할 수 없고, 따라서 피청구인이 이 사건 회사에 외국인근로자 재입국 재고용 허가를 할 의무도 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2019-17759

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[ 참조조문 ]

근로기준법

[ 참조판례 ]

대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두19168 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]

외국인근로자재입국고용허가거부처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

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