국민권익위원회 2018-10183, 2018. 10. 10., 인용

【재결요지】 청구인은 피청구인으로부터 이 사건 제품에 대한 의약외품인 제조판매 품목허가를 받은 회사로서, 이 사건 제품의 포장 및 용기에 ①‘모기는 후추를 싫어한다’라는 문구로 제품이 특징을 허가된 범위가 아닌 객관적인지 않은 내용을 기재하고, ②허가받은 효능ㆍ효과 이외의 사항인 살인진드기(작은소참진드기)에 대한 정보를 홈페이지 FAQ에 게재하면서 상단에 ‘식품의약품안전처 승인의약품’ 등으로 기재하여 확인되지 않은 사항을 광고하였으며, ③홈페이지에 ‘세계보건기구 등 5개 기관에서 강력히 추천하고 믿을 수 있는 기피성분 이카리딘’이라는 사실과 다른 광고를 하였다는 이유로, 피청구인은 청구인에게 이 사건 제품에 대하여 1개월의 해당품목 판매업무정지처분 및 2개월 15일의 해당품목 광고업무정지처분을 하였다. 청구인은 위의 처분사유들이 존재하지 않으며, 설령 이들 처분사유가 존재하더라도 법익을 형량하여 볼 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이라고 주장한다. 살피건대 ① ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구는 이 사건 제품의 특징을 설명하는 문구에 해당하나, 제품 특징 기술에 있어 허가된 범위를 넘어 객관적이지 않은 사실을 기재한 것이라 보기는 어려우므로 이 사건 제품에 대한 판매업무정지처분은 위법ㆍ부당하다. 한편 ② 홈페이지 FAQ 기재상 이 사건 제품이 살인진드기에 대해서도 기피제 효능이 있는 것으로 광고하고 있음이 인정되나 그 효과를 확인할 수 있는 객관적인 자료는 없으므로 객관적으로 확인되지 않는 사항을 광고한 행위에 해당되지만, ③ 이 사건 제품 성분인 이카리딘이 모기기피효능이 있다는 사실과 세계보건기구 등 5개기관이 이 성분을 추천한 것은 사실이라는 점을 종합할 때, 처분사유 일부만 인정되므로 이 사건 제품에 대한 광고업무정지처분은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 피청구인이 2018. 5. 15. 청구인에게 한 해당품목 판매업무정지 1개월 및 해당품목 광고업무정지 2개월 15일의 처분을 모두 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 ‘○○미스트액(이카리딘)(아로마향, 무향)’(이하 ‘이 사건 제품’ 이라 한다)의 1차 용기 및 2차 플라스틱 포장제에 ‘모기는 후추를 싫어한다’라는 문구로 제품의 특징을 허가된 범위가 아닌 객관적이지 않은 내용을 기재(이하 ‘이 사건 처분사유 1’이라 한다)하고, 인터넷 홈페이지 FAQ ‘우리가족을 위한 생생한 정보’란에 허가받은 효능ㆍ효과인 ‘모기, 털진드기의 기피’ 이외의 사항인 살인진드기(작은소참진드기)에 대하여 ‘1. 야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?’ 등으로 기재하면서 FAQ 상단에 ‘식품의약품안전처 승인의약품’ 등으로 기재하여 이 사건 제품에 대해 확인할 수 없거나 확인되지 않은 사항을 광고(이하 ‘이 사건 처분사유 2’라 한다)하였으며, 인터넷 포탈사이트에 ‘세계보건기구, 미국 질병센터, 호주 퀸즈랜드 주정부 보건복지부, 독일 소비자 보호기관, 스위스 열대병 연구소 등 5개 기관에서 강력히 추천하고 믿을 수 있는 기피성분 이카리딘’으로 광고하였으나, 해당 5개 기관의 자료 중 세계보건기구에서 이카리딘 성분을 강력히 추천한다는 사실과 다른 광고(이하 ‘이 사건 처분사유 3’이라 한다)를 하였다는 이유로 피청구인은 2018. 5. 15. 청구인에게 이 사건 제품에 대한 1개월(2018. 5. 29. ∼ 2018. 6. 28.)의 해당품목 판매업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다) 및 2개월 15일(2018. 5. 29. ∼ 2018. 8. 12.)