전원재판부 2018헌마827, 2019. 7. 25., 기각

【전문】 사 건 2018헌마827 재판취소 등 청 구 인 1. 이○○ 2. 금○○ 3. 권○○ 4. 박○○ 5. 정○○ 6. 이□□ 청구인들의 대리인 법무법인 동화 담당변호사 이정일 [주 문] 1. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분에 대한 심판청구를 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인들은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제9호 등을 위반하였다는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사람들이다. 나. 청구인들은 2013. 9. 16. 국가를 상대로 긴급조치 제9호 위반 등으로 수사를 받을 당시 겪었던 불법체포ㆍ구금ㆍ폭행ㆍ자백강요 등의 위법한 수사에 대하여 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나(서울중앙지방법원 2013가합543239), 법원은 2015. 10. 22. 청구인 금○○의 청구에 대해서는 청구인 금○○가 2005. 9. 22. ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)에 따라 구성된 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’(이하 ‘위원회’라 한다)의 생활지원금 지급결정에 동의한 후 생활지원금 11,623,020원을 수령함으로써 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 이를 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 기각하였다. 이에 청구인들은 항소하였으나 2018. 2. 9. 항소가 기각되고(서울고등법원 2015나2067589), 2018. 7. 13. 상고 역시 기각되자(대법원 2018다224385), 2018. 8. 10. 위 2018다224385 판결의 취소 및 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지한 헌법재판소법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 대법원 2018. 7. 13. 선고 2018다224385 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조(청구 사유) ➀ 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다. 3. 청구인들의 주장요지 가. 모든 사법적 구제절차를 경유한 후에도 기본권침해가 완전히 제거되지 아니하였다면 당연히 법원의 재판에 대한 헌법소원심판청구가 허용되어야 함에도 불구하고, 이를 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 헌법소원제도 자체를 형해화시키는 것으로 청구인들의 재판청구권을 침해한다. 나. 헌법재판소는 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에서 긴급조치 제9호에 대하여 위헌선언을 하였다. 그럼에도 불구하고 법원은 위 위헌 결정의 취지에 반하여 국가의 배상책임을 부정하였으므로, 이 사건 대법원 판결은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되는 법원의 재판에 해당한다. 또한 이 사건 대법원 판결은 대통령의 긴급조치권 행사의 경우에 대해 국가배상책임을 배제함으로써, 청구인들의 재판청구권, 국가배상청구권 및 평등권을 침해한다. 4. 이 사건 법률조항에 관한 판단 헌법재판소는 2016. 4. 28. 2016헌마33 사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고함으로써, 그 위헌 부분을 제거하는 한편 그 나머지 부분이 합헌임을 밝힌 바 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 위헌 부분이 제거된 나머지 부분으로 이미 그 내용이 축소된 것이고, 이에 관하여는 이를 합헌이라고 판단한 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 아니하므로(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 참조), 이 사건 법률조항이 청구인들의 재판청구권이나 평등권 등 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 5. 이 사건 대법원판결에 대한 판단 법원의 재판은 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 한하여 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 된다. 먼저 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○에 관한 부분을 살펴본다. 1심 법원은 청구인 금○○가 민주화보상법에 따른 생활지원금 지급결정에 동의하고 생활지원금을 수령함으로써 구 민주화보상법(2000. 1. 12. 법률 제6123호로 제정되고, 2015. 5. 18. 