서울고등법원 2022.01.14 선고 2019누61559 판결

소득세법상 주택신축판매업자의 사업개시일이 언제인지[국승] 【사 건】 서울고등법원-2019-누-61559 【원 고】 신** 【피 고】 oo세무서장 【변 론 종 결】 2020. 4. 24. 【판 결 선 고】 2022. 1. 14. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2018. 4. 9. 원고에 대하여 한 2016년 종합소득세 511,916,010원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1 심 판결의 이유 중 해당 부분(제1심 판결문 제2면부터 제3면까지의 ‘1. 처분의 경위’ 부분)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 〇 제1심 판결 제2면 6행의 “2필지 소재”를 “2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재” 로 고친다. 〇 제1심 판결 제2면 7행의 “이를 판매하였다.”를 “이를 판매하였다(위와 같은 주택신 축판매 사업을 이하 ‘이 사건 사업’이라 한다).”로 고친다. 2. 원고 주장의 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 아래와 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 【이유】 중 해당 부분(제1심 판결문 제3면부터 제4면까지의 ‘가. 원 고의 주장’ 부분)의 【이유】 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제420 조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 〇 제1심 판결 제3면 13행의 “수익금액”을 “수입금액”으로 고친다. 〇 제1심 판결 제3면 14행과 15행 사이에 아래의 내용을 추가한다. 『2) (예비적으로), 설령 이 사건 사업의 사업개시일을 원고의 사업자등록 신청일 또는 기존 건축물을 철거한 시점으로 볼 수 없다고 하더라도, 원고는 이 사건 사업 이전인 2007. 9. 25.부터 2009. 10. 30.까지 서울 양천구에서 주택신축판매업을 영위하였고, 2013. 10. 24.부터 2017. 6. 30.까지 서울 마포구에서 주택신축판매업을 영위하여 온 바, 원고는 적어도 2013년경부터 계속하여 주택신축판매업을 영위하여 온 계속사업자에 해당한다. 그런데 이 사건 처분의 해당 과세기간인 2016년의 직전 과세기간의 원고의 수입금액이 3,600만 원에 미달하므로, 원고에게는 단순경비율이 적용되어야 한다.』〇 제1심 판결 제3면 15행의 “2)”를 “3)”으로 고친다. 3. 판단 가. 기준경비율 적용(단순경비율 미적용)의 적법 여부 가) 추계결정과 단순경비율 ⑴ 구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제3항은, 과세관청이 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 하되, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다고 규정하였다. 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조는 위와 같은 추계조사결정의 방법을 규정하고 있는데, 그 제4항에서는 ‘단순경비율’ 적용대상자를 ‘해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자’(제1 호), ‘직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자’(제2호)로 정하였다. ⑵ 위와 같은 규정의 내용에 의하면, 종합소득세 추계결정에 있어 단순경비율을 적용받기 위해서는 ① 당해에 사업을 신규로 개시한 사업자로서 그 과세기간의 수입금액이 일정 금액에 미달하거나, ② 해당 과세기간 이전에 사업을 신규로 개시한 계속사업 자로서 그 직전 과세기간의 수입금액이 일정 금액에 미달하여야 한다는 것이다. 그런 데 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 그 기준금액을 ‘구 소득세법 시행령 제 208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액’으로, 같은 항 제2호는 그 기준금액을 ‘다음 각 목의 금액’으로 달리 정하고 있는바, 결국 단순경비율 적용대상자인지 여부를 판단하기 위해서는 ‘당해 과세연도에 신규로 사업을 개시한 자인지 여부’를 먼저 가려야 할 것이다. 나) 주택신축판매업의 사업개시시기 ⑴ 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하 고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호 간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 전원합의체 판결 등 참조). ⑵ 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보면, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항에 따른 단순경비율 적용 여부와 관련하여서는 주택신축판매업의 사업개시일을 ’주택의 분양을 개시한 시점‘으로 봄이 타당하다(대법 원 2021. 