국민권익위원회 2019-12052, 2020. 3. 3., 인용

【재결요지】 사 건 명 전기사업 허가 이행청구 사건번호 2019-12052 재결일자 2020. 3. 3. 재결결과 일부인용 【주문】 1. 피청구인은 전기사업법령에서 정하고 있는 전기사업 허가요건을 구체적으로 검토하여 청구인에게 재처분하라. 2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인은 청구인이 2019. 5. 22. 신청한 전기사업 발전허가를 이행하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 ‘◯◯남도 ◯◯군 ◯◯면 ◯◯리 **-4, **-7, **-8번지’(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)의 건물 위에 748.44kv 발전용량의 태양광 발전시설(이하 ‘이 사건 발전시설’이라 한다)을 설치하겠다며 2019. 5. 22. 피청구인에게 전기사업 허가신청(이하 ‘이 사건 허가신청’이라 한다)을 하였으나, 피청구인은 ‘이 사건 신청지가 개발행위 불가지역으로서 발전시설의 입지가 불가능하여 허가의 심사기준을 충족하지 못한다’는 이유로 2019. 9. 25. 청구인에게 전기사업 허가신청 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 2017년도에 축사 현대화 사업승인을 받고 인․허가를 거쳐 축사공사를 하는 중에 태양광발전사업을 병행하기 위한 토목공사 및 건축행위를 하였는데, ｢◯◯군 군계획 조례｣로 인하여 막대한 손해를 보게 되었으며, 건축물 사용승인을 득하여 태양광 발전허가를 할 수 있다고 하여 2018. 9. 10. 사업자등록을 필하고 축사 준공이 3개월간 늦어진 관계로 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았다. 3. 피청구인 주장 전기사업은 ｢전기사업법｣ 제7조 및 같은 법 시행규칙 제7조제5항제2호에 따라 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’을 판단하고 있고, 이는 계획대로 수행되지 못하여 그 사업을 실현할 수 없어 발전사업을 추진하지 못할 경우 심사기준에 저촉된다는 의미이다. 위 심사기준을 판단하기 위하여 ◯◯군에 협의 요청을 한바, 이 사건 신청지는 ｢◯◯군 군계획 조례｣ 제25조의2 규정에 저촉된다고 회신되었으므로 이 사건 신청지에서의 전기사업은 불가하다. 4. 관계법령 전기사업법 제7조, 제9조, 제89조의2, 제98조 전기사업법 시행령 제62조 전기사업법 시행규칙 제4조, 제5조, 제7조, 별표 1 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조, 제58조, 제61조 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 별표 1의2 ◯◯군 군계획 조례(2018. 10. 31. 조례 제2461호로 개정된 것, 이하 같다) 제25조의2, 부칙 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 이 사건 허가신청서, 사업계획서, 허가신청에 대한 검토회신, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 전기사업(태양광 발전업)을 영위하는 법인으로서 이 사건 신청지의 건물 위에 이 사건 발전시설을 설치하겠다며 2019. 5. 22. 피청구인에게 이 사건 허가신청을 하였는데, 전기사업 허가신청서, 사업계획서의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 발전소 명칭 : ●● 태양광발전소 ○ 사업구분 : 태양광 발전사업 ○ 위 치 : 이 사건 신청지의 건물 위(대상건물 : 축사) ○ 설비용량 : 748.44kv ○ 발전방식 : 고정식 경사고정형 ○ 사용면적 : 3,825.36㎡ ○ 전력 생산량 : 937.009MWh 나. 이 사건 허가신청서를 접수한 피청구인은 2019. 5. 24. ◯◯남도◯◯군수에게 이 사건 허가신청에 대한 협의요청을 하였고, 위 ◯◯군수는 2019. 7. 5. 