의 해당품목 광고업무정지처분(이하 ‘이 사건 처분 2’라 하고, 위 1, 2 처분을 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구는 이 사건 제품의 성분인 이카리딘이 과거 후추 추출물의 분자모델링에 근거하여 개발된 합성 물질이었다는 것에 착안한 해당 품목의 상표이므로 이를 제품의 특징을 표현한 것으로 보기 어렵고, 설령 특징을 표현한 것이라고 하더라도 청구인은 이 사건 제품에 대하여 피청구인으로부터 ‘모기, 털진드기 기피’에 대한 효능ㆍ효과를 인정받아 의약외품으로 허가를 받은 사실이 있고, 실제 후추가 모기 활동에 통제 효과가 있다는 실험 자료 역시 존재하며, 이카리딘 성분은 후추 추출물에서 유래하여 인체에 안전한 합성물질로 개발한 성분으로 연구자료, 신문기사 등을 통해 모기 기피에 효과가 있는 것으로 널리 알려져 있고, 식약처 역시 이를 주성분으로 한 모기기피제에 대한 허가를 하고 있는 실정인 바, 위와 같은 문구를 사용한 것이 제품의 특징을 허가된 범위를 넘어 객관성이 없는 내용을 기재한 것이라고 보기 어렵다. 나. 「약사법」 제68조 및 「의약품 등의 안전에 관한 규칙」제78조제3항 및 별표 7에는 ‘품질ㆍ효능 등에 관하여 객관적으로 확인할 수 없거나 확인되지 않은 사항을 광고하지 말 것’이라고 규정하고 있는데, ‘1. 야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?’ 등으로 기재한 것은 청구인이 소비자들로부터 자주 질문을 받았던 내용에 대하여 반복하여 답변하는 비경제를 줄이고, 일반적인 상식정보를 전달하려는 것이 목적이었고 이는 청구인이 해당 내용을 인터넷 홈페이지 FAQ 하단 부분 ‘우리가족을 위한 생생한 정보’란에서 설명하고 있는 점에서도 확인이 가능하다. 따라서 청구인의 행위는 소비자들에게 살인진드기에 대한 정보를 제공한 것일 뿐 라디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음성ㆍ음향ㆍ영상ㆍ인터넷ㆍ인쇄물ㆍ간판 또는 그 밖의 방법으로 해당 제품에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위를 의미하는 광고에 해당하지 않는다. 설령 광고에 해당한다고 보더라도 FAQ 상단에 ‘식품의약품안전처 승인의약품’이라고 기재한 것을 살인진드기에 대한 일반적인 정보제공과 결부시켜 마치 청구인이 살인진드기에 대하여 식품의약품안전처의 승인을 받은 것처럼 기재하여 품질ㆍ효능 등에 관하여 객관적으로 확인할 수 없거나 확인되지 않은 사항을 광고하였다고 해석하는 것은 지나친 확장해석에 해당한다. 다. 청구인이 인터넷 포털사이트에 ‘세계보건기구, 미국 질병센터, 호주 퀸즈랜드 주정부 보건복지부, 독일 소비자 보호기관, 스위스 열대병 연구소 등 5개 기관에서 강력히 추천하고 믿을 수 있는 기피성분 이카리딘’ 이라는 내용을 기재한 것은 사실이나, 세계보건기구가 이카리딘 성분을 추천한 것은 실제 사실이고, 특히 ○○제약이 ‘이카리딘’ 성분을 주성분으로 하여 제조한 모기기피제(디펜스○○) 용기 자체에 ‘WHO 추천 및 미국 EPA 승인성분’ 이라고 기재한 것을 허가하였음에도 동일한 ‘이카리딘’ 성분에 대하여 ‘WHO 추천’이라는 문구를 사용한 청구인에 대하여 사실과 다른 광고를 하였다는 이유로 이 사건 처분 2를 하는 것은 평등의 원칙에 반하는 위법한 처분이다. 라. 설령, 위와 같은 처분사유가 존재하더라도 가장 매출을 많이 올려야 할 여름 시즌에 이 사건 처분을 한 점, 청구인의 행위로 인한 국민보건에 초래되는 위험은 매우 경미한 반면, 이 사건 처분으로 청구인이 입는 피해는 매우 중대하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이다. 3. 피청구인 주장 가. ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구는 특허청에서 상표출원이 거절된 점 등을 고려할 때 단순히 상표가 아닌 이 사건 제품의 특징을 나타낸 것이고, 비록 기재된 문구가 연구자료 등을 토대로 작성되었다고 하더라도 이는 허가사항이 아니며, 따라서 객관성이 있는 내용으로 볼 수도 없다. 