서울고등법원 2017.12.31 2017누52490

【사건명】 보험급여 징수금 부과처분 취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2016구단58812 서울행정법원 【변론종결】 2017. 12. 12 【판결선고】 2018. 01. 16 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소 비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 　주위적 청구취지: 피고가 원고에게 한, 2015. 3. 27. 휴업급여 2,605,880원, 같은 해 4. 15. 이종요양비/휴업급여 2,493,670원, 같은 해 5. 26. 이종요양비/진료비/휴업급여 3,298,390원, 같은 해 6. 18. 진료비/휴업급여 1,893,470원, 같은 해 7. 30. 진료비/휴업급여 1,091,550원, 같은 해 8. 17. 821,800원, 같은 해 8. 27. 179,040원, 같은 해 9. 9. 4,997,590원, 같은 해 9. 24. 5,460,140원, 같은 해 10. 21. 701,560원, 같은 해 11. 10. 491,580원, 같은 해 12. 10. 40,140원, 같은 해 12. 23. 5,719,830원, 2016. 1. 26. 55,000원, 보험급여 징수금 합계 29,849,640원의 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분은 무효임을 확인한다. 　예비적 청구취지: 피고가 원고에게 한, 2015. 5. 26. 이종요양비/진료비/휴업급여 3,298,390원, 같은 해 6. 18. 진료비/휴업급여 1,893,470원, 같은 해 7. 30. 진료비/휴업급여 1,091,550원, 같은 해 8. 17. 821,800원, 보험급여 징수금 합계 7,105,210원의 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 　제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 원고에게 한, 2015. 5. 26. 휴업급여 이종요양비/진료비/휴업급여 3,298,390원, 같은 해 6. 18. 진료비/휴업급여 1,893,470원, 같은 해 7. 30. 진료비/휴업급여 1,091,550원, 보험급여 징수금 합계 6,283,410원의 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분을 취소한다1). 【이유】 1. 이 법원의 심판범위 　이 사건은 원고가 피고에 대하여, 피고가 원고에게 한 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분이 위법하다고 주장하면서 주위적으로는 2015. 3. 27.부터 2016. 1. 26.까지의 각 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분의 무효 확인을 구하고, 예비적으로는 2015. 5. 26.부터 같은 해 8. 17.까지의 각 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분의 취소를 구하는 사안이다. 　제1심 판결은 원고의 예비적 청구 중 2015. 8. 17.자 산업재해 보상보험급여액 징수금 부과처분 부분을 각하하고, 원고의 주위적 청구와 나머지 예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 원고만이 나머지 예비적 청구 부분에 관한 패소 부분에 불복하여 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판범위는 그 부분에 한정된다. 2. 처분의 경위 　가. 원고는 ○○시 이하생략에서 2000. 11. 22.부터 배달, 용역, 화물운송주선을 사업 종목으로 하는 ‘○○○○○’(이하, ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 운영하는 자이고, 소외1은 이 사건 사업장의 퀵서비스 기사로, 이 사건 사업장에서 2009. 2. 9.부터 근무하다 그만둔 후, 2012. 8. 3.부터 2013. 11. 23.까지, 2014. 3. 29.부터 같은 해 11. 12.까지 근무하면서 배송업무를 수행하였다. 　나. 소외1은 2014. 11. 12. 09:00경 오토바이를 타고 이 사건 사업장의 배송업무를 수행하던 중 ○○시 이하생략 노상에서 심한 바람이 부는 가운데 젖은 낙엽에 미끄러져 전봇대와 충돌하면서 우 고관절 전자부 골절, 우 대퇴골 간부 개방성 복잡골절, 우 경골근위부 개방성 복잡골절, 우 하퇴부 비골 골절, 전완부 척골 골절상을 입었다(이하 ‘이 사건 재해’라 한다). 　다. 소외1은 2014. 12. 8. 피고에게 이 사건 재해를 이유로 요양급여를 신청하였고, 피고는 2015. 