국민권익위원회 2019-09987, 2020. 3. 10., 인용

【재결요지】 사 건 명 전시근로역 병역처분 취소처분 취소청구 사건번호 2019-9987 재결일자 2020. 3. 10. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2019. 5. 8. 청구인에게 한 전시근로역 병역처분 취소처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 2004년에 귀화한 청구인(1993년생)은 2012. 7. 6. 현역병입영대상자로 병역처분을 받았고, 2013. 11. 30. 피청구인에게 귀화를 이유로 전시근로역 편입원서를 제출하여 2013. 12. 17. 전시근로역 병역처분(이하 ‘당초 처분’이라 한다)을 받았는데, 청구인이 “모계출생자에 대한 국적취득의 특례”에 의한 국적취득자로서 전시근로역 처분 비대상자에 해당한다는 이유로 피청구인은 2019. 5. 8. 청구인에게 전시근로역 병역처분 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 일본 국적의 아버지와 한국 국적의 어머니 사이에서 1993년 출생하였고, 2004년 귀화하여 병역신체검사 결과 현역입영대상자로 되었으나, 청구인의 민원신청에 따라 귀화자로서 전시근로역 병역처분을 받았는바, 당초 처분은 피청구인의 행정절차에 따라 이루어진 것이고, 만일 이러한 처분이 결과적으로 피청구인의 행정 착오에 의한 것이라면 그 착오의 원인과 동기에 전혀 기여한 바 없는 청구인에게 과실이나 책임이 있을 리가 만무한 것이며, 종전 처분 후 직장을 얻고 결혼을 하여 살고 있는바, 기존의 사실을 도외시하고 청구인의 사회생활과 결혼생활을 곤란하게 만든 이 사건 처분은 위법․부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 구 「국적법」 제5조부터 제8조에 따른 귀화허가나 특례 규정에 의한 국적취득 모두 대한민국 국민이 된다는 결과 측면에서는 동일하나, 특례 규정에 의한 국적취득은 법무부장관의 허가를 필요로 하지 않고 요건을 갖추어 신고만 하면 대한민국 국적을 취득하게 된다는 점에서 대한민국 국민으로 귀화한다는 것과는 다르다고 할 것이어서, 청구인의 귀화사유는 전시근로역 처분의 대상이 될 수 없는바, 종전 처분에 있었던 하자를 공익적 가치 실현 차원에서 바로잡기 위해 이 사건 처분을 한 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 병역법 제62조 구 병역법(2016. 1. 19. 법률 제13778호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제65조 구 병역법 시행령(2016. 6. 14. 대통령령 제27220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제136조 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정된 것, 이하 같다) 제4조～제8조, 부칙 제7조 구 국적법 시행령(대통령령 제15807호, 1998. 6. 5., 이하 같다) 부칙 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 국적취득신고서, 국적취득사실 증명서, 병적조회, 행정처분 사전통지, 의견제출서, 가족관계증명서, 재직증명서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인의 어머니는 대한민국 국민인데, 일본 국적을 갖고 있던 청구인은 2004. 4. 9. 법무부장관에게 구 「국적법」부칙 제7조에 따른 “모계출생자 특례취득”을 이유로 국적취득 신고를 하여 같은 날 대한민국 국적을 취득하였다. 나. 청구인은 2012. 7. 6. 병역판정검사에서 신체등급 3급으로 판정되어 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 후 대학재학을 이유로 입영을 연기하다, 2013. 11. 30. 피청구인에게 귀화자라는 이유로 전시근로역 편입원서를 제출하였고, 피청구인은 2013. 12. 17. 청구인에게 당초 처분을 하였다. 다. 피청구인은 2019. 4. 1. 청구인에게 청구인이 전시근로역에 해당하지 아니하여 귀화사유로 인한 당초 처분을 취소할 예정이며, 의견이 있을 경우 2019. 4. 15.까지 의견을 제출할 것을 통지하였고, 청구인은 2019. 4. 5. 피청구인에게 당초 처분으로 안정적인 결혼생활 및 직장생활을 하고 있는데, 청구인의 책임 없는 사유로 가족 및 직장관계가 존중되지 않는 것은 부당하다는 취지의 의견을 제출하였다. 라. 피청구인은 2019. 5. 8. 청구인에게 청구인이 법률 제5431호로 전부개정된 「국적법」 부칙 제7조에 따라 “모계출생자에 대한 국적취득의 특례”에 의한 국적취득자로서 전시근로역 처분 비대상자에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였다. 마. 전산정보중앙관리소 전산운영책임관이 발급한 2020. 2. 21.자 혼인관계증명서에 따르면 청구인은 2017. 1. 31. 일본 국적인 ‘◯◯◯◯◯’와 혼인한 것으로 되어 있다. 바. 