1. 14. 선고 2020두40914 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두43289 판결 참조). ㈎ 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제 143조 제4항 제1호는 ‘당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자’ 모두에 대하여, 제2호는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 외에 ‘직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자’에 대해 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 해당 과세 기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정규모 이상 사업자의 경우 주요 경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득세액 축소를 방지하기 위하여 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의 무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제 하되, 그 부칙(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호) 제12조에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후에 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용할 수 있도록 경과규정(이하 ‘부칙 규정’이라 한다)을 두었다. 또한 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간 에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간 수입금액이 복식 부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율 이 적용되도록 규정하고 있다. 이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항의 개정 연혁 에 비추어 보면, 단순경비율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순경비율의 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 보인다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면 입법자는 ‘건축 착공’과 그에 따른 ‘건설업, 부동산 개발 및 공급업의 개시’를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다는 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 사업개시일을 파악할 필요가 있다. ㈏ 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행 하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대 법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있는 것으로, 주택이 준공되었다는 사실만 로는 판매행위를 개시했다고 보기 어렵다. 즉, 주택이 준공되었다는 사정만으로는 당해행위가 사업으로서 주택신축판매업을 위한 것이라는 것이 객관적으로 명백해졌다고 보기 어렵고, 설령 사후에 해당 주택을 모두 분양하였다고 하더라도 주택의 준공은 분양을 위한 준비행위에 불과하다고 봄이 타당하다. ㈐ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 주택신축판매업은 주택을 신축하여 이를 판매하는 사업이라 할 것인데, 주택을 신축하는 경우 나대지 위에 주택을 신축할 수도 있으나 대지 위의 기존 주택을 철거한 후 그 지상에 새로운 주택을 신축할 수도 있다. 기존 주택을 철거하고 새로운 주택을 신축하는 경우, 기존 주택 철거 과정에서 일정한 부산물이 발생하여 그 판매수입을 얻을 수도 있으나, ① 이는 주택신축판매라는 사업목적을 달성하기 위한 과정에 부산한 것일 뿐 그 자체로 독립된 목적을 가진 영업행위라고 보기는 어려운 점, ② 그 속성상 기존 주택의 철거 과정에서 1회적으로 발생할 수 있는 것일 뿐, 계속적․반복적으로 발생할 가능성은 낮아 보이는 점, ③ 그 수입금액은 통상적으로 주택을 분양하여 얻을 수 있는 수입에 비하여 극히 미미할 것으로 보이는 점, ④ 사업을 위하여 토지와 그 지상 건물을 매입하였으나 그 토지만을 사용할 목적인 경우, 토지와 건물의 매입 원가는 모두 당해 사업을 위한 비용으로 처리되고, 이때 건물철거비용 또한 토지 취득을 위하여 발생한 회피 불가능한 비용이므로 해당 토지의 취득을 위한 취득원가에 포함시키게 될 것인데, 이에 비하여 그 철거 과정에서 발생한 부산물의 판매수입을 별도의 수익으로 보게 되면 당해 수입은 대응 비용을 산정할 수 없는 수입이 되어 불합리한 바, 위와 같은 부산물의 판매수입은 별도의 수익으로 