3. 16. 이 사건 재해를 업무상 재해로 인정하여 요양급여 승인결정을 한 후 그에 따라 이종요양비, 휴업급여, 진료비 등 산업재해 보상보험급여를 지급하였다. 　라. 피고는 원고에게 ‘소외1이 특수형태 근로종사자인 전속 퀵서비스 기사에 해당하므로 이 사건 재해는 사업주인 원고가 고용보험 및 산업재해 보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제26조 제1항 제1호에서 정한 산업재해 보상보험 보험가입자에 해당함에도 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해에 해당한다‘는 이유로, 주위적 청구취지 기재와 같이 소외1에게 지급한 산업재해 보상보험급여액의 50%에 해당하는 금액의 각 징수통지(그 중 2015. 5. 26.부터 같은 해 7. 30.까지의 각 징수통지를 이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 소외1은 이 사건 사업장을 포함하여 5개 이상의 퀵서비스 업체에 등록하고 이 사건 사업장의 배송업무보다 다른 업체의 배송업무를 더 많이 수행한 점, 원고와 소외1 사이에 2009. 2. 9. 작성된 업무계약서는 형식적으로 작성된 것에 불과하고, 소외1이 이 사건 사업장에 재취업할 당시에 서면계약서를 따로 작성하지 않은 점, 소외1은 2014. 3. 31.부터 같은 해 11. 11.까지 총 161건의 배차를 거부하고, 오전 9시 이전부터 타 퀵서비스 업체의 배송업무를 수행하면서 원고의 배송주문을 거부하는 등 이 사건 사업장의 배송을 우선 수행함이 없이 본인의 이익만을 추구하였으며, 원고로부터 배차취소에 따른 제재를 받은 바도 없는 점, 이 사건 사업장에서는, 배송주문을 공유프로그램을 통해 자사 등록기사 또는 다른 퀵서비스업체 기사에게 공유시키면 주문을 먼저 선점하는 순서로 배송을 수행하는 빈차우선제 형태로 근무가 이루어진 점, 원고는 이 사건 사업장에서 퀵서비스 전용 공유프로그램을 사용하였고 휴대용정보단말기(PDA)를 통해 배송정보를 모든 기사에게 공유 전송하였으며 월비 등 정액 방식으로 수익을 정산하지도 않은 점 등을 감안하면, 소외1은 이 사건 사업장에 전속된 퀵서비스 기사가 아니므로 산업재해보상보험법상의 특수형태 근로종사자로 볼 수 없다. 따라서 소외1을 특수형태 근로종사자로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 　별지 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 　1) 인정사실 　　가) 원고는 퀵서비스 기사들을 모집하여 그들로 하여금 고객이 원고에게 배송주문한 운송물을 주로 이륜자동차를 이용하여 고객이 원하는 장소까지 배송하게 하는 퀵서비스업을 영위하는 자이다. 　　나) 원고는 고객으로부터 받은 배송주문을 정해진 순번에 따른 퀵서비스 기사에게 직접 할당하여 배송하게 하는 직권배차 방식과 퀵서비스 기사들이 여러 퀵서비스업체가 공유하여 수행할 수 있는 인터넷 기반 공유프로그램인 손자프로그램, 인성1프로그램, 인성2프로그램(이하, 합하여 ‘이 사건 공유프로그램들’이라 한다)이 설치된 휴대용 정보단말기(PDA)를 통해 원고 또는 다른 퀵서비스업체가 이 사건 프로그램들에 공유시킨 배송주문(이하, 이 사건 공유프로그램들을 통해 원고가 공유시킨 배송주문을 ‘자사주문’이라 하고, 다른 퀵서비스업체가 공유시킨 배송주문을 ‘타사주문’이라 한다) 내역을 확인하고 고객과 자신의 위치, 배송경로 등을 고려하여 스스로 배송주문을 수락한 후 배송하는 자율배차 방식을 혼용하여 이 사건 사업장을 운영하였다. 직권배차 방식으로 배송업무를 수행하는 퀵서비스 기사도 대기시간이 길어지거나 원고의 주문이 적은 경우 등에는 자율배차 방식으로 배송업무를 수행할 수 있었다. 　　다) 원고는 소외1을 비롯한 퀵서비스 기사들로부터 배송 1건당 배송수수료의 15%에 해당하는 중개수수료를 받고, 퀵서비스 기사들은 배송업무를 완료한 후 고객으로부터 배송수수료를 받음으로써 각자 수익을 올렸다. 　　라) 소외1은 이 사건 사업장에 재근무한 직후인 2014. 3. 31.부터 이 사건 재해일 직전인 같은 해 11. 11.까지(이하, ‘해당 기간’이라 한다) 더 많은 배송업무를 하기 위하여 이 사건 사업장 외에도 퀵서비스업체인 ㈜○○○, ○○○○○퀵, ○○퀵서비스(이하, ‘○○퀵 등 퀵서비스업체들’이라 한다)에 등록하여 해당 업체에서 제공한 공유프로 그램들에 등록된 배송주문을 수락한 후 배송업무를 수행하기도 하였다. 　　마) 소외1이 해당 기간에 수행한 이 사건 공유프로그램들 별 배송건수는 아래 〈표1〉기재와 같고, 이 사건 사업장, ○○퀵 등 퀵서비스업체들에서의 배송건수, 배송건수 중 원고 주문 건수 및 근무일수는 아래 〈표2〉 기재와 같다. 　〈표1〉

