전원재판부 2018헌마49, 2021. 12. 23.

【전문】 사 건 2018헌마49 부동산등기법 제24조 제1항 제2호 등 위헌확인 청 구 인 [별지] 청구인 명단과 같음 [주 문] 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 법무사협회에 등록을 마치고 개업한 법무사들로서, 부동산등기법 제24조 제1항 제2호, 부동산등기규칙 제68조, 대법원 등기예규 ‘사용자등록절차에 관한 업무처리지침’ 제1항, 대법원 등기예규 ‘전산정보처리조직에 의한 부동산등기신청에 관한 업무처리지침’ 제4. 가.항이 부동산등기법의 기본 원칙인 출석주의를 훼손하고, 금융기관에 특혜를 부여함으로써 법무사인 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들은 부동산등기규칙 제68조 전체를 심판대상으로 하고 있으나, 청구인들이 위헌이라고 주장하는 최초 등기신청 전 사용자등록에 관한 사항은 부동산등기규칙 제68조 제1항이 규정하고 있으며, 청구인들은 나머지 조항들에 대한 고유의 위헌사유를 주장하지 않고 있다. 또한 대법원 등기예규 ‘전산정보처리조직에 의한 부동산등기신청에 관한 업무처리지침’ 제4. 가.항 중 금융기관에 관한 특별규정은 단서 (2)호 중 금융기관이 권리자로서 등기를 신청하는 경우를 규정한 부분이다. 따라서 부동산등기규칙 제68조와 위 대법원 등기예규 제4. 가.항은 각각 위와 같이 관련된 부분으로 심판대상을 한정함이 상당하다. 그러므로 이 사건 심판대상은 ① 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정된 것) 제24조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② 부동산등기규칙(2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부개정된 것) 제68조 제1항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다), ③ 구 ‘사용자등록절차에 관한 업무처리지침’(2016. 7. 27. 대법원 등기예규 제1601-3호로 개정되고, 2020. 11. 27. 대법원 등기예규 제1715호로 개정되기 전의 것) 1. 사용자등록이 필요한 사람(이하 ‘사용자등록 지침조항’이라 한다), ④ 구 ‘전산정보처리조직에 의한 부동산등기신청에 관한 업무처리지침’(2017. 6. 21. 대법원 등기예규 제1624호로 개정되고, 2020. 11. 27. 대법원 등기예규 제1714호로 개정되기 전의 것) 4. 전자신청의 방법, 가. 대법원 인터넷등기소(이하 ‘인터넷등기소’라 한다) 접속 단서 (2)호 중 (나), (다) 가운데 ‘위 (나)호에 의하여 지정된 금융기관’에 관한 부분(이하 ‘전자신청 지침조항’이라 하고, 사용자등록 지침조항과 전자신청 지침조항을 합하여 ‘이 사건 예규조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정된 것) 제24조(등기신청의 방법) ① 등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 신청한다. 2. 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 전산정보처리조직을 이용하여 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법(법원행정처장이 지정하는 등기유형으로 한정한다) 부동산등기규칙(2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부개정된 것) 제68조(사용자등록) ① 전자신청을 하기 위해서는 그 등기신청을 하는 당사자 또는 등기신청을 대리할 수 있는 자격자대리인이 최초의 등기신청 전에 사용자등록을 하여야 한다. 구 사용자등록절차에 관한 업무처리지침(2016. 7. 27. 대법원 등기예규 제1601-3호로 개정되고, 2020. 11. 27. 대법원 등기예규 제1715호로 개정되기 전의 것) 1. 사용자등록이 필요한 사람 「부동산등기법」제24조 제1항 제2호에 의한 전자신청을 하고자 하는 당사자 또는 변호사나 법무사[법무법인ㆍ법무법인(유한)ㆍ법무사법인ㆍ법무사법인(유한)을 제외한다. 이하 "자격자대리인"이라 한다]는 개인공인인증서(이하 "공인인증서"라 한다)를 발급받아 최초의 전자신청 전에 등기소(주소지나 사무소 소재지 관할 이외의 등기소에서도 할 수 있다)에 직접 출석하여 미리 사용자등록을 하여야 한다. 구 전산정보처리조직에 의한 부동산등기신청에 관한 업무처리지침(2017. 6. 21. 대법원 등기예규 제1624호로 개정되고, 2020. 11. 27. 대법원 등기예규 제1714호로 개정되기 전의 것) 4. 전자신청의 방법 가. 