나. 이 사건 처분사유 2와 관련하여, 청구인이 ‘우리 가족을 위한 생생한 정보 FAQ’로 게재한 같은 도안상의 내용들 우측 상단에 허가받은 의약외품이라고 명시하고, 그 바로 아래에는 이 사건 제품에 관한 내용을 기재하였다면 이는 일반 소비자 입장에서 단순한 상식정보의 전달 목적이 아닌 광고라고 보아야 하고, 허가 받은 사항인 ‘모기, 털진드기의 기피’ 외에 ‘살인진드기(작은소참진드기)의 기피’에 대해 광고한 것은 명백한 「약사법」 위반에 해당한다. 다. 이 사건 처분사유 3과 관련하여, 세계보건기구는 지카바이러스 감염의 예방방법으로 이카리딘 성분이 포함된 모기기피제 사용을 권고한 것이지 이는 세계보건기구에서 특정 성분 이카리딘을 강력 추천한다는 것이 아니어서 사실과 다른 내용이며, 소비자가 오인할 수 있는 내용에 해당한다. 라. 피청구인은 청구인에 대해서 의도적으로 매출이 가장 높은 시기를 특정하여 처분을 내린 사실이 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분을 하면서 재량권을 일탈ㆍ남용하지 않았다. 4. 관계법령 구 약사법(2017. 10. 24. 법률 제14926호로 개정되어 2018. 4. 25. 시행되기 전의 것) 제65조, 제65조의2, 제68조, 제76조 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제18조 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제75조, 제78조, 제95조, 별표 7, 별표 8 5. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 청구인과 피청구인이 제출한 의약외품 제조판매 품목허가증, 특허청 거절결정서, 확인서, 연구기사, 국립보건의료박물관의 이카리딘에 대한 소개자료, 행정처분서 등 각 사본의 기재내용에 의하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2016. 8. 5. 피청구인으로부터 이 사건 제품에 대한 의약외품 제조판매 품목허가를 받았는데 품목허가증의 주요 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 제품명 : ○○미스트액(이카리딘)(아로마향, 무향) ○ 원료약품 및 그 분량 - 성분 : 이카리딘(주성분), 에탄올(용제), 프로필렌글리콜(용제), 폴리옥시에틸렌피마자유(계면활성제), 조합향료(착향제), 정제수(용제) ○ 이카리딘 : 이카리딘은 파이퍼 후추의 추출물의 분자 모델링에 근거하여 1980년에 모기 및 털진드기 기피제 목적으로 개발된 바○○사의 합성 물질이다. 이 약은 정량할 때 97.0% 이상에 해당하는 이카리딘을 함유한다. ○ 효능ㆍ효과 : 모기, 털진드기의 기피 나. 청구인은 ‘모기는 후추를 싫어한다.’라는 문구에 대해 특허청에 상표등록출원을 하였고 지정상품 중 비료, 퇴비 등에 대해서는 2018. 2. 12. 등록을 받았으나, 지정상품 중 모기향, 살균제 등에 대해서는 2017. 10. 16. 거절결정을 받았고, 특허청 거절결정서의 주된 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 심사관 의견 : 세계보건기구에서 차세대 모기 기피 성분으로 추천하는 이카리딘은 후추 관련 식물을 원료로 하고 있는바, 본원상표 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 지정상품과 관련하여 볼 때 출처표시로 인식되기 보다는 일반수요자에게 유익한 정보를 전달하는 문구 정도로 인식되거나 지정상품에 후추성분이 포함되어 있음을 암시하는 광고문안 정도로 인식될 것이므로 수요자가 ‘누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표’로서 상표법 제33조제1항제7호에 해당하여 등록을 받을 수 없습니다. 