법률 제13289호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항에 따라 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였으므로 청구인 금○○의 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였고(서울중앙지방법원 2013가합543239 판결), 2018. 7. 13. 청구인의 상고를 기각하는 취지의 이 사건 대법원 판결이 선고됨으로써 위 판결이 확정되었다. 그리고 헌법재판소는 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후인 2018. 8. 30. 구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조). 이처럼 헌법재판소의 위헌결정 이전에 선고된 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○에 관한 부분은 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 효력을 상실한 법률조항을 적용한 재판이 아니어서 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당할 여지가 없으므로, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없다. 다음으로 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○를 제외한 나머지 청구인들에 관한 부분을 살펴본다. 긴급조치 제9호는 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 결정에서 위헌으로 선언되었으나, 법원이 금○○를 제외한 나머지 청구인들에 대한 판결을 함에 있어 헌법재판소의 위헌결정에 반하여 긴급조치 제9호가 합헌이라고 판단하였거나 합헌임을 전제로 위 긴급조치 제9호를 적용한 바가 없고, 나아가 위 판결에 긴급조치 제9호를 합헌으로 해석하는 취지도 나타나 있지 않다. 이 사건 대법원 판결 중 나머지 청구인들에 관한 부분에서 국가배상책임이 인정되지 않은 것은 위 긴급조치들이 합헌이기 때문이 아니라 그것들이 위헌임에도 불구하고 국가배상책임이 성립하지 않는다는 대법원의 해석론에 따른 것이다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등; 헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 참조). 따라서 이 사건 대법원 판결 중 나머지 청구인들에 관한 부분 역시 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하는바, 그 취소를 구하는 심판청구는 허용될 수 없다. 6. 결론 그렇다면 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다. 7. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견 우리는 이 사건 법률조항과 이 사건 대법원 판결이 청구인들의 기본권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같은 반대의견을 밝힌다. 가. 이 사건 법률조항에 대한 판단 우리는 헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 결정에서 이 사건 법률조항이 재판청구권과 평등권 등을 침해한다는 반대의견을 밝힌 바 있으며, 위 반대의견의 요지는 아래와 같은 바, 이 사건에서도 이를 그대로 원용한다. 『현행 법제도상 법원의 재판에 대한 헌법소원심판(이하 ‘재판소원’이라고 한다)은 인정되지 않지만, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 재판소원이 허용된다. 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 법원의 재판이란, ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판’에만 한정되는 것이 아니며, 헌법재판소가 위헌결정에 이르게 된 핵심적인 논증, 즉 헌법재판소의 위헌이라는 결론을 뒷받침하는 핵심적인 이유의 논리를 부인하는 법원의 재판도 여기에 포함되어야 한다(헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386의 반대의견; 헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등의 반대의견 참조). 나아가 국가와 헌법의 본질, 그리고 헌법재판소의 사명으로부터도 재판소원 금지에 관한 또 다른 예외가 도출된다. 즉 국가가 권력을 남용해 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행하였음에도 불구하고 법원이 국가의 불법행위 책임을 부인함으로써 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과가 발생한 경우에는 국가와 헌법이 상정해 둔 사법의 본질에 반하므로 재판소원 금지 원칙의 예외로서 다시금 그 위헌 여부가 심사되어야 한다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 기본적으로 헌법의 가치에 어긋남이 없다 하더라도, 그 내용 중 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 관한 부분과 더불어, 위헌결정에 이르게 된 핵심적 이유에 반하는 재판에 관한 부분 및 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우에 대해서까지 국가의 불법행위 책임을 부인하는 재판에 관한 부분은 헌법에 위반된다.』 