전원재판부 2017헌마597, 2019. 11. 28., 각하

【전문】 사 건 2017헌마597 입법부작위 위헌확인 청 구 인 강○○ 외 183인 대리인 변호사 조기현 [주 문] 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인들은 수석교사 선발 전형에 응시하기 위해 준비 중인 교사이거나 이미 수석교사로 임용된 사람들이다. 청구인들은 초ㆍ중등교육법 제19조 제4항에서 학교에 두는 교원의 정원에 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 교육공무원법 제29조의4 제5항에서 수석교사의 운영에 필요한 사항은 대통령령으로 정하며, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제33조 제2항에서 교육감이 설치한 교육기관, 즉 공립학교에 대통령령이 정하는 바에 따라 국가공무원을 둘 수 있도록 규정하고 있음에도 불구하고, 대통령령에서 교장ㆍ교감 및 교사와 구분하여 수석교사의 정원에 관한 별도의 규정을 두지 않은 입법부작위(이하 ‘이 사건 행정입법부작위’라 한다)로 인해 수석교사 신규임용이 이루어지지 않아 기본권을 침해받았다고 주장하면서 2017. 5. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 대통령이 교장ㆍ교감 및 교사와 구분하여 수석교사의 정원에 관한 별도의 입법을 하지 않은 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 초ㆍ중등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제19조(교직원의 구분) ① 학교에는 다음 각 호의 교원을 둔다. 1. 초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교ㆍ공민학교ㆍ고등공민학교ㆍ고등기술학교 및 특수학교에는 교장ㆍ교감ㆍ수석교사 및 교사를 둔다. 다만, 학생 수가 100명 이하인 학교나 학급 수가 5학급 이하인 학교 중 대통령령으로 정하는 규모 이하의 학교에는 교감을 두지 아니할 수 있다. 2. 각종학교에는 제1호에 준하여 필요한 교원을 둔다. ④ 학교에 두는 교원과 직원(이하 “교직원”이라 한다)의 정원에 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 학교급별 구체적인 배치기준은 제6조에 따른 지도ㆍ감독기관(이하 “관할청”이라 한다)이 정하며, 교육부장관은 교원의 정원에 관한 사항을 매년 국회에 보고하여야 한다. 교육공무원법(2011. 9. 30. 법률 제11066호로 개정된 것) 제29조의4(수석교사의 임용 등) ⑤ 수석교사의 운영 등 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부개정된 것) 제32조(교육기관의 설치) 교육감은 그 소관 사무의 범위 안에서 필요한 때에는 대통령령 또는 조례가 정하는 바에 따라 교육기관을 설치할 수 있다. 제33조(공무원의 배치) ② 제30조 제5항의 보조기관과 제32조의 교육기관 및 제34조의 하급교육행정기관에는 제1항 및 「지방자치단체에 두는 국가공무원의 정원에 관한 법률」에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 국가공무원을 둘 수 있다. 구 지방교육행정기관 및 공립의 각급 학교에 두는 국가공무원의 정원에 관한 규정(2017. 2. 28. 대통령령 제27872호로 개정되고, 2017. 8. 7. 대통령령 제28230호로 개정되기 전의 것) 제2조(정원) ② 공립의 각급학교에 두는 국가공무원의 정원은 별표 2와 같다. [별표 2]

3. 청구인들의 주장 초ㆍ중등교육법 제19조 제4항, 교육공무원법 제29조의4 제5항, ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제33조 제2항에 따르면 대통령령에서 수석교사의 정원에 관하여 별도로 정하여야 함에도 불구하고 이러한 대통령령이 제정되지 않아 청구인들은 수석교사 선발 전형에 응시할 수 없으므로, 이 사건 행정입법부작위는 청구인들의 직업의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해한다. 4. 판단 행정입법인 명령, 규칙 등이 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 되는 것처럼 행정입법부작위도 공권력의 불행사로서 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법 하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 할 것이다. 다만, 행정입법의 지체가 위법으로 되어 그에 대한 법적 통제가 가능하기 위해서는 행정청에게 시행명령을 제정ㆍ개정할 법적 의무가 있어야 하고, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 명령제정ㆍ개정권이 행사되지 않아야 한다(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246 참조). 살피건대, 초ㆍ중등교육법 제19조 제4항은 학교에 두는 교원의 정원에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록, 교육공무원법 제29조의4 제5항은 수석교사의 운영 등 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록, 그리고 ‘지방교육자치에 관한 법률’ 제33조 제2항은 공립학교에 대통령령이 정하는 바에 따라 국가공무원을 둘 수 있도록 정하고 있을 뿐, 교장ㆍ교감 및 교사와 구분하여 수석교사의 정원을 대통령령에 정하도록 위임하고 있지 않다. 현재 수석교사의 정원은 ‘지방교육행정기관 및 공립의 각급 학교에 두는 국가공무원의 정원에 관한 규정’ 등에서 교사 정원에 포함하여 규정하고 있고, 2012. 3. 처음으로 1,122명의 수석교사들이 임용된 후 매년 새로운 수석교사들이 신규임용되어 2018년에는 수석교사의 수가 1,486명에 이르렀다. 결국 수석교사의 정원을 교장ㆍ교감 및 교사와 구분하여 대통령령에 정해야 할 헌법상 의무는 인정되지 아니하므로, 이 사건 심판청구는 작위의무가 없는 행정입법부작위를 대상으로 한 것으로 부적법하다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마597

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