전원재판부 2017헌마695, 2018. 6. 28., 각하

【전문】 사 건 2017헌마695 변호사법 제31조의2 제1항 등 위헌확인 청 구 인 1. 김○경 2. 박○환 청구인들 국선대리인 변호사 권광중 [주 문] 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인 김○경은 2017. 4. 14. 변호사시험에 합격하여 2017. 5. 19. 대한변호사협회에 등록한 자이고, 청구인 박○환은 살인, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 13년을 선고받고 그 판결이 확정된 자이다(서울중앙지방법원 2012고합360, 서울고등법원 2012노2603, 대법원 2013도1007). 청구인 박○환은 2017. 4. 11. 위 2012고합360 판결에 대한 재심을 청구하였는데(서울중앙지방법원 2017재고합18), 청구인 김○경은 2017. 6. 13. 공익 목적으로 보수를 받지 않고 위 재심청구 사건을 수임하려 하였고, 청구인 박○환도 청구인 김○경을 위 재심청구 사건의 변호인으로 선임하려 하였다. 그러나 청구인 김○경은 변호사시험에 합격한 변호사는 6개월 이상 법률사무종사기관에서 법률사무에 종사하거나 연수(이하 ‘실무수습’이라 한다)를 마치지 아니하면 사건을 수임할 수 없도록 규정한 변호사법 제31조의2 제1항에 의하여 위 재심청구 사건을 수임할 수 없었다. 이에 청구인들은 변호사법 제31조의2 제1항의 ‘수임’에 ‘공익 목적으로 보수를 받지 않는 수임’을 포함한다고 해석하는 한, 그리고 형사소송법 제31조, 제33조, 제34조, 제426조의 ‘변호인’과 헌법재판소법 제25조 제3항의 ‘대리인’에 ‘실무수습 중인 변호사시험에 합격한 변호사’를 포함하지 않는다고 해석하는 한 청구인 김○경의 직업의 자유 등과 청구인 박○환의 재판을 받을 권리 등을 침해한다고 주장하며 2017. 6. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 한편 청구인 김○경은 2017. 5. 1.부터 2017. 10. 2.까지 대한변호사협회에서 연수를 받고 2017. 10. 3.부터 2017. 10. 31.까지 법률사무소에서 법률사무에 종사하여 실무수습을 마쳤고, 2017. 11. 3. 대한변호사협회에 위 사실을 증명하는 확인서를 제출하여 이 사건 헌법소원심판청구 후 사건을 수임할 수 있게 되었다. 2. 심판대상 청구인들은 변호사법 제31조의2 제1항의 ‘수임’에 ‘공익 목적으로 보수를 받지 않는 수임’을 포함한다고 해석하는 한 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하나, 이는 변호사법 제31조의2 제1항이 변호사시험에 합격한 변호사가 공익 목적으로 보수를 받지 않고 사건을 수임하는 것까지 일률적으로 제한하는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 취지이므로, 변호사법 제31조의2 제1항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 볼 수 있다. 또한 청구인들은 형사소송법 제31조, 제33조, 제34조, 제426조의 ‘변호인’과 헌법재판소법 제25조 제3항의 ‘대리인’에 ‘실무수습 중인 변호사시험에 합격한 변호사’를 포함하지 않는다고 해석하는 한 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 조항들은 형사절차의 변호인이나 헌법재판소 심판절차의 대리인의 선임 등에 관하여 일반적인 내용을 규정하고 있을 뿐, 실무수습 중인 변호사시험에 합격한 변호사에 관하여 특별한 내용을 규정한 것이 아니다. 청구인 김○경이 사건 수임에 제한을 받은 것은 위 조항들이 아니라 변호사시험에 합격한 변호사는 실무수습을 마치지 아니하면 사건을 수임할 수 없도록 규정한 변호사법 제31조의2 제1항에 의한 것이다. 따라서 청구인들의 위 주장은 변호사법 제31조의2 제1항의 위헌성을 다투는 것에 불과하므로, 형사소송법 제31조, 제33조, 제34조, 제426조, 헌법재판소법 제25조 제3항은 심판대상에서 제외한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 변호사법(2016. 3. 2. 법률 제14056호로 개정된 것) 제31조의2 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사법(2016. 3. 2. 법률 제14056호로 개정된 것) 제31조의2(변호사시험합격자의 수임제한) ① 제4조 제3호에 따른 변호사는 법률사무종사기관에서 통산하여 6개월 이상 법률사무에 종사하거나 연수를 마치지 아니하면 사건을 단독 또는 공동으로 수임[제50조 제1항, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 담당변호사로 지정하는 경우나 「외국법자문사법」 제35조의20에 따라 합작법무법인의 담당변호사로 지정하는 경우를 포함한다]할 수 없다. [관련조항] 변호사법(2016. 3. 2. 법률 제14056호로 개정된 것) 제4조(변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다. 3. 변호사시험에 합격한 자 제21조의2(법률사무소 개설 요건 등) ① 제4조 제3호에 따른 변호사는 통산(通算)하여 6개월 이상 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 등(이하 “법률사무종사기관”이라 한다)에서 법률사무에 종사하거나 연수(제6호에 한정한다)를 마치지 아니하면 단독으로 법률사무소를 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합의 구성원이 될 수 없다. 다만, 제3호 및 제4호는 통산하여 5년 이상 「법원조직법」 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자 1명 이상이 재직하는 기관 중 법무부장관이 법률사무에 종사가 가능하다고 지정한 곳에 한정한다. 1. 국회, 법원, 헌법재판소, 검찰청 2. 「법률구조법」에 따른 대한법률구조공단, 「정부법무공단법」에 따른 정부법무공단 3. 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조 제9호에 따른 합작법무법인 4. 국가기관, 지방자치단체와 그 밖의 법인, 기관 또는 단체 5. 국제기구, 국제법인, 국제기관 또는 국제단체 중에서 법무부장관이 법률사무에 종사가 가능하다고 지정한 곳 6. 대한변호사협회 ③ 제4조 제3호에 따른 변호사가 제1항에 따라 단독으로 법률사무소를 최초로 개설하거나 법무법인, 법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되려면 법률사무종사기관에서 제1항의 요건에 해당한다는 사실을 증명하는 확인서(제1항 제6호의 연수는 제외한다)를 받아 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 제출하여야 한다. 제31조의2(변호사시험합격자의 수임제한) ② 제4조 제3호에 따른 변호사가 최초로 단독 또는 공동으로 수임하는 경우에 관하여는 제21조의2 제3항을 준용한다. 