다. 피청구인은 2018. 1. 12. 청구인 측 직원인 과장 김○○이 서명한 확인서를 제출받았는데 주요 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 「약사법」제65조의2 및 「의약품등의 안전에 관한 규칙」제75조제2호에 따라 제품의 특징은 허가된 범위에서 충분히 객관성이 있는 내용만을 기재하여야 하나, - 이 사건 제품의 1차 용기 및 2차 플라스틱 포장제에 의약외품으로 허가된 범위가 아닌 ‘모기는 후추를 싫어한다’라는 문구를 사용한 사실이 있음 ○ 이 사건 제품을 인터넷 포탈사이트인 ‘네이버(스토어○○)’에서 광고함에 있어 - ‘세계보건기구, 미국질병센터, 호주 퀸즈랜드 주정부 보건복지부, 독일 소비자 보호기관 및 스위스 열대병 연구소’ 등 5개 기관에서 강력히 추천하고 믿을 수 있는 성분으로 만들어졌다고 광고한 사실이 있음 - 이에 대해 5개 기관에서 추천한다는 자료 중 세계보건기구에서 추천한다는 내용의 근거서류로 볼 수 있는 자료의 사본을 보유하고 있었으나, 세계보건기구 홈페이지 및 관련 사이트에서 원문을 현장에서 검색할 수는 없었음 ○ 이 사건 제품에 대한 광고 내용 중 FAQ 내용에 ‘1. 야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?’에 기재되어 있는 사항에 대해 - ‘살인진드기’에 대한 내용은 상기 제품이 허가 받은 효능 이외의 사항으로 객관적으로 확인할 수 없는 내용의 광고이며, FAQ 상단에 ‘식품의약품안전처 승인 의약외품’으로 기재되어 있어 허가 받은 의약외품에 대한 설명으로 소비자에게 보여질 수 있음 - 상기 의약외품의 효능효과는 ‘모기, 털진드기의 기피’로 되어 있으며, 광고에 기재되어 있는 살인진드기(작은소참진드기)는 허가 받은 사항이 아님을 확인함 ※ 확인서에 첨부된 홈페이지 광고 화면에는 ‘식품의약품안전처 승인 의약외품’, ‘FAQ(우리 가족을 위한 생생한 정보)’, ‘1. 제품 내용물에 정말 후추 추출물이 들어 있나요?’, ‘야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?(국내에서도 이미 살인진드기와 털진드기에 대한 이슈가 되었고 위험한 존재입니다.(이하생략))’ 라고 각각 기재되어 있음이 확인된다. 라. 피청구인은 2018. 5. 15. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 마. 청구인이 제출한 남아프리카 공화국 위트와테르스란트대학교 질병학과(말라리아 조사기관) 연구자료의 주된 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 아노펠레스 말라리아 벡터 모기의 살충제 내성 및 감수성 균주에 대한 후추 및 피페린의 살충효과 ○ 방법 : 모기유충은 일반 모기유충 먹이와 곱게 간 후추 또는 피페린을 서로 다른 비율로 혼합하여 먹였다. 사망률은 후추는 모기유충 그릇에 적용한 24시간 후, 피페린은 48시간 후에 측정하였다. ○ 결과 : 후추와 피페린 혼합물은 An. gambiae 혼합 균주에서 가장 높은 사망률을 보였고, 후추가 피페린보다 더욱 높은 독성을 나타냈다. An. funestus 균주는 후추와 피페린에 훨씬 덜 민감한 반응을 보였는데, Gambiae 혼합체와의 먹이 습성에서의 현저한 차이 또는 번식 습성의 결과로 인해 생기는 먹이 대상의 차이를 반영한 것이다. ○ 결론 : 종에 따른 살충제 내성 및 감수성 균주는 후추와 피페린에 똑같이 반응하였다. 후추가 특정 말라리아 벡터 종을 통제하기 위한 살충제로서의 가능성을 보여주고 있다.(이하생략) 바. 청구인이 제출한 국립보건의료박물관의 이카리딘에 대한 소개자료의 주요 기재내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 피카리딘은 이카리딘으로 알려져 있으며, ○○화학, 제약기업인 바○○이 1980년에 처음 개발한 합성 화합물이다. 