	손자프로그램			인성프로그램(인성1+인성2)
합계	계	자사주문	타사주문	계	자사주문	타사주문
892	737	571	166	155	4	151

　〈표2〉

	계	이 사건 사업장	㈜○○○	○○○○○퀵	○○퀵서비스
배송건수	1,490-1,550	892	120-180	288	190
배송건수 중 원고주문 건수		575		0	1
근무일수(일)		161		142	119

　　바) 소외1은 2009. 2. 9. 이 사건 사업장에 처음으로 근무할 당시 원고와 사이에 아래와 같은 내용의 업무계약서를 작성하였다(한편 이 사건 사업장의 퀵서비스 기사인 정○○과 원고 사이에 2014. 8. 9. 작성된 업무계약서도 위 업무계약서와 거의 비슷한 내용이다).

업무계약서(오토바이)
제1조(본 계약의 목적)
본 계약은 소화물 주선사업자인 원고와 소화물 배송을 목적으로 하는 소외1 간의 향후 분쟁을 막고 책임 한계를 명백히 하고 이에 따른 권리와 의무를 성실히 이행하여 원만한 계약관계를 유지하기 함을 목적으로 한다.
제2조(회사사규)
○ 소외1은 원고가 정하는 소정의 중개수수료를 매월 월요일 아침 일시불로 납입하여야 한다. 중개수수료는 매주 납입금 72,000원을 납입해야 한다. 원고가 정한 납입금은 어떠한 이유로든 면제 및 환불받을 수 없다.
○ 소외1은 원고가 정하는 다음 사항의 사규를 성실히 준수해야 한다.
○ 소외1은 원고에게 근로기준법에 의한 요구를 할 수 없으며, 연월차 보너스 퇴직금을 요구할 수 없다.
○ 소외1은 운행시 사고의 위험이 있기 때문에 필요한 보험을 가입해야 한다.
1. 출근 9:00, 평일퇴근 20:00, 토요일 퇴근 17:00
2. 눈이나 우천 시에 무단결근을 하여서는 아니되고 무단결근 시는 회사가 정하는 벌금을 낼 수도 있다.
○ 소외1은 원고가 정하는 요금 외 부당요금을 요구해서는 안된다.
○ 원고와 소외1은 오더의 물량을 확보하기 위하여 다음 사항을 노력할 공동의 의무를 가진다.
1. 거래처의 유지관리차원의 친절한 서비스
2. 오더의 확보를 위한 지속적인 스티커 전달
3. 회사유니폼(조끼) 구매(20,000원)와 동시에 착용하여야 한다.
○ 원고는 소화물 주선사업자일뿐 소외1은 주선해준 소화물 및 일반물건 등 배송 중에 발생하는 것에 대한 파손, 분실, 기타 거래처와 분쟁이 발생한 것, 운송 도중 일어난 모든 사고에 대한 민, 형사상 모든 책임은 소외1의 책임이기 때문에 원고에게 어떠한 책임도 물을 수 없다.
○ 소외1이 근무기간 동안에 발생할 수 있는 거래처수금, 파손, 분실, 감량, 절취, 횡령 등 또한 원고에게 납입할 의무를 이행하지 않았을 시 발생하는 불이익은 소외1이 모두 책임진다.
제3조(계약해지)
원고는 아래의 경우에 소외1과의 계약을 해지할 수 있다.
7. 소외1이 개인적으로나 거래처에서 추가로 접수를 받아 임의로 처리한 때
8. 소외1이 원고가 배차하는 오더를 타당한 이유 없이 배차거부한 때