나. 이 사건 대법원 판결에 대한 판단 (1) 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○에 관한 부분 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○에 관한 부분은 국가권력이 국민의 자유와 권리를 ‘의도적이고 적극적으로’ 침해하는 총체적 불법행위를 시행하였고 이에 대하여 충분한 배상이 이루어지지 아니하였음에도 불구하고 개인이 국가배상청구권 행사를 통해 손해배상을 구할 수 있는 가능성을 차단하는 것으로 재판소원 금지의 예외에 해당한다. 긴급조치 제9호에 기초한 수사행위와 그 과정에서 청구인 금○○에게 가해졌던 자백 강요 등의 불법행위는 애초부터 국민의 자유와 권리를 침해하기 위한 분명한 의도로 발령된 규범들을 강제적이고 억압적으로 관철하기 위한 수단들로서, 국민들로부터 위탁받은 국가권력을 그 본질에 반하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로 억압하고 침해하기 위해 활용한 경우임이 명백함에도 불구하고, 법원은 청구인 금○○가 민주화보상법에 따른 위원회의 생활지원금 지급결정에 동의한 후 보상금을 수령하여 권리보호이익이 없다는 이유로 청구인 금○○의 청구를 각하하였다. 그러나 민주화보상법은 위와 같은 의도적이고 적극적인 불법행위에 대한 국가의 책임을 분명히 하고 민주화운동과 관련하여 희생된 사람들이 입은 피해를 충분히 보상하기 위하여 마련된 법률이지 이들의 국가배상청구권을 제한하기 위한 것이 아니다. 민주화보상법은 제정 당시 이들이 입은 피해를 적절하고 신속하게 보상하기 위해 관련자 및 유족에 대한 금전보상으로 보상금, 의료지원금, 생활지원금(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 정하고(민주화보상법 제7조 내지 제9조), 보상금 등의 지급을 통해 관련자 및 유족에게 충분한 배상 또는 보상이 이루어졌음을 전제로 제18조 제2항에서 ‘이 법에 의한 보상금 등의 지급결정은 신청인이 동의한 때에는 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 대하여 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 본다.’고 규정하였다. 따라서 민주화운동과 관련하여 희생된 사람들 및 그 유족들이 보상금 등을 통해 충분한 배상이나 보상을 받지 못했음에도 불구하고 민주화보상법 제18조 제2항을 근거로 국가를 상대로 그 손해의 배상을 청구할 수 있는 가능성을 원천봉쇄하는 것은 민주화보상법의 입법취지에 정면으로 반할 뿐만 아니라, 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과를 야기하게 된다. 헌법재판소 역시 이러한 점을 고려하여 이 사건 대법원 판결이 선고된 이후인 2018. 8. 30. ‘민주화보상법상 보상금 등에는 정신적 손해에 대한 배상이 포함되어 있지 않은바, 이처럼 정신적 손해에 대해 적절한 배상이 이루어지지 않은 상태에서 적극적ㆍ소극적 손해에 상응하는 배상이 이루어졌다는 사정만으로 정신적 손해에 대한 국가배상청구마저 금지하는 것은 해당 손해에 대한 적절한 배상이 이루어졌음을 전제로 하여 국가배상청구권 행사를 제한하려 한 민주화보상법의 입법목적에도 부합하지 않으며, 국가의 기본권 보호의무를 규정한 헌법 제10조 제2문의 취지에도 반하는 것으로서, 국가배상청구권에 대한 지나치게 과도한 제한에 해당한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등).’라며 구 민주화보상법 제18조 제2항의 ‘민주화운동과 관련하여 입은 피해’ 중 불법행위로 인한 정신적 손해에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정한 바 있다. 청구인 금○○는 2005. 9. 22. 생활지원금을 지급받음으로써 국가의 의도적이고 적극적인 불법행위로 인하여 입게 된 적극적ㆍ소극적 손해에 대해서는 일응 적절한 배상을 받았다고 볼 수 있으나, 이를 통해 국가의 의도적이고 적극적인 불법행위로 입은 정신적 손해에 대하여 적절한 배상을 받았다고 보기는 어렵다. 특히 청구인 금○○가 생활지원금을 지급받은 이후인 2013. 10. 22. 재심법원은 긴급조치 제9호가 위헌ㆍ무효이므로 공소사실이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 청구인 금○○에게 무죄판결을 선고하였는바(서울중앙지방법원 2013재고합13), 재심판결 이전에 민주화보상법이 정하고 있는 바에 따라 위원회의 생활지원금 지급결정에 동의한 후 생활지원금을 지급받았다고 할지라도, 청구인 금○○가 생활지원금 지급결정에 동의할 당시에 추후 재심판결을 통해 무죄판결이 확정되는 사정변경이 생길 것이라는 점까지 고려하였다거나, 지급된 생활지원금에 위와 같은 사정변경으로 인하여 청구인 금○○가 추가적으로 느끼게 된 정신적 고통이 반영되었다고 보기 어렵다. 