원래는 바이레펠로 명명되었는데, 후추에서 발견되는 피페린이라는 자연발생물질과 같도록 고안되었다. 1980년대에 고안된 방충제로 세계 여러 지역에서 널리 사용되었지만 2005년부터는 미국에서만 사용 승인되었다. ○ (중략) 피카리딘의 분자구조는 후추냄새가 나는 무색의 유기화학물인 피페리딘을 기본으로 하고 있다. 이카리딘과 바이레펠이라고도 불리는 피카리딘은 피페리딘 화학군의 일원이다. 피페리딘은 후추에서 추출 및 유래되었으며 EPA에 등록된 새로운 방충제이다.(이하 생략) 사. 세계보건기구(WHO)는 지카바이러스 감염의 예방법으로 DEET, IR3535 및 이카리딘을 함유한 모기 기피제를 노출된 피부 또는 옷에 도포하는 것을 권고하였다. 아. 청구 외 ○○제약은 ‘이카리딘’을 주성분으로 하여 식약처로부터 제조품목허가를 받아 제조된 모기 기피제(디펜스○○) 용기에 ‘WHO 추천 & 미국 EPA 승인성분’이라고 기재하여 판매하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「약사법」제65조에 따르면, 의약외품의 제조업자와 수입자는 의약외품의 용기나 포장 및 첨부 문서(첨부 문서가 있는 경우만 해당한다)에는 의약외품의 명칭 등을 적어야 하고, 같은 법 제65조의2에 따르면, 제65조에 따른 기재사항은 다른 문자ㆍ기사ㆍ그림 또는 도안보다 쉽게 볼 수 있는 부분에 적어야 하고, 그 사항은 총리령으로 정하는 바에 따라 읽기 쉽고 이해하기 쉬운 용어로 정확히 적어야 하며, 「의약품 등의 안전에 관한 규칙」제75조제2호에 따르면, 의약외품의 용기나 포장 및 첨부 문서의 기재사항 작성 시 제품의 특징은 허가된 범위에서 충분히 객관성이 있는 내용만을 기재해야 하고, 「약사법」제76조, 「의약품 등의 안전에 관한 규칙」제95조 및 별표 8에 따르면, 법 제65조의2 및 이 규칙 제75조제2호를 위반하여 기재한 경우의 처분기준에 대해서 해당 품목 판매업무 정지 1개월을 규정하고 있다. 2) 「약사법」제68조제6항에 따르면, 의약품등의 광고 범위와 그 밖에 필요한 사항은 총리령으로 정한다고 되어있고, 「의약품 등의 안전에 관한 규칙」제78조제3항 및 별표 7에 따르면 의약외품을 광고하는 경우에 품질ㆍ효능 등에 관하여 객관적으로 확인할 수 없거나 확인되지 않은 사항을 광고하지 말 것(제3호다목)과 생산에 사용된 원재료나 성분에 관한 사항을 광고하는 경우에는 사실대로 하여야 하며, 소비자가 오인할 우려가 있는 광고를 하지 말 것(제3호나목)을 규정하고 있으며, 「약사법」제76조, 「의약품 등의 안전에 관한 규칙」제95조 및 별표 8에 따르면, 별표 7 제3호다목을 위반하여 광고한 경우의 처분기준에 대해 해당품목 광고업무 정지 2개월을, 별표 7 중 제3호나목을 위반하여 광고한 경우의 처분기준에 대해 해당품목 광고업무 정지 1개월을 각각 규정하고 있고, 위반사항이 둘 이상인 경우로서 그에 해당하는 각각의 처분기준이 다른 경우에는 그 중 무거운 행정처분의 기준에 따르되, 그 행정처분의 기준이 업무정지인 경우에는 무거운 처분의 업무정지기간에 가벼운 처분의 업무정지기간별로 2분의 1까지 합산ㆍ가중하여 행정처분을 한다고 되어있다. 3) 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」제18조에 따르면, 식품의약품안전처장은 약사법 제76조에 따른 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자 또는 수입자에 대한 허가ㆍ승인 및 등록의 취소 또는 위탁제조판매업소ㆍ제조소 폐쇄, 품목제조 및 품목수입의 금지명령, 업무의 전부 또는 일부 정지 명령의 권한을 지방식품의약품안전청장에게 위임한다고 되어있다. 나. 판단 1) 이 사건 처분 1에 대한 판단 청구인은 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구가 이 사건 제품의 상표이지 특징을 표현한 것이 아니며, 설령 특징을 표현한 것이라고 하더라도 허가된 범위를 넘어 객관성이 없는 내용을 기재한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 우선 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구가 이 사건 제품의 특징을 표현한 것인지 살펴본다. 