[인정근거] 갑 제9, 13, 15 내지 21호증, 을 제3 내지 6호증의 각 기재, 제1심 법원의 ○○데이타(주)에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 　2) 판단 　　가) 법령 규정 등 　　　산업재해보상보험법(이하 ‘법’이라 한다) 제125조의 특수형태 근로종사자는 근로기준법상 근로자에는 해당하지 아니하나 실질적으로 근로자와 유사한 노무를 제공하면서도 사회보장제도의 사각지대에 놓인 자들을 산업재해 보상보험의 적용대상이 되도록 하여 그들의 업무상 재해를 신속하고 공정하게 보상하기 위한 취지에서 2007. 12. 14. 법에 도입되었다. 　　　나아가 그 내용을 살펴보면, 법 제125조 제1항은 ‘계약의 형식에 관계 없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서, ① 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것, ② 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것이라는 요건 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자를 특수형태 근로종사자로 정하고, 법 시행령 제125조 제6호는 '한국표준직업분류표의 세분류에 따른 택배원인 사람으로서 고용노동부 장관이 정하는 기준에 따라 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람'을 특수형태 근로종사자의 하나로 열거하고 있다. 아울러 법 시행령 제125조의 위임을 받아 제정된 고용노동부 고시 제2012-40호는 ’주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람의 기준(퀵서비스 기사의 전속성 기준)‘에 관하여 ’하나의 퀵서비스업체에 소속(등록)되어 그 업체의 배송 업무만 수행하는 사람 또는 하나의 퀵서비스 업체에 소속(등록)되어 그 업체의 배송 업무를 수행하면서 부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행하는 사람으로서, ① 소속(등록) 업체의 배송 업무를 우선적으로 수행하기로 약정한 경우, ② 순번제 등 소속(등록) 업체가 정하는 방식으로 업무를 배정받아 수행하는 경우, ③ 업무를 수행함에 있어 퀵서비스 휴대용정보단말기(PDA 등)를 사용하지 않거나, 수익을 정산함에 있어 월비 등을 정액으로 납부하는 등 사실상 소속(등록) 업체의 배송업무를 주로 수행하는 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우‘라고 규정하고 있다. 　　나) 판단 　　　위 관계법령의 내용에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 갑 제26호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 모든 사정들을 고려하더라도, 소외1은 주로 이 사건 사업장의 배송업무를 수행하면서 부분적으로 다른 업체의 배송업무를 수행하였고, 원고와 사이에 이 사건 사업장의 배송업무를 우선적으로 수행하기로 약정하였다고 볼 수 있으므로, 소외1은 이 사건 사업장의 전속 퀵서비스 기사로서 법 제125조 소정의 특수형태 근로종사자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. 　　　　　(1) 소외1은 해당 기간에 이 사건 사업장의 배송업무를 매달 20일 이상 계속해서 수행하였고, 오전 9시경 이 사건 사업장에 출근하여 첫 배송업무를 수행하기도 하였다(이 사건 재해일에도 소외1은 이 사건 사업장에 출근하여 자사주문을 받았던 것으로 보인다). 소외1은 해당 기간에 총 배송건수의 1/2이 넘는 892건의 배송업무를 이 사건 공유프로그램들을 이용하여 수행하였는데, 그 중 이 사건 사업장의 자사주문은 575건에 달하였다. 반면 소외1이 해당 기간에 ○○퀵 등 퀵서비스업체들에서 수행한 배송건수는 120건 내지 288건에 불과하고, 그 중 가장 많은 288건을 배송한 ooooo퀵에서도 소외1은 한 달에 적게는 6일, 많게는 19일 동안 1일 평균 2회의 배송업무를 수행하는데 그쳤다. 