대법원 인터넷등기소(이하 ‘인터넷등기소’라 한다) 접속 전자신청을 하고자 하는 당사자 또는 자격자대리인은 인터넷등기소(http://www.iros.go.kr/)에 접속한 후 "인터넷등기전자신청"을 선택하여 모든 문서를 전자문서로 작성하여야 한다. 다만, 신청인이 자격자대리인인 경우 다음 각 호의 서면에 대하여는 이를 전자적 이미지 정보로 변환(스캐닝)하여 원본과 상위 없다는 취지의 부가정보와 자격자대리인의 개인공인인증서(이하 "공인인증서"라 한다)정보를 덧붙여 등기소에 송신하는 것으로 이를 갈음할 수 있다. (1) 대리권한을 증명하는 서면(등기원인증서가 존재하지 아니하는 등기유형에 한한다) 및 행정정보 또는 취득세 또는 등록면허세 납부확인정보를 담고 있는 서면 (2) 다음 (가)부터 (다)까지의 경우에 그 첨부정보를 담고 있는 모든 서면. 다만, 인감증명서와 그 인감을 날인한 서면, 본인서명사실확인서와 서명을 한 서면 및 전자본인서명확인서 발급증과 관련서면에 서명을 한 서면(예 : 등기의무자의 위임장, 제3자의 승낙서 등)은 제외한다. (가) 국가, 지방자치단체 또는 특별법에 의하여 설립된 공법인(「지방공기업법」에 의하여 설립된 지방공사를 포함한다)이 등기권리자로서 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 토지 등을 협의취득 또는 수용하여 이를 원인으로 소유권이전등기를 신청하는 경우 (나) 법원행정처장이 지정하는 금융기관이 (근)저당권자로서 (근)저당권 설정등기, (근)저당권 이전등기, (근)저당권 변경(경정)등기 또는 (근)저당권 말소등기를 신청하는 경우(한국주택금융공사법 제43조의7에 따른 담보주택에 대한 (근)저당권 설정등기 또는 (근)저당권 말소등기와 동시에 하는 부기등기 또는 부기등기의 말소등기를 포함한다) (다) 국가, 지방자치단체, 특별법에 의하여 설립된 공법인(「지방공기업법」에 의하여 설립된 지방공사를 포함한다) 또는 위 (나)호에 의하여 지정된 금융기관이 지상권자로서 지상권설정등기 또는 지상권말소등기를 신청하는 경우 [관련조항] 부동산등기법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제24조(등기신청의 방법) ① 등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 신청한다. 1. 신청인 또는 그 대리인(代理人)이 등기소에 출석하여 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법. 다만, 대리인이 변호사[법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합을 포함한다. 이하 같다]나 법무사[법무사법인 및 법무사법인(유한)을 포함한다. 이하 같다]인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 그 서면을 제출할 수 있다. 부동산등기규칙(2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부개정된 것) 제67조(전자신청의 방법) ① 전자신청은 당사자가 직접 하거나 자격자대리인이 당사자를 대리하여 한다. 다만, 법인 아닌 사단이나 재단은 전자신청을 할 수 없으며, 외국인의 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 요건을 갖추어야 한다. 1. 「출입국관리법」 제31조에 따른 외국인등록 2. 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제6조, 제7조에 따른 국내거소신고 ② 제1항에 따라 전자신청을 하는 경우에는 제43조 및 그 밖의 법령에 따라 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하는 정보를 전자문서로 등기소에 송신하여야 한다. 이 경우 사용자등록번호도 함께 송신하여야 한다. ③ 제2항의 경우에는 제46조 및 그 밖의 법령에 따라 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하는 정보를 전자문서로 등기소에 송신하거나 대법원예규로 정하는 바에 따라 등기소에 제공하여야 한다. 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. 3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성 4. 등기ㆍ공탁사건(供託事件) 신청의 대리(代理) 제3조(법무사가 아닌 자에 대한 금지) ① 법무사가 아닌 자는 제2조에 따른 사무를 업(業)으로 하지 못한다. 제74조(법무사가 아닌 자의 행위) ① 법무사가 아닌 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제3조를 위반하여 제2조에 규정된 사무를 업으로 하거나 법무사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용한 경우 2. 