「상표법」상 "상표"란 자기의 상품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장(標章)을 말하고, "표장"이란 기호, 문자, 도형, 소리, 냄새, 입체적 형상, 홀로그램ㆍ동작 또는 색채 등으로서 그 구성이나 표현방식에 상관없이 상품의 출처(出處)를 나타내기 위하여 사용하는 모든 표시를 말하는 것을 의미하고, 다만, 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 이에 특허청이 청구인의 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구를 상표로 한 상표출원에 대해 ‘누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표’에 해당한다는 이유로 거절결정을 한 점, ‘특징’이란 다른 것에 비하여 특별히 눈에 뜨이는 점이라고 정의되는데, 모기 기피제인 이 사건 제품의 용기에 사용된 위 문구는 소비자에게 제품이 후추 성분으로 제조되었고 그 성분이 모기 기피제로서 효능이나 효과가 있음을 알려 다른 제품과의 차이점을 밝히는 것으로 소비자에게 인식되어 위 ‘특징’의 정의에 부합하는 것으로 보이는 점 등을 토대로 판단해 볼 때 위 문구는 청구인이 이 사건 제품과 타인의 상품을 식별하기 위하여 사용하는 표장인 동시에, 그것이 상표법상 보호되는 상표인지 여부와 관계없이, 이 사건 제품의 특징을 설명하는 기능 또한 있다고 보인다. 따라서 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구는 이 사건 제품의 특징을 나타내는 문구에 해당한다고 판단된다. 다음으로 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 문구가 이 사건 제품의 허가된 범위에서 충분히 객관성이 있는 내용으로 이루진 것인지 살펴본다. 이 사건 제품의 품목허가증 기재내용을 보면 이카리딘이 파이퍼 후추 추출물의 분자 모델링에 근거하여 모기 및 털진드기 기피제 목적으로 개발된 바○○사의 합성 물질이라고 기재되어 있는 점, 청구인이 제출한 남아프리카 공화국 위트와테르스란트대학교 질병학과(말라리아 조사기관) 연구자료에서 후추가 모기유충의 활동 통제에 효과가 있다는 내용이 기재되어 있고, 국립보건의료박물관의 이카리딘에 대한 자료에서도 이카리딘이 후추에서 발견되는 피페린이라는 자연발생물질을 똑같이 하도록 고안되었다고 기재되어 있는 등 각종 연구자료 등에서 이카리딘 성분이 모기 기피에 효과가 있다고 하는 점, 식품의약품안전처에서도 이를 주성분으로 한 청구 외 ○○제약에서 판매하고 있는 모기기피제에 대해서 허가를 하고 있는 점 등을 토대로 판단하면, 비록 이 사건 제품이 피청구인으로부터 후추 자체에 대해 모기 기피효과를 허가받지는 않았지만, 그 주성분이 후추 추출물질에서 유래한 합성물질로 이루어져 있고, 이 사건 제품도 모기 기피 효능에 대해 허가를 받은 것은 사실이므로 ‘모기는 후추를 싫어한다’는 표현이 이 사건 제품의 특징을 기술함에 있어서 허가된 범위를 넘어 객관적이지 않은 사실을 기재한 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 처분사유 1은 존재하지 아니하므로 이 사건 처분 1은 위법ㆍ부당하다. 2) 이 사건 처분 2에 대한 판단 가) 이 사건 처분사유 2에 대한 판단 청구인은 ‘1. 야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?’ 