피청구인에게 이 사건 신청지가 ‘10호 이상의 주거 밀집지역내 가장 가까운 주택으로부터 직선거리 1,000미터 이내에 해당’(이 사건 신청지에서 7시 방향으로 20가구 이상의 주택들이 들어서 있음)되어 ｢◯◯군 군계획 조례｣ 제25조의2제2호에 저촉된다는 검토의견을 회신을 하였다. 다. 피청구인은 ‘이 사건 신청지가 ｢◯◯군 군계획 조례｣ 제25조의2에 저촉되어 허가의 심사기준을 충족하지 못하므로 신청서류를 반려하고자 한다’며 2019. 7. 22. 청구인에게 이에 대한 의견제출(제출기한 : 2019. 8. 9.)을 요청하였으나, 청구인은 피청구인에게 아무런 의견을 제출하지 않았다. 라. 피청구인은 ‘이 사건 신청지가 ｢◯◯군 군계획 조례｣ 제25조의2에 저촉되는 개발행위 불가지역으로서 발전시설의 입지가 불가능하여 허가의 심사기준을 충족하지 못한다’는 이유로 2019. 9. 25. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) ｢전기사업법｣ 제7조제1항‧제5항 및 같은 법 시행규칙 제7조제3항에 따르면, 전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상자원부장관의 허가를 받아야 하고 허가받은 사항 중 산업통상자원부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같은데, 전기사업은 전기사업을 적정하게 수행하는 데 필요한 재무능력 및 기술능력이 있어야 하며, 전기사업이 계획대로 수행될 수 있어야 하고, 발전소나 발전연료가 특정 지역에 편중되어 전력계통의 운영에 지장을 주지 아니하여야 하는 등 그 허가기준을 갖추어야 하고, 구체적으로 전기사업이 계획대로 수행될 수 있는지에 대한 심사기준 중 법 제7조제5항제2호에 따른 전기사업이 계획대로 수행될 수 있는지에 대한 심사기준은 전기설비 건설 예정지역의 수용 정도가 높아야 하고, 별표 1 제1호바목부터 자목까지의 계획이 구체적이며 실현 가능하여야 하며, 발전소를 적기에 준공하고, 발전사업을 지속적ㆍ안정적으로 운영할 수 있어야 한다고 되어 있다. ｢전기사업법｣ 제9조제1항‧제2항 및 ｢발전사업 세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계 허용오차 및 전력계통 운영업무에 관한 고시｣(산업통상자원부 고시 제2014 – 82호) 제6조제1항제5호에 따르면, 사업자는 10년의 범위 내에서 산업통상자원부장관이 지정한 준비기간에 사업에 필요한 전기설비를 설치하고 사업을 시작하여야 하는데, 산업통상자원부장관은 연료원별 적정비율 유지를 위하여 신재생에너지 중 태양광의 경우 사업의 준비기간을 3년의 기간 내에서 지정할 수 있고, 같은 법 제89조의2제1항에 따르면, 전기사업자는 다른 자의 토지의 지상 또는 지하 공간의 사용에 관하여 구분지상권의 설정 또는 이전을 전제로 그 토지의 소유자 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 관계인과 협의하여 그 협의가 성립된 경우에는 구분지상권을 설정 또는 이전한다고 되어 있다. ｢전기사업법 시행규칙｣ 제4조제1항 및 제5조에 따르면, 전기사업의 허가를 신청하려는 자는 전기사업허가신청서에 사업계획서 등의 서류를 첨부하여 산업통상자원부장관에게 제출하여야 하고, 법 제7조제1항 후단에 따라 변경허가를 받으려는 자는 사업허가변경신청서에 사업구역 또는 특정한 공급구역, 공급전압, 발전사업 또는 구역전기사업의 경우 발전용 전기설비에 관한 설치장소(동일한 읍ㆍ면ㆍ동에서 설치장소를 변경하는 경우는 제외한다), 설비용량 등 변경내용을 증명하는 서류를 첨부하여 산업통상자원부장관에게 제출하여야 한다고 되어 있다. 2) ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항제1호, 제58조제3항 및 같은 법 시행령 별표 1의2에 따르면, 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 ‘개발행위’라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 ‘개발행위허가’라 한다)를 받아야 하고, 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하되 개발행위가 ‘건축물의 건축 또는 