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정된 것) 제31조(변호인의 자격과 특별변호인) 변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다. 단, 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다. 제33조(국선변호인) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 1. 피고인이 구속된 때 2. 피고인이 미성년자인 때 3. 피고인이 70세 이상인 때 4. 피고인이 농아자인 때 5. 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 ② 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인 의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다. ③ 법원은 피고인의 연령ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다. 제34조(피고인, 피의자와의 접견, 교통, 수진) 변호인 또는 변호인이 되려는 자는 신체구속을 당한 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류 또는 물건을 수수할 수 있으며 의사로 하여금 진료하게 할 수 있다. 제426조(변호인의 선임) ① 검사 이외의 자가 재심의 청구를 하는 경우에는 변호인을 선임할 수 있다. ② 전항의 규정에 의한 변호인의 선임은 재심의 판결이 있을 때까지 그 효력이 있다. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조(대표자ㆍ대리인) ③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 청구인들의 주장 심판대상조항은 실무수습 중인 변호사시험에 합격한 변호사인 청구인 김○경이 공익 목적으로 보수를 받지 않고 사건을 수임하는 것까지 일률적으로 금지하고, 청구인 박○환이 청구인 김○경을 재심청구 사건의 변호인과 이 사건의 대리인으로 선임할 수 없도록 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 반하여 청구인 김○경의 직업수행의 자유, 일반적 행동의 자유 및 청구인 박○환의 재판을 받을 권리, 일반적 행동의 자유를 침해한다. 심판대상조항은 변호사시험 합격자를 국선변호인으로 선임될 수 있는 사법시험 합격자와 차별하여 청구인 김○경의 평등권을 침해한다. 4. 적법요건에 관한 판단 가. 청구인 박○환의 심판청구 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘기본권을 침해받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않는다(헌재 1995. 5. 25. 94헌마100; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277 참조). 심판대상조항은 변호사시험에 합격한 변호사가 실무수습을 마치지 않으면 수임을 할 수 없도록 규정한 것이므로 그 직접적인 수범자는 변호사시험에 합격한 변호사로서 실무수습을 마치지 않은 자이고, 이러한 변호사를 선임하려는 청구인 박○환은 심판대상조항의 직접적인 수범자가 아닌 제3자에 불과하다. 심판대상조항으로 인하여 청구인 박○환이 받게 되는 불이익은 변호사시험에 합격한 변호사의 수임을 제한함으로써 결과적으로 실무수습을 마치지 않은 자를 재심청구 사건의 변호인이나 이 사건의 대리인으로 선임하지 못하는 것에 불과하고, 청구인 박○환은 변호사시험에 합격한 자로서 실무수습을 마친 자 또는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자, 판사나 검사의 자격이 있는 자를 변호인 또는 대리인으로 선임할 수 있다(변호사법 제4조 참조). 따라서 청구인 박○환은 심판대상조항에 대하여 간접적이고 사실적인 이해관계만이 있을 뿐이므로 자기관련성을 인정할 수 없다. 나. 청구인 김○경의 심판청구 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원 심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권 침해가 종료된 경우에는 권리보호이익이 없으므로 원칙적으로 심판청구는 부적법하게 된다(헌재 1994. 7. 29. 91헌마137 참조). 다만 헌법소원 제도는 개인의 권리구제 뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 가지므로, 헌법소원 심판청구가 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 그러한 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 심판청구의 이익이 인정된다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 참조). 청구인 김○경은 2017. 5. 1.부터 2017. 10. 2.까지 대한변호사협회에서 연수를 받고 2017. 10. 3.부터 2017. 10. 31.까지 법률사무소에서 법률사무에 종사하여 실무수습을 마쳤고, 2017. 11. 3. 대한변호사협회에 위 사실을 증명하는 확인서를 제출하여 이 사건 심판청구 후 사건을 수임할 수 있게 되었다. 따라서 청구인 김○경이 주장하는 기본권 침해가 종료되었으므로 권리보호이익이 인정되지 않는다(헌재 2014. 9. 25. 2013헌마424 참조). 또한 헌법재판소는 2013. 10. 24. 2012헌마480 결정 및 2014. 9. 25. 2013헌마424 결정에서 구 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정되고, 2016. 3. 2. 법률 제14056호로 개정되기 전의 것) 제31조의2 제1항이 변호사시험에 합격한 변호사인 청구인들의 직업수행의 자유 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 심판대상조항은 외국법자문사법 제35조의20에 따라 합작법무법인의 담당변호사로 지정하는 경우를 금지대상에 포함시킨 것 외에는 위 조항과 동일한 내용을 규정하고 있으므로, 위 결정들의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 심판대상조항이 청구인 김○경의 기본권을 침해하는지 여부에 대한 헌법적 해명이 새로이 필요한 것으로 보기 어려우므로, 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수도 없다. 5. 결론 그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마695

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제25조 제68조

변호사법 제31조

형사소송법 제31조

법률구조법

외국법자문사법 제2조 제35조

법원조직법 제42조