인식하기보다는 토지의 취득비용 에서 차감하는 것이 회계상으로도 합리적이라고 볼 여지가 있는 점, ⑤ 위와 같은 부 산물 판매수입의 발생시기를 사업소득의 발생시기로 보게 되면, 주택의 판매행위가 개시되기 이전에 사업자가 임의의 시점을 선택하여 과세요건의 적용을 회피할 수 있게 되어 불합리한 점 등에 비추어 보면, 처음부터 부산물 판매를 영업의 목적으로 하여 계속적․반복적으로 수행하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위와 같은 부산물 판매수입이 발생하였다고 하여 그 시점에 사업소득이 발생하여 주택신축판매업이 개시되었다고 보기는 어렵다. ㈑ 구 소득세법은 제1조의2 제1항 제5호에서 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하면서, 제168조 제3항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하 여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관하여 부가가치세법 제8조가 준용된 다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지는 않다. 그런데 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 에 비추어 보면, 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일은 부가가치세법 제5 조 제2항에 따른 사업개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각 호 소정의 시점을 기준으로 한다고 해석할 수도 있다. ㉮ 구 소득세법 제19조 제1항이 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 ‘발생하는’ 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 ‘있는’ 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안 하면, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 사업개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역 의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수 없다. ㉯ 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관 적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면도 있어, 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하다고 보기 어렵다. 만일 건물신축판매업의 사업개시 일을 사업 준비행위가 시작된 시점인 토지 취득 시점 혹은 건물의 착공 또는 준공 시 점까지 앞당기게 된다면, 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조 제4 항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있다. ㉰ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면, 영리를 목적으로 자기 의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 부가가치세법 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하며 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계 속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서(대법원 1999. 9. 17. 선 고 98두16705 판결 참조), 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않은바, 구 소득세법상 사업소득과 관련된 사업개시일을 부가가치세법상의 사업개시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성 이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러하다. ㉱ 그와 같은 견지에서 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 할 의무를 부과하면서 같은 조 제2항에서 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고, 사업자가 재 화 또는 용역을 공급한 경우 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할 의무를 규정 하고 있는 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제163조 제1항에서 도 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바 에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의 무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있다. ㉲ 사업자등록에 관하여 구 소득세법 제168조 제3항을 준용하도록 규정한 부가가치세법은 제8조 제1항에서 사업자등록의 시기에 관련하여 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제6조는 이러한 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 ‘사업개시일’을 제조업과 광업 이외 의 사업에 관하여는 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 정하고 있다. 