이처럼 청구인 금○○가 재심을 통해 무죄판결을 선고받으리라는 사정을 전혀 예상할 수 없는 상황에서 민주화보상법에 따른 위원회의 생활지원금 지급결정에 동의한 후 생활지원금을 지급받았다고 할지라도, 이를 통해 국가의 의도적이고 적극적인 불법행위를 통해 입게 된 자신의 정신적 손해에 대해 충분한 배상을 받았다고 볼 수 없음에도 불구하고 구 민주화보상법 제18조 제2항을 근거로 청구인 금○○의 청구를 모두 각하한 것은 법원이 위헌성이 있는 법률조항을 기계적으로 집행하거나 그것을 적용해 재판함으로써 국가가 권력을 남용하여 국민의 권리를 의도적이고 적극적으로 침해하는 총체적 불법행위를 자행하였음이 명백한 사안에서 국가의 불법행위 책임이 성립될 여지를 없애버린 것으로, 이로 인하여 도저히 묵과할 수 없는 부정의한 결과가 발생하였다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○에 관한 부분은 법원이 국가의 불법행위에 대한 면죄부를 부여함으로써 재판작용 본연의 임무를 저버리고 청구인 금○○의 국가배상청구권을 심각히 침해한 것으로 취소됨이 마땅하다. (2) 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○를 제외한 나머지 청구인들에 관한 부분 우리는 헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 결정에서 아래와 같은 이유로 법원이 긴급조치 제9호의 발령행위 및 긴급조치 제9호에 기초한 수사행위와 그 과정에서 수반되었던 고문 등 불법행위 등에 대한 국가의 책임을 부인한 판결은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되며 이러한 판결은 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하거나 그 부정의함이 도저히 묵과할 수 없는 수준에 이른 것으로서 헌법상 보장된 기본권을 침해하므로 취소되어야 한다는 반대의견을 밝혔는바, 이 사건 대법원 판결 중 청구인 금○○를 제외한 나머지 청구인들에 관한 부분 역시 2016헌마56 결정의 반대의견과 같은 이유로 취소되어야 한다. 『먼저 긴급조치 제9호 발령행위에 대한 국가의 책임을 부인한 부분을 본다. 헌법재판소는 통치행위라 하더라도 그것이 국가권력의 행사인 이상 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계는 반드시 준수되어야 한다고 하면서, 긴급조치 제9호가 고도의 정치적 행위라 하더라도 사법적 심사가 허용되고, 더 나아가 위 긴급조치들이 헌법에 위반된다고 결정하였다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조). 대법원은, 종래 ‘입법의 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우’에는 입법행위에 대해서도 국가배상책임이 성립한다고 하면서도, 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 국민 전체에 대하여 정치적 책임을 질뿐이라고 하였다. 그러나 긴급조치 역시 법률적 효력을 가지므로 입법행위에 따른 위의 책임이 적용된다고 보아야 한다. 그럼에도 법원은 긴급조치 제9호가 위헌이 명백한 것을 알면서 입법을 한 특수한 경우에 해당하는지 여부를 검토하지 않았다. 헌법재판소의 긴급조치 제9호에 대한 2010헌바132등 위헌결정의 취지는, 국민의 기본권침해와 관련된 국가작용은 사법적 심사에서 면제될 수 없고, 유신헌법의 개정에 대한 주장 금지, 유신헌법과 긴급조치에 대한 비판 금지, 긴급조치 위반자에 대한 법관의 영장 없는 체포, 구속 등에 관하여 정하고 있는 긴급조치 제9호는 그 위헌성이 명백하고 중대하며, 이는 애초부터 발령요건을 갖추지 못한 채 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 의도로 발동된 데서 기인한다는 것이었다. 법원이 이 사건 대법원 판결에서 국가배상책임을 부정하는 취지가 긴급조치 제9호의 발령이 고도의 정치성을 띤 국가행위이어서 국가배상책임의 성립여부에 관한 사법적 판단의 대상이 되지 않는다는 의미라면 이는 국민의 기본권침해와 관련된 국가작용은 사법적 심사에서 면제될 수 없다는 헌재 2010헌바132등 결정의 기속력에 위배된다. 긴급조치의 발령이 위헌이 명백한 것을 알면서 입법을 한 특수한 경우에 해당하지 않아 불법행위가 성립하지 않는다는 의미라면, 이는 긴급조치 제9호가 명백하고 중대한 위헌성을 지녔으며, 이는 대통령이 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 발령한 데서 비롯된 것이라는 취지의 헌재 2010헌바132등 결정의 기속력에 위배된다. 다음으로 긴급조치 제9호에 기초한 수사행위와 그 과정에서 수반되었던 고문 등 불법행위 등에 대한 국가의 책임을 부인한 부분을 본다. 긴급조치 제9호에 기초한 수사행위와 그 과정에서 청구인들에게 가해졌던 자백강요 등의 불법행위는 애초부터 국민의 자유와 권리를 침해하기 위한 분명한 의도로 발령된 규범들을 강제적이고 억압적으로 관철하기 위한 수단들로서, 국민들로부터 위탁받은 국가권력을 그 본질에 반하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로 억압하고 침해하기 위해 활용한 대표적인 사례이다. 따라서 법원이 이러한 경우에도 국가의 불법행위 책임을 인정하지 않고 오히려 면책을 정당화하는 것을 그대로 두는 것은 국민이 헌법을 만들어 국가권력의 과제를 정하고 그 행사방식을 규율하는 취지와 양립할 수 없다. 이처럼 도저히 그 부정의함을 묵과할 수 없는 수준의 재판은 재판작용 본연의 임무를 저버린 것으로 청구인들의 국가배상청구권을 심각하게 침해한다.』

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마827

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