등의 내용을 인터넷 홈페이지 FAQ 하단 부분 ‘우리가족을 위한 생생한 정보’란에 기재한 것이 광고가 아니고, 설령 광고라 하더라도 이 사건 제품이 살인진드기(작은소참진드기)에 대하여 식품의약품안전처의 승인을 받은 것처럼 기재하여 품질ㆍ효능 등에 관하여 객관적으로 확인할 수 없거나 확인되지 않은 사항을 광고한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 위 인정사실에 따르면 2018. 1. 12.자 확인서에 첨부된 내용과 홈페이지 화면 등에서 확인되는 바와 같이 청구인 홈페이지에 ‘식품의약품안전처 승인 의약외품’, ‘FAQ(우리 가족을 위한 생생한 정보)’, ‘1. 제품 내용물에 정말 후추 추출물이 들어 있나요?’, ‘야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?(국내에서도 이미 살인진드기와 털진드기에 대한 이슈가 되었고 위험한 존재입니다.(이하생략))’라고 기재된 내용을 전체적으로 볼 때 단순히 소비자들에게 살인진드기에 대한 정보를 제공하는 것에 그치지 않고 이 사건 제품이 살인진드기에 대해서도 기피제 효능이 있는 것으로 광고하고 있음이 충분히 인정된다. 그런데 이 사건 제품의 허가 사항이나 기타 자료를 보더라도 이 사건 제품이 살인진드기에 대해 기피효과가 있다는 것을 확인할 수 있는 객관적인 자료는 없으므로 청구인이 ‘1. 야외에 있는 진드기 정말 무서운 존재인가요?’ 등의 내용을 인터넷 홈페이지 FAQ 하단 부분 ‘우리가족을 위한 생생한 정보’란에 기재한 행위는 의약외품에 대해 품질ㆍ효능 등에 관하여 객관적으로 확인할 수 없거나 확인되지 않은 사항을 광고한 행위에 해당한다. 따라서 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 나) 이 사건 처분사유 3에 대한 판단 「약사법」제68조는 의약품등이 국민의 건강과 직결되어 있는데도 국민들로서는 그 유효성, 안전성 등을 용이하게 판단할 수 없는 점, 적정한 정보가 제공되지 않을 경우 각종 보건위생상의 위해가 발생할 수 있는 점 등을 고려하여 과장광고 등을 금지하고 있는데, 이러한 광고 규제의 현실적 필요성이 있다고 하더라도 이를 지나치게 강조함으로써 광고 형태의 제품정보 제공을 합리적 근거 없이 봉쇄하는 것은 의약외품 제조업자 등의 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하거나 종국적으로는 의약외품 소비자의 합리적인 선택권마저 침해할 가능성을 배제할 수 없게 된다. 따라서 그 위반행위가 국민보건에 위해가 발생할 우려가 적은 경우에는 그 처분 여부를 결정함에 있어서 신중을 기해야 한다. 그런데 청구인의 ‘세계보건기구에서 이카리딘을 강력히 추천하였다’는 내용의 광고행위만으로 인해 국민보건상 위해가 발생할 우려가 많다고 보이지 않는 반면, 위 인정사실에 따르면 세계보건기구는 지카바이러스 감염의 예방법으로 DEET, IR3535 및 이카리딘을 함유한 모기 기피제를 노출된 피부 또는 옷에 도포하는 것을 권고하고 있는 점, 청구 외 ○○제약에서 이카리딘을 주성분으로 한 제품을 ‘WHO 추천 & 미국 EPA 승인성분’이라고 기재하여 판매한 점 등을 토대로 볼 때 비록 세계보건기구에서 이카리딘 만을 모기기피제로 특정하여 추천한 사실은 없으나, 이카리딘이 모기기피효과가 있다는 사실과 이를 사용할 것을 권고한 사실은 존재하고, 타 업체에서도 유사한 표기를 사용한바 있으므로 ‘세계보건기구에서 이카리딘을 강력히 추천하였다’고 광고한 것이 사실대로 광고하지 않은 행위에 포함된다고 할 수 없다고 판단된다. 따라서 이 사건 처분사유 3은 존재하지 아니하므로 이 사건 처분 2는 위법ㆍ부당하다. 3) 따라서 이 사건 처분 1에 대한 사유는 존재하지 않아 이 사건 처분 1은 위법ㆍ부당하고, 이 사건 처분 2에 대한 사유는 일부(이 사건 처분사유 2)만 이유 있다고 인정되는바, 이 사건 처분 2 역시 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2018-10183

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