다) 이 사건 처분에 있어 단순경비율을 적용하여 추계결정 하였어야 하는지 여부 ⑴ 앞서 ‘1. 처분의 경위’에서 본 인정사실에 따르면, 원고는 2015. 9. 21. 이 사건 주택 관련 사업자등록을 마쳤고, 2015년 10월경 이 사건 주택 신축을 위하여 이 사건 토지 지상의 기존 건물을 철거하였으며, 2016. 5. 3. 이 사건 주택에 관한 사용승인을 얻어 그 이후 2016년 하반기에 이 사건 주택을 분양하였다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 건물 주택의 분양을 시 작한 2016년 하반기경에야 이 사건 사업을 개시한 것으로 봄이 타당하다. ⑵ 이에 대하여 원고는, 이 사건 사업 이전인 2007. 9. 25.부터 2009. 10. 30.까지 서울 양천구에서 주택신축판매업을 영위하였고, 2013. 10. 24.부터 2017. 6. 30.까지 서울 마포구에서 주택신축판매업을 영위하여 왔으므로, 원고는 적어도 2013년경부터 계속하여 주택신축판매업을 영위하여 온 계속사업자에 해당한다는 취지로도 주장한다(예비적 주장). 주택신축판매업의 사업 개시일은 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것 이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누 15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있는 것이다. 따라서 건설된 주택의 분양을 마치고 사업자등록까지 폐업하였다면 그 사업목적이 이미 모두 달성되어 더 이상 수행할 사업의 내용조차 존재하지 않게 됨으로써 사업의 종료상태에 이르렀다고 보아야 할 것이고, 처음부터 다수의 주택을 계속적으로 건설함 을 목표로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이후 동일한 사업을 다시 개시하거나 사업자등록을 다시 신청하였다고 하여 이미 종료된 이전 사업이 다시 부활한다거나 이후의 사업으로 계속되는 것으로 볼 수 없다. 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 2007. 9. 25. 서울 양천구 **동 980-*번지를 사업장으로 하여 주택신축판매업 사업자등록을 하고, 2009. 10. 1. 이를 폐업한 사실(위와 같은 사업을 이하 ‘이 사건 2007 주택신축판매업’이라 한다), 원고가 2013. 10. 24. 서울 마포구 **동 250-*번지를 사업장으로 하여 주택신축판매업 사업자등록을 하고, 2017. 6. 30. 이를 폐업한 사실(위와 같은 사업을 이하 ‘이 사건 2013 주택신축판매업’이라 한다), 원고가 2015. 9. 21. 이 사건 사업에 관한 사업자등록을 하고, 2016. 12. 31. 이를 폐업한 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고가 2009. 10. 30. 이 사건 2007 주택신축판매업을 폐업하였는바, 이 사건 2007 주택신축판매업은 이미 종료된 것으로서 원고가 이 사건 2007 주택신축판매업의 개시 이후로 계속사업자였다고 볼 수 없다. 한편 위 인정사실에 의하면 원고가 2013. 10. 24. 이 사건 2013 주택신축판매업의 사업자등록을 하고 2017. 6. 30.에야 이를 폐업한 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 바와 같이 주택신축판매업의 사업개시일은 주택의 분양을 개시한 날로 보아야 하는데, 을 제9호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2014년에 이 사건 2013 주택신축판매업의 사업장에서 1,668,000,000원의 수입을 얻었음을 전제로 2014년 귀속 종합 소득세를 신고・납부한 사실을 인정할 수 있고, 위 사업장에서 2015년 이후 별도의 수입금액이 발생하였다고 볼 자료는 제출되어 있지 않다. 그렇다면 원고가 2014년경 위 와 같이 신축한 주택의 분양을 마치고 그 사업목적을 모두 달성하여 늦어도 2015년경 에는 이 사건 2013 주택신축판매업을 종료하였던 것으로 보이고, 단순히 폐업신고가 2017년경에 이루어졌다는 사정만으로는 원고가 그때까지 이 사건 2013 주택신축판매 업을 계속적으로 영위하고 있었다고 인정하기 어렵다[원고가 이 법원에 제출한 이행 (하자)보증보험증권의 기재들만으로는 원고가 단순히 위 주택에 관한 하자보수의무를 이행할 의사가 있었음을 넘어 위 사업장에서 주택신축판매업을 계속하여 영위할 의사 가 있었다고 볼 수 없다]. 그렇다면 원고가 2016 과세연도에 계속사업자였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ⑶ 갑 제4, 5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 토지 지상의 기존 건축물 철거 과정에서 **자원에게, 2015. 