이익을 얻을 목적으로 문서, 도화(圖畵), 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우 ② 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 법률조항은 모든 내용을 하위 법령에 백지 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다. 나. 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항은 최초의 등기신청 전에 한 차례의 사용자등록을 하도록 하여, 부동산등기법 제24조 제1항 제1호의 출석주의의 취지에 반하는 내용을 규정하고 있다. 이는 등기신청인의 의사확인을 어렵게 하여 부실등기를 발생시킬 우려가 있으며, 무자격자 등이 손쉽게 등기할 수 있는 빌미를 제공하므로 청구인들의 직업에 대한 신뢰를 훼손하여 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다. 다. 전자신청 지침조항은 금융기관이 등기에 필요한 서류를 작성한 후 스캐닝하여 전자문서화하고, 이를 전자적으로 법무사에게 전송하는 것을 가능하게 하므로, 금융기관은 낮은 수임료에 대리인을 선정하고 특정 대형 로펌이 금융권 전자등기를 독점하게 되었다. 또한 이 조항은 이 사건 규칙조항 및 사용자등록 지침조항과 결합하여 등기 브로커들의 무차별적 등기도 가능하게 하므로, 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 이 사건 법률조항 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다. 그리고 그 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 행정입법, 자치조례 등의 위임입법 내지 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 인정되지 않는다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마374 참조). 이 사건 법률조항은 ‘전산정보처리조직을 이용하여 신청정보 및 첨부정보를 보내는 방법’, 즉 전자적 방법을 이용하여 등기신청을 할 수 있음을 규정하면서 그 구체적인 방법은 ‘대법원규칙으로 정하는 바에 따라’ 하도록 하여 대법원규칙에 위임하고 있다. 청구인들은 전자신청을 위해 최초 등기신청 전에만 사용자등록을 하도록 하고, 전자신청 시 스캐닝한 첨부정보 문서의 제출을 허용함으로써 직업선택의 자유 등이 침해되었다고 주장하는데, 그 같은 기본권침해는 이 사건 법률조항이 아니라 그 위임에 따라 대법원규칙 등(이 사건 규칙조항, 사용자등록 지침조항, 전자신청 지침조항)이 마련됨으로써 비로소 문제가 될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항 자체가 직접 청구인들에게 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시킨다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 나. 이 사건 규칙조항 및 예규조항 (1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 청구할 수 있으므로, 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 당해법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다. 따라서 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하는 경우라면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로, 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌마582; 헌재 2015. 11. 26. 2014헌마662 참조). (2) 청구인들은 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항이 최초 전자등기 신청 전에만 등기소에 출석하여 사용자등록을 하도록 출석주의를 과도하게 완화한 사용자등록절차를 규정하여 무자격자 등이 손쉽게 등기신청을 할 수 있도록 하고, 전자신청 지침조항은 스캐닝한 문서의 제출을 허용하여 금융기관이 등기신청에 필요한 서류를 스스로 작성한 후 법무사에게 일괄 전송하여 전자적으로 제출만 하도록 하는 구조 등을 가능하게 함으로써 법무사인 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하고 있다. (3) 그런데 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항이 최초 전자신청 전에만 등기소에 출석하여 사용자등록을 하도록 한 것은 전자신청을 하고자 하는 당사자나 자격자대리인의 절차적 부담을 경감시켜 주는 것일 뿐이고, 이들의 전자신청 자체를 제한하는 것은 아니다. 