지정재판부 2018헌마52, 2018. 1. 30., 각하

【전문】 사 건 2018헌마52 형법 제35조 등 위헌확인 청 구 인 김○연 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 2017. 10. 20. 징역 2년 6월을 선고받고(서울동부지방법원 2017고합245), 항소하지 아니하여 위 판결이 확정되었다. 청구인은 2018. 1. 17. 위 형사처벌의 근거조항인 형법 제35조, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항이 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등 참조). 형사법 조항에 의하여 기본권 침해 사유가 발생한 시점은 청구인의 행위가 당해 법률조항의 위반행위에 해당한다는 이유로 형사처벌을 받을 가능성이 발생하는 시점, 즉 당해 법률조항의 위반을 이유로 검사가 공소제기한 시점이라고 보아야 한다. 공소장에는 반드시 적용법조를 기재하여야 하고(형사소송법 제254조 제3항 제4호), 법원은 공소제기가 있으면 지체 없이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 하므로(형사소송법 제266조), 일반적으로 공소장 부본을 송달받은 날을 당해 법률조항에 의하여 기본권 침해 사유가 발생하였음을 안 날이라고 보아야 한다(헌재 2011. 7. 28. 2010헌마432 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 청구인은 2017. 8. 31. 서울구치소에서 공소장 부본을 송달받았음이 확인되므로, 이때 형법 제35조, ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항으로 인한 기본권 침해 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이다. 이 사건 심판청구는 그로부터 90일이 지난 2018. 1. 17. 제기되었으므로 청구기간을 준수하지 못하였다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호에 따라 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마52

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