12. 9. 새시, 스테인리스 등 고 철을 1,950,000원(부가가치세 제외)에, 2015. 12. 10. 고철을 1,800,000원(부가가치세 제 외)에 각 판매하였다는 내용의 세금계산서 및 거래명세서를 수수하고, 이후 **자원 신**가 2015. 10. 13. 2,145,000원을, 2015. 12. 16. 1,980,000원을 원고에게 송금한 사실을 인정할 수 있다. 한편으로, 갑 제3호증, 을 제6, 8호증의 각 기재 및 변론 전체 의 취지에 의하면, 원고가 철거한 이 사건 토지 지상의 기존 건축물의 연면적은 합계 686.38㎡이고, 2015년 하반기 고철의 시세는 kg당 약 200~230원인 사실, 원고는 **자원 신**로부터 1,980,000원을 송금 받은 당일 곧바로 신**에게 1,980,000원을 송금한 사실도 인정할 수 있다. 위 인정사실 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, ㉮ 원고가 수수한 세금계산서, 거래명세서에 의하면 원고가 고철 대금으로 3,750,000원을 지급받았다는 것인데, 이는 당시의 고철 시세에 의하면 이는 원고가 17,441kg에 달하는 고철을 판매하였다는 뜻인바 원고가 철거한 기존 건축물의 연면적에 비추어 위와 같은 엄청난 양의 고철이 발생하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, ㉯ 원고가 신**로 부터 지급받은 고철대금을 곧바로 신**에게 지급한바, 다른 사정이 없는 한 **자원과의 고철 거래 명세서는 원고가 고철수입금액의 외관을 형성하기 위하여 작성한 것으로 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지 지상의 기존 건물 철거 과정에서 고철판매수입을 얻었다고 인정하기 어렵다. 나아가 설령 원고가 이 사건 토지의 기존 주택 철거 과정에서 그 주장과 같은 수입 을 얻었다고 하더라도, 위와 같이 고철을 판매한 것은 2015. 12. 9. 및 2015. 12. 10. 뿐이고, 그 판매급액도 합계 3,750,000원에 불과하여 원고가 얻은 분양수입금액에 비하여 극히 미미한바, 위와 같은 고철 판매는 주택신축판매업 또는 건축물 부자재 판매업 의 사업 활동이 아닌 일시적·우발적 행위에 불과한 것으로 봄이 타당하고, 위와 같은 사정만으로는 원고가 영리를 목적으로 계속적·반복적으로 행하는 사업활동을 하였다거나 주택신축판매사업자로서의 객관적 실체를 갖추었다고 보기 어렵다. ⑷ 원고가 2016 과세연도에 이 사건 사업을 개시한 신규사업자에 해당하므로, 원고 에 대한 2016년 귀속 종합소득세는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호에 의하여 해당 과세기간의 수입금액이 같은 시행령 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 경우에만 단순경비율을 적용하여 추계결정을 할 수 있는데, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고의 2016 과세연도의 총수입금액은 70억 4,350만 원인바, 이는 단순 경비율 적용의 기준금액인 1억 5천만 원을 초과함이 명백하다. 따라서 피고가 이 사건 처분에 있어 단순경비율을 적용하지 아니하고, 기준경비율을 적용하여 추계결정을 한 것은 적법하다. 1.1.나. 중소기업 특별세액감면 규정 적용 여부 ⑴ 구 조세특례제한법(2017. 12. 19. 법률 제15227호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3 항, 제7조 제1항 제1호 사.목은 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대해 2017. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에서 일 정한 감면 비율을 곱하여 계산한 세액 상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정 하고 있다. 이 사건 종합소득세 부과처분의 대상이 되는 종합소득세 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘건물 건설업(분류코드 411)’은 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 조립식 건물 을 포함한 건물을 신축·증축·재축·개축하는 산업활동을 의미한다. 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 ‘종합건설업(분류코드 41)’으로 분류되지 만, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물 을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)’으로 분류된다. 