청구인이 제출한 발급일자 2019. 4. 10.자의 재직증명서에 따르면 청구인은 2019. 3. 1.부터 2019. 4. 10. 현재까지 서울특별시 ◯◯구에 있는 ◯◯◯◯문화재단 사무국에서 사원으로 근무하고 있는 것으로 되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 구「병역법」제65조, 같은 법 시행령 제136조를 종합하면 현역병, 승선근무예비역, 보충역 처분을 받은 자로서 「국적법」 제5조부터 제8조까지의 규정에 따라 대한민국국적을 취득한 사람에 대하여는 보충역 편입 또는 제2국민역(2016. 11. 30. ‘전시근로역’으로 명칭 변경됨. 이하 ‘전시근로역’이라 한다) 편입을 할 수 있고, 이에 따라 병역처분변경을 원하는 사람은 전시근로역 편입원서를 입영기일 전까지 지방병무청장에게 제출하여야 한다고 되어 있다. 2) 구 「국적법」 제4조에 따르면 대한민국의 국적을 취득한 사실이 없는 외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있고, 법무부장관은 귀화허가를 신청한 자에 대하여서는 제5조(일반귀화 허가), 제6조(간이귀화 허가), 제7조(특별귀화 허가)의 규정에 의한 귀화요건을 갖추었는지의 여부를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에 한하여 귀화를 허가하며, 같은 법 제8조(수반취득)에 따르면 외국인의 자로서 대한민국 「민법」에 의하여 미성년인 자는 그 부 또는 모가 귀화허가를 신청할 때 함께 국적취득을 신청할 수 있고, 그 부 또는 모에 대하여 법무부장관이 귀화를 허가한 때에 함께 대한민국 국적을 취득한다고 되어 있으며, 1997년까지는 출생 당시에 부가 대한민국 국민인 경우에 그 자녀에게 우리 국적을 부여하는 부계혈통주의를 채택해 왔으나 1997. 12. 13. 법률 제5431호로 「국적법」을 개정하여 부 또는 모 어느 한쪽이 대한민국 국민이면 그 자녀에게 대한민국 국적을 부여하는 부모양계혈통주의로 전환하면서 같은 법 부칙 제7조에서 1978년 6월 14일부터 1998년 6월 13일까지의 사이에 대한민국의 국민을 모로 하여 출생한 자로서 모가 현재 대한민국의 국민인 자는 2004년 12월 31일까지 법무부장관에게 신고하면 그 신고를 한 때에 대한민국의 국적을 취득한다고 규정하였다. 나. 판단 병역의무는 국가수호를 위하여 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위 판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하고 엄격한 요건 하에서만 감면이 이루어져야 할 공익적 필요성이 매우 크다 할 것이나, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 기득권과 신뢰 및 안정적인 법률생활의 침해 등 불이익을 비교․교량한 후 위와 같은 공익상 필요가 청구인이 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 청구인에 대한 당초 처분을 취소할 수 있다고 할 것인데, 위 인정사실에 따르면 일본 국적을 갖고 있던 청구인은 구 「국적법」 부칙 제7조의 부모양계혈통주의 채택에 따른 국적취득의 특례에 따라 2004. 4. 9. 어머니가 대한민국 국민이라는 이유로 국적취득 신고를 하여 대한민국 국적을 취득하였고, 동 국적취득으로 인한 귀화를 이유로 피청구인에게 전시근로역 편입원서를 제출하여 2013. 12. 17. 당초 처분을 받았는바, 구 「병역법」에 따르면 청구인은 모계출생자에 대한 국적취득자로서 귀화에 의한 국적취득자가 아니므로 당초의 전시근로역 처분은 잘못된 처분이라고 할 것이지만, 청구인이 피청구인으로부터 당초 처분을 받음에 있어 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의하였다고 볼 만한 자료가 보이지 않는 점, 피청구인은 종전 처분의 하자를 바로잡기 위하여 이 사건 처분을 하였다고 주장하나, 이 사건 처분은 당초 처분으로부터 5년 6개월 정도 경과하여 이루어진 것으로서, 청구인은 전시근로역 편입에 맞춰 생활해 오고 장래에 대한 설계도 해온 것으로 추정되며, 특히 청구인은 그 기간 중에 결혼을 하여 가정을 이루고 취업을 했는데, 당초의 신체검사 판정에 따라 현역으로 입대했더라면 이 사건 처분 시에는 이미 제대를 했을 것인바, 이 사건 처분으로 인하여 현역으로 입대하게 된다면 결과적으로 결혼생활과 직장 근무에 큰 지장을 받을 것으로 인정되는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 기득권과 신뢰 및 안정적인 법률생활의 침해 등 불이익이 청구인에게 이 사건 처분을 하여야 할 공익상 필요보다 더 크다고 보이므로, 이 사건 처분은 위법․부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2019-09987

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국적법 제4조 제8조

국적법시행령 제136조

병역법시행령

민법

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