더욱이 ○○퀵 등 퀵서비스업체들은 앱을 다운받거나 해당 업체에 인적사항 등록을 요청하는 등의 간단한 절차를 거쳐 소외1을 퀵서비스 기사로 활용하였을 뿐, 소외1과 업무계약서를 별도로 작성한 사실이 없는 반면, 원고와 소외1은 근무시간과 내용, 계약해지 등이 명시된 서면계약서를 작성하였고, 소외1은 위 계약 내용을 염두에 두고 이 사건 공유프로그램들의 자사주문이 없는 경우에 ○○퀵 등 퀵서비스업체들의 공유프로그램들에 등록된 주문을 수락한 후 배송업무를 수행하였을 뿐이다(소외1이 해당 기간에 ○○퀵 등 퀵서비스업체들의 공유프로그램들을 통해 수락한 주문 내역은 ○○퀵서비스의 것만 확인되는데, ○○퀵서비스의 배송건수 190건 중 원고의 주문이 1건, ○○퀵서비스의 주문이 2건, 나머지 187건은 다수의 퀵서비스 업체의 주문들이다). 이러한 사정들을 고려하면 소외1은 해당 기간 주로 이 사건 사업장의 배송업무를 수행하면서, 부분적으로 다른 퀵서비스업체의 배송업무를 수행한 것으로 보인다. 　　　　　(2) 소외1이 이 사건 사업장에서 근무하는 동안 원고와 명시적으로 체결한 근로제공에 관한 약정은 2009. 2. 9.자 업무계약서가 전부이다. ㉮ 위 업무계약서에는 소외1이 원고가 의뢰하는 배송주문을 타당한 이유 없이 거부하는 경우 원고가 소외1과의 계약을 해지할 수 있다고 기재되어 있는데, 원고가 2009년경부터 2014년경까지 사용한 업무계약서에도 위와 같은 내용이 기재되어 있는 점, ㉯ 소외1이 작성한 문답서에, 이 사건 사업장의 자사주문은 반드시 수락한 후 배송하여야 하고, 타사주문을 많이 수락하면 자신으로의 배송주문 배정이 중지될 수 있다고 기재되어 있는 점, ㉰ 실제로 소외1은 이 사건 사업장의 자사주문이 많은 경우 이 사건 공유프로그램들에 등록된 타사주문 등의 배송업무를 거의 수행하지 않은 것으로 보이는 점 등을 두루 고려하면, 적어도 원고와 소외1 사이에서는 2009. 2. 9.자 업무계약서의 내용을 해당 기간에도 적용하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보이므로, 원고와 소외1 사이에 이 사건 사업장의 배송업무를 우선적으로 수행하기로 하는 약정이 있었다고 보아야 한다(원고는 당심에서도 2009. 2. 9.자 업무계약서는 형식적으로 작성된 것에 불과하므로, 위 계약서 조항만으로 원고와 소외1 사이에 이 사건 사업장의 배송업무를 우선적으로 수행하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 원고는 계약서에 중개수수료, 산업재해 보상보험 가입 여부, 복지후생 등의 내용을 추가하거나 수정하는 등 그 때 그 때의 운영 방식에 따라 계약서의 내용을 달리하여 업무계약서를 사용하여 왔는바, 이러한 점에 비추어 보면 위 2009. 2. 9.자 업무계약서를 형식에 불과한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 원고가 소외1의 배송거부를 이유로 소외1과의 계약을 해지하지는 않았으나, 이는 원고가 해지권을 행사하지 않은 것에 불과하고, 원고가 의뢰한 배송주문을 거부하게 되면 원고에게 해지권이 발생하게 되는 이상, 소외1이 원고와의 우선 수행 약정을 위반한 데 따른 제재수단이 원고에게 없다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다). 4. 결론 　그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 각주내용 1) 항소장에 기재된 항소취지 중 ‘2015. 3. 27. 휴업급여 2,605,880원, 같은 해 4. 15. 이종요양비/휴업급여 2,493,670원’ 부분은 2017. 12. 10.자 준비서면에 의할 때 착오로 기재된 것으로 보이므로, 항소취지를 위와 같이 선해한다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제26조 근로기준법 산업재해보상보험법 제125조 산업재해보상보험법 시행령 제125조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2017누52490 (2017누52490_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제125조

근로기준법

고용보험및산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 제26조

산업재해보상보험법 제125조

[ 사건명 태그]

보험급여징수금부과처분취소 업무상질병