한편, 조세법률주의의 원칙상 그 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 【이유】 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요 건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합하며(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 참조), 조세감면요건 에 관한 입증책임은 납세의무자인 원고에게 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94누12708 판결 등 참조). ⑵ 살피건대, 이 사건 기록으로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 영위한 주택신축판매업이 중소기업 특별세액감면 대상이 되는 ‘건설업’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ㉮ 이 사건 종합소득세 부과처분의 과세기간에 적용되는 제9차 한국표준산업분류 에 의하면, 건설업에 ‘건물 건설업’ 또는 ‘종합건설업’은 포함되나 ‘주택신축판매업’은 포함되지 않는다. ㉯ 원고가 한 이 사건 사업에 관하여, 그 주업종을 부동산임대로, 부업종을 주택신축판매업으로 하여 사업자등록을 하였다(을 제2호증). 이러한 업종 등록에 비추어 보 면, 원고는 건물을 신축․증축․재축․개축하는 산업활동을 영위하려 하였다기보다는, 신축된 건물을 취득하여 이를 판매․임대하는 산업활동을 영위하려 한 것으로 보인다. 또한, 원고의 부업종 주택신축판매업에 부여된 업종코드는 ‘451102’인데, 이는 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설 공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고 이를 판매하는 사업자에 대하여 부여되는 것으로서 건설공사에 대한 총괄적 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우와는 구별된다. ㉰ 원고는 이 사건 주택의 건축을 직접 시공하였다고 하면서, 일용직 노무자에 대 한 고용보험료 및 산재보험료 납부고지서(갑 제7호증), 승강기 제작․설치공사, 철근, 레미콘, 장비임대 및 시설공사에 관한 각 세금계산서(갑 제13, 15호증), 건설폐기물처 리계획신고필증(갑 제14호증), 터파기 및 기존건물철거, 소방공사, 주방가구, 새시설치 공사에 관한 견적서(갑 제16, 17호증)를 제출하였다. 그러나, 위 건설폐기물처리계획신고필증의 신고인 및 각 견적서의 수취인이 원고가 아닌 자로 기재되어 있거나 거래자가 확인되지 않는 점, 원고가 고용하였다는 일용 노동자들의 구체적 내역을 알 수 있는 아무런 자료가 없을 뿐 아니라 위 노동자들이 이 사건 주택의 신축공사에 투입된 것인지도 불분명한 점, 원고가 제출한 증빙자료들은 건축공사에 필수적인 요소들 및 세부내역을 모두 포함하고 있다고 보기 어려운 점, 원고가 제출한 고용보험료 및 산재보험료 납부고지서 및 각 세금계산서의 금액 합계는 1억 8,000만 원 가량에 불과한바(피고의 2020. 1. 7.자 답변서 13쪽 참조) 원고가 분양 수입이 70억 원에 달하는 이 사건 주택의 신축공사를 위와 같은 비용으로 마쳤다고는 납득하기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 원고가 고철판매 수입입금액의 외관을 형성하기 위하여 거래명세서를 형식적으로 발급하기도 한 점에 비추어 위 증빙자료들 또한 원고 가 주요 공사는 도급을 주면서 공사에 필요한 일부 자재를 원고의 명의로 매입하는 방식으로 조세감면 등을 위한 증빙을 만들었다고 볼 여지도 충분한 점 등에 비추어 보 면, 위와 같은 증빙자료만으로 원고가 중소기업 특별세액감면 규정의 적용을 받는 ‘건설업’을 영위하였다고 보기는 어렵다. ㉱ 이 사건 주택은 건설산업기본법상 건설업면허를 소지한 전문건설업자가 시공하여야 하는 건축물에 해당하는데, 원고는 건설업면허를 소지하고 있지 않다. 한편, 원고는 2017. 6. 23. ‘원고는 이 사건 주택의 건축주이자 시공자이다. 원고는 2015년 11월경 이 사건 주택 공사 현장에서, 주식회사 **종합건설 소속인 성명불상의 직원에게 현금 150만 원을 지급하고 주식회사 **종합건설의 건설업 등록증을 대여 받았다’는 범죄사실로 약식명령을 발령받아(******법원 20**고약2***), 위 약식명령이 그 무렵 그대로 확정된 사실이 인정된다(갑 제12호증). 그러나 위 약식명령은 원고가 ‘건설업 면허를 대여 받았다’는 범죄사실에 관한 것일 뿐, 원고가 이 사건 주택 건설의 총괄적인 책임을 지면서 신축공사를 진행하였다고 단정하기는 어렵고, 오히려 앞서 본 사정들을 아울러 보면 원고가 위 약식명령을 발령 받았다는 사정만으로 원고가 중소기업 세액감면 대상으로서 ‘건설업’을 영위하였다고 인정하기 어렵다. ⑶ 따라서, 피고가 이 사건 처분에 있어 중소기업 특별세액감면 규정을 적용하지 않고 추계결정을 한 것이 위법하다고 할 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. - -

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2019누61559

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제6조

소득세법 제168조

소득세법 시행령 제143조

부가가치세법 제8조

민사소송법 제420조

통계법 제22조