공작물의 설치인 경우’에는 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있고, ｢◯◯군 군계획 조례｣ 제25조의2제1호 내지 제3호 및 제7호에 따르면, 태양광 등 발전 시설(이하 ‘발전시설’이라 한다)을 위한 개발행위는 ｢도로법｣ 제10조에서 규정하는 군도 이상의 도로에서 300미터 이상, ｢농어촌도로 정비법｣ 제4조제1항에서 규정하는 리도이상 도로에서 200미터 이상 이격하여야 하고, 10호 이상의 주거 밀집지역내 가장 가까운 주택으로부터 직선거리 1,000미터 이상, 5호 이상 10호 미만은 500미터 이상, 5호 미만은 200미터 이상 이격하여야 하며, 관광지 및 관광단지, 공공ㆍ문화체육시설부지 경계로부터 500미터 이상 이격하여야 하고, 건축물 위에 설치하는 태양광 발전시설의 경우에는 건축법에서 정하는 바에 따르되 이 개정조례 이후의 건축물에 설치하는 태양광 발전시설은 제25조의2제1호ㆍ제2호ㆍ제3호의 규정을 적용하되 자가발전을 위한 시설은 제외하며, 같은 조례 부칙 제2조에 따르면, 이 조례 시행 이전에 국토계획법, ｢전기사업법｣에 따라 개발행위허가, 전기사업허가를 접수하거나 허가받은 시설은 이 조례의 적용을 받지 아니한다고 되어 있다. 국토계획법 제61조제1항에 따르면, 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」 제8조에 따른 공유수면의 점용ㆍ사용허가등 각 호의 인가ㆍ허가ㆍ승인ㆍ면허ㆍ협의ㆍ해제ㆍ신고 또는 심사 등(이하 "인ㆍ허가등"이라 한다)에 관하여 제3항에 따라 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인ㆍ허가등을 받은 것으로 본다고 되어 있다. 3) 한편, ｢전기사업법｣ 제98조제1항, 같은 법 시행령 제62조제1항제1호가목에 따르면, 산업통상자원부장관은 발전시설 용량이 3천킬로와트 이하인 발전사업으로서 법 제7조제1항에 따른 전기사업 허가의 권한을 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사에게 위임한다고 되어 있다. 나. 판단 1) 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지울 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는데(대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결 참조), 이 사건 처분의 근거가 된 ｢전기사업법｣ 제7조제5항은 전기사업의 허가기준으로 ‘재무능력 및 기술능력이 있을 것(제1호), 계획대로 수행될 수 있을 것(제2호), 전력계통 운영에 지장을 주지 아니할 것(제4의2호)’ 등을 정하여 허가기준 충족 여부 판단에 대하여 재량의 여지를 남겨두고 있으므로 ｢전기사업법｣ 제7조에 따른 전기사업허가는 재량행위라고 할 것이다. 2) 그런데, ｢전기사업법｣ 제7조에 따른 전기사업허가가 재량행위라고 하더라도, 행정청이 객관적으로 합리적이지 않거나 잘못된 기준을 재량권 행사의 준칙으로 삼아 그 허가 여부에 관한 재량권을 행사하였다면 위법한 행정처분이 된다 할 것이므로, 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 전기사업허가를 함에 있어 ‘국토계획법에서 정하는 개발행위허가를 받을 수 있을 것‘이라는 사정을 전기사업의 허가기준으로 삼을 수 없다고 할 것이다. 가) ｢전기사업법｣에 의하면, 전기사업을 하려는 자는 전기사업의 종류별로 산업통상자원부 장관 등의 허가를 받아야 하나(같은 법 제7조제1항), 전기사업허가를 받았다고 하여 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는 것도 아니고, 반대로 개발행위허가를 받더라도 전기사업허가를 받은 것으로 의제되는 것도 아니다(국토계획법 제61조제1항). 따라서 ｢전기사업법｣에 의한 전기사업허가는 국토계획법상의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것이 아니므로, 행정청으로서는 각각의 신청에 대하여 관계되는 법령의 기준에 따라 각각 심사하여 허가 여부의 결정을 하여야 하는 것이지, 전기사업허가의 신청 시에 개발행위허가의 요건까지 일괄하여 사전에 심사할 수는 없다. 