특히 위 조항들 중 ‘당사자’에 관한 부분은 자격자대리인을 통하지 않고 당사자 스스로 등기신청을 하는 경우에 적용되는 것이므로, 그 절차가 간소화 되더라도 청구인들과 같은 자격자대리인의 법적 지위에 어떠한 영향을 주는 것이 아니다. 또한 부동산등기신청에 있어서 출석주의는 등기신청의 진정성을 확보하여 부실등기를 방지하기 위한 것이지 등기신청에 관여하는 자격자대리인의 독점적 업무영역을 보장하기 위한 제도가 아니다. 청구인들의 주장처럼 사용자등록과정에서의 출석주의 완화로 부실등기가 발생할 우려가 있다고 하더라도 그러한 등기를 신뢰하여 부동산을 거래한 당사자의 재산권 침해가 문제될 뿐이고, 그로 인해 등기신청 업무를 위임받아 처리할 수 있는 자격자대리인의 직업의 자유가 침해될 가능성이 있다고 보기 어렵다. 부동산등기의 공적 신뢰를 제고하고 국민의 재산권을 보호하기 위해 채택되고 있던 출석주의에 의한 규제 때문에 자격자대리인을 통한 등기신청의 편리성이 상대적으로 높게 평가됨으로써 청구인들이 누리고 있던 등기신청 관련 영업이익이 출석주의를 완화한 이 사건 규칙조항 및 사용자등록 지침조항에 의해 줄어들거나 상실되었다고 하더라도, 이는 사실상 기대되던 반사적 이익이 실현되지 않게 된 것에 불과하다. 청구인들은 출석주의를 완화함으로써 무자격 등기 브로커에 의한 무차별적 등기가 가능하게 되어 전문자격자인 청구인들의 직업에 대한 신뢰가 훼손됨으로써 직업선택의 자유가 침해된다는 취지의 주장도 하나, 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항은 무자격 등기 브로커에 의한 등기신청을 허용하는 규정이 아니다. 무자격 브로커에 의한 등기신청의 대리 등 관련 업무의 취급은 법무사법 제3조 제1항에 의해 금지되고, 제74조에 의해 형사처벌 대상이 된다. 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항에 의한 사실상의 효과로서 무자격 등기 브로커에 의한 등기가 만연하게 된다거나 그로 인해 청구인들의 직업에 대한 신뢰가 훼손될 수 있다는 것은 막연한 가능성의 주장일 뿐이므로, 그로 인해 청구인들의 직업선택의 자유가 침해될 가능성까지 인정할 수는 없다. 따라서 이 사건 규칙조항과 사용자등록 지침조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해할 가능성이 있다고 보기 어렵다. (4) 전자신청 지침조항에 의해 금융기관이 권리자로서 자격자대리인을 통해 근저당권 설정등기 등을 신청하는 경우 스캐닝한 문서의 제출이 허용되고, 그 결과 금융기관이 등기신청에 필요한 서류를 스스로 작성한 후 법무사에게 일괄 전송하여 전자적으로 제출만 하도록 하는 방식으로 등기업무를 위임하는 것이 가능할 수 있다. 그리고 그로 인해 법무사인 청구인들이 등기과정에서 처리해야할 사무나 그에 따른 보수가 줄어들게 될 수는 있지만, 이 역시 간접적, 사실적 효과일 뿐이고 청구인들이 기대하던 이익이 실현되지 않게 된 것에 불과한 것이지 헌법상의 기본권 제한이나 침해 문제가 생기는 것이 아니다. (5) 한편 이 사건 규칙조항과 예규조항은 그 자체로 등기신청 관련 업무를 취급할 수 있는 자격자대리인들 사이의 차별적 내용을 규정하고 있지 않으며, 위 조항들로 인해 적은 보수로 다수의 등기업무를 동시에 수임하여 처리할 수 있는 규모를 갖춘 대형 로펌 형태의 자격자대리인들과 비교해 볼 때 그와 같은 규모를 갖추고 있지 못한 자격자대리인들의 등기사건 수임 기회가 감소하는 불이익이 생길 수 있다고 하더라도, 이는 청구인들에게 보장된 법률상의 이익에 대한 것이 아니므로, 위 조항들에 의해 청구인들의 평등권이 침해될 여지도 없다. (6) 결국 이 사건 규칙조항과 예규조항에 대한 심판청구는 기본권침해가능성이 인정되지 않으므로 부적법하다. 5. 결론 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 청구인 명단 청구인들의 대리인 변호사 김현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2018헌마49

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제24조

헌법재판소법 제68조

부동산등기규칙 제68조

재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제6조

법무사법 제3조

출입국관리법 제31조