전원재판부 2017헌바375, 2019. 11. 28., 각하

【전문】 사 건 2017헌바375 국민체육진흥법 제26조 제1항 위헌소원 청 구 인 박○○ 대리인 법무법인(유한)태평양담당변호사 홍기태, 윤태호, 이현철 당 해 사 건 서울중앙지방법원 2016노5445 국민체육진흥법위반(도박개장등)등 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 “2012. 2.경부터 2015. 4. 22.경까지 김○○ 등과 함께 ‘○○.com’ 등 16개가량의 중계사이트를 개설, 운영하면서 위 중계사이트를 통해 ‘□□’, ‘△△’에서 제공하는 야구, 축구, 농구 등 국내ㆍ외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중되지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 국민체육진흥법상 유사행위를 하였다.”는 범죄사실 등으로 2016. 12. 13. 징역 6년 및 추징금 316,135,830원, TV 1대 등의 몰수를 선고받았다[서울중앙지방법원 2016고단4625, 2016고단4742(병합)]. 청구인은 항소하였고, 항소심 계속 중 국민체육진흥법 제26조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 청구인은 2017. 7. 18. 항소심에서 징역 6년 및 추징금 11,020,335,830원, TV 1대 등의 몰수를 선고받음(서울중앙지방법원 2016노5445)과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2017초기2047), 2017. 8. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 청구인이 제기한 상고가 인용되었는데(대법원 2017도13140), 파기환송 후 항소심은 검사의 공소장변경 신청을 허가하여 적용법조가 국민체육진흥법 제26조 제1항에서 제26조 제2항 제1호로 변경된 공소사실을 유죄로 인정하고 파기환송 전 항소심과 동일한 형을 선고하였다[서울중앙지법 2017노4280, 4085(병합)]. 이에 대하여 청구인은 다시 상고하였으나 상고 기각되어(대법원 2018도7172) 위 판결이 확정되었다. 2. 심판대상 이 사건의 심판대상은 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 11309호로 개정된 것) 제26조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 11309호로 개정된 것) 제26조(유사행위의 금지 등) ① 서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행(정보통신망에 의한 발행을 포함한다)하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 “유사행위”라 한다)를 하여서는 아니 된다. [관련조항] 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 11309호로 개정된 것) 제26조(유사행위의 금지 등) ② 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1.「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계ㆍ제작ㆍ유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위 2. 유사행위를 위하여 해당 운동경기 관련 정보를 제공하는 행위 3. 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위 3. 청구인의 주장 심판대상조항이 금지하는 ‘유사행위’는 불명확하여 확대해석 내지 유추해석의 여지를 주고 있다. 실제로 법원은 청구인이 운영한 중개사이트에 체육투표권 또는 이와 비슷한 것의 발행 메커니즘이 없다는 사실을 인정하고 있음에도 불구하고 위 중개사이트 운영이 국민체육진흥법 제26조 제1항의 유사행위에 해당한다고 판단하여 지나치게 확장해석하고 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다. 4. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해 사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다. 그리고 이러한 재판의 전제성은 위헌제청신청 당시뿐만 아니라 심판이 종료될 때까지 갖추어져야 함이 원칙이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2; 헌재 2010. 2. 25. 2007헌바34 참조). 앞서 본 바와 같이 당해 사건의 상고심에서는 2017. 11. 14. 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우에는 국민체육진흥법 제26조 제1항 소정의 ‘유사행위’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 국민체육진흥법 제26조 제1항은 청구인의 중개사이트 운영행위에는 적용되지 않는다는 이유로 청구인의 상고를 인용하였다(대법원 2017도13140). 파기환송 후 항소심에서 검사는 2018. 3. 15. 국민체육진흥법 제26조 제1항 위반의 공소사실을 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 위반의 공소사실로 그 적용법조를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원은 이를 허가하였다. 이에 따라 법원은 2018. 4. 27. 변경된 공소사실을 유죄로 인정하여 국민체육진흥법 제26조 제2항 제1호 위반의 죄 등으로 징역 6년 및 추징금 11,020,335,830원, TV 1대 등의 몰수를 선고하였으며[서울중앙지방법원 2017노4280, 4085(병합)], 이에 대하여 청구인이 제기한 상고가 2018. 10. 30. 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2018도7172). 따라서 심판대상조항은 더 이상 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2019. 4. 11. 2018헌바135 참조). 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌바375

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[ 참조조문 ]

국민체육진흥법 제26조

대한민국헌법

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조

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