나) 전기사업의 허가기준에 관한 ｢전기사업법｣ 제7조제5항 및 전기사업의 허가의 세부기준에 관한 ｢전기사업법 시행규칙｣ 제7조에서는, 다른 법령에 따른 허가를 받을 수 있을 것을 허가기준으로 정하고 있지 아니하다. 특히 ｢전기사업법｣ 제7조제5항제2호에서 정하는 허가기준인 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’에 대하여 ｢전기사업법 시행규칙｣ 제7조제3항은 ‘전기설비 건설 예정지역의 수용 정도가 높을 것’, ‘별표 1 제1호 바목부터 자목까지의 계획이 구체적이며 실현 가능할 것’, ‘발전소를 적기에 준공하고 발전사업을 지속적․안정적으로 운영할 수 있을 것’을 그 세부기준으로 정하고 있는바, 이에 비추어 보면, ｢전기사업법｣ 제7조제5항제2호에서 말하는 ‘전기사업이 계획대로 수행될 수 있을 것’이라는 요건은 전기사업이 사실상․경제적으로 계획대로 수행될 수 있을 것을 의미하는 것으로 보아야 하고, 전기사업이 개발행위허가를 받아 법령상 수행될 수 있을 것을 그 허가기준으로 정하고 있다고는 보기 어렵다. 다) ｢전기사업법｣ 제7조제1항, 같은 법 시행규칙 제4조 및 제5조제1항제3호가목은 전기사업허가 신청을 하려는 자는 사업의 종류, 설치장소 등이 기재된 전기사업허가신청서를 제출하여야 하고, 전기사업허가신청을 받은 자가 설치장소를 변경하려는 경우에도 허가를 받아야 하나, 동일한 읍․면․동에서 설치장소를 변경하는 경우에는 변경허가를 받지 않아도 된다고 정하고 있다. 개발행위허가는 일정한 장소에서의 개발행위에 대하여 받는 것인데, 전기사업허가신청 당시의 설치장소는 추후 허가를 받아 변경 가능하고, 동일한 읍․면․동 내에서는 허가를 받지 않고도 변경할 수 있으므로, 전기사업허가신청 단계에서부터 개발행위허가 여부를 확정적으로 판단하는 것은 타당하지 않다. 라) ｢전기사업법｣ 제9조는 전기사업자는 10년의 범위 내에서 산업통상자원부장관이 지정한 준비기간에 사업에 필요한 전기설비를 설치하고 사업을 시작하여야 한다고 정하고 있고, ｢발전사업 세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계 허용오차 및 전력계통 운영업무에 관한 고시｣(산업통상자원부 고시 제2014 – 82호) 제6조는 태양광발전사업의 준비기간을 일반적인 경우 3년으로 정하고 있는바, 위와 같이 태양광발전사업의 준비기간이 상당한 기간인 점 등에 비추어 전기사업허가신청 시점이 아닌 실제 전기설비를 설치하는 시점의 상황을 기준으로 개발행위허가 여부를 판단하는 것이 보다 합리적이다. 3) 따라서, 피청구인이 ｢전기사업법｣에 따른 전기사업의 허가 여부를 판단함에 있어 전기사업의 허가기준으로 삼을 수 없는 국토계획법 제58조제3항, 같은 법 시행령 별표 1의2 및 ｢◯◯군 군계획 조례｣ 제25조의2의 개발행위허가기준을 적용하여 이 사건 신청지가 위 개발행위허가기준에 저촉된다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용한 위법‧부당한 처분이라 할 것인바, 적어도 피청구인은 전기사업법령에서 정하고 있는 전기사업 허가요건을 구체적으로 검토하여 청구인에게 재처분할 의무가 있다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 피청구인은 전기사업법령에서 정하고 있는 전기사업 허가요건을 구체적으로 검토하여 재처분하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2019-12052

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[ 참조조문 ]

공유수면관리및매립에관한법률시행령 제62조

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행령

국토의 계획 및 이용에 관한 법률시행령

공유수면관리및매립에관한법률 제8조

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제58조

공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제2조

[ 참조판례 ]