전원재판부 2017헌마664, 2017. 6. 27., 각하

【전문】 사 건 2017헌마664 노인복지법 제39조의2 제1항 등 위헌확인 청 구 인 1. 왕○준 2. 고○자 3. 의료법인 ○○의료재단 4. 양○원 5. 정○구 청구인들 대리인 법무법인(유한) 주원 담당변호사 김기혁 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인들은 각 노인복지시설을 설치ㆍ운영하면서 노인장기요양법이 정하는 장기요양기관으로 지정되어 장기요양급여를 제공하고 있다. 나. 보건복지부장관은 2014. 9. 30. 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)이사장 등에게 ‘장기요양기관(시설급여) 인력 현지조사 적용 기준 안내라는 지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 보냈는바, 이 사건 지침에는 요양보호사의 업무에 취사는 포함되지 않으므로 요양보호사가 다른 업무(조리업무)를 한 경우에는 ‘인력배치기준 위반 및 급여비용의 가ㆍ감산 기준 위반’으로 처리하고, 다른 업무를 일부 수행한 경우에는 그 시간만큼 요양보호사의 근무시간에서 제외하여 ‘인력배치기준 위반 및 급여비용의 가ㆍ감산 기준 위반’ 여부를 판단하며, ‘필요수’ 인력(조리원)이 신고한 직종의 고유업무를 전담하지 않은 경우 급여비용의 가ㆍ감산 기준 위반으로 처리하도록 정하고 있다. 다. 이 사건 지침에 따라 장기요양기관 현지조사를 한 공단과 지방자치단체장들은 청구인들에 대하여 요양보호사들이 조리업무를 한 것이 인력배치기준 위반이라는 이유로 이미 지급한 장기요양급여비용의 환수통보를 하거나 일정기간 업무정지를 명하는 처분을 하였다. 라. 청구인들은, ① 노인복지법 제39조의2 제1항의 요양보호사 업무범위에 조리업무를 포함시키지 않는다고 해석하는 것, ② 구 노인복지법 시행규칙(2016. 12. 30. 보건복지부령 제465호로 일부개정되기 전의 것) 별표4의 ‘6. 직원의 배치기준’ 부분, 별표9의 ‘4. 인력기준’ 부분 중 ‘필요수’라고 되어 있는 부분 및 이 사건 지침이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들이 기재한 심판대상 중 ‘구 노인복지법 시행규칙(2016. 12. 30. 보건복지부령 제465호로 개정되기 전의 것)’은 청구인들이 받은 행정처분에 적용된 ‘구 노인복지법 시행규칙(2013. 8. 29. 보건복지부령 제161호로 개정되고, 2016. 8. 31. 보건복지부령 제436호로 개정되기 전의 것)’을 의미하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건 심판대상은 노인복지법 제39조의2 제1항의 요양보호사 업무범위에 조리업무를 포함시키지 않는다고 해석하는 것(이하 ‘심판대상①’이라 한다), 구 노인복지법 시행규칙(2013. 8. 29. 보건복지부령 제161호로 개정되고, 2016. 8. 31. 보건복지부령 제436호로 개정되기 전의 것) 별표4의 ‘6. 직원의 배치기준’ 부분, 별표9의 ‘4. 인력기준’ 부분 중 ‘필요수’라고 되어 있는 부분(이하 ‘심판대상②’라 한다) 및 이 사건 지침이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 노인복지법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제39조의2(요양보호사의 직무ㆍ자격증의 교부 등) ① 노인복지시설의 설치ㆍ운영자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 노인 등의 신체활동 또는 가사활동 지원 등의 업무를 전문적으로 수행하는 요양보호사를 두어야 한다. 구 노인복지법 시행규칙(2013. 8. 29. 보건복지부령 제161호로 개정되고, 2016. 8. 31. 보건복지부령 제436호로 개정되기 전의 것)

3. 판단 가. 심판대상①에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 참조). 먼저 청구인 의료법인 ○○의료재단(이하 ‘○○의료재단’이라 한다)은 적어도 2009. 10. 이전부터 장기요양기관으로서 노인복지시설을 설치ㆍ운영하고 있었는바, 2010. 3. 19. 심판대상조항인 노인복지법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받았다고 보아야 할 것이므로, 그로부터 1년이 경과한 후에 제기된 청구인 ○○의료재단의 심판대상①에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 다음으로 요양보호사들이 조리업무를 한 것이 인력배치기준 위반이라는 이유로, 청구인 왕○준은 2014. 12. 18. 음성군수로부터, 청구인 고○자는 2015. 7. 22. 달성군수로부터, 청구인 정○구는 2015. 7. 23. 충주시장으로부터 각 업무정지처분 통보를, 청구인 양○원은 2015. 11. 2. 공단으로부터 장기요양급여비용 환수결정 통보를 각 받았는바, 위 청구인들은 늦어도 위 각 통보를 수령한 무렵에는 심판대상①에 청구인들의 기본권을 침해하는 사유가 발생하였음을 알았다고 보아야 할 것이므로, 그로부터 90일이 경과한 후에 제기된 위 청구인들의 심판대상①에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 나. 심판대상②에 관한 판단 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권침해를 구제하는 제도이므로 그 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 그 결정 당시에도 권리보호의 이익이 있어야 함이 원칙이다(헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218등; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌마766; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103 참조). 그런데 심판대상②는 2016. 8. 31. 보건복지부령 제436호로 개정되면서 삭제되거나 구체적인 인원수로 변경되었으므로, 청구인들이 심판대상②로 인하여 기본권을 현실적으로 제한당하고 있다거나 향후 기본권제한이 예상된다고 보기 어려울 뿐만 아니라 심판대상②에 대하여 위헌결정을 한다고 하여 청구인들이 침해당하였다고 주장하는 기본권이 구제될 가능성도 없으므로, 청구인들에게 심판대상②의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 나아가 심판대상②와 같은 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있거나 헌법적으로 그에 관한 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우라고 볼 수도 없으므로, 청구인들의 심판대상②에 대한 헌법소원심판청구는 객관적인 심판청구 이익도 인정될 수 없다. 따라서 청구인들의 심판대상②에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 다. 이 사건 지침에 관한 판단 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니하며, 다만 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에 한하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13 참조). 그런데 이 사건 지침은 장기요양보험사업을 관장하는 보건복지부장관이 장기요양보험사업의 보험자인 공단과 지방자치단체장 등에게 노인장기요양보험법 제61조 제2항에 따라 장기요양기관의 장기요양급여와 관련한 현지조사를 함에 있어 장기요양기관(시설급여) 인력(요양보호사, 위생원, 조리원 등)의 업무범위 등에 관한 적용기준을 정하는 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서, 청구인들의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니어서 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니므로, 청구인들의 이 사건 지침에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다. 4. 결론 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마664

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

노인복지법시행규칙

헌법재판소법 제68조 제72조

노인장기요양보험법 제61조

노인복지법 제39조

[ 법무법인 태그]

주원