전원재판부 2017헌마1262, 2018. 5. 31., 인용

【전문】 사 건 2017헌마1262 기소유예처분취소 청 구 인 김○숙 대리인 변호사 조기현 피 청 구 인 인천지방검찰청 검사직무대리 [주 문] 피청구인이 2017. 8. 24. 인천지방검찰청 2017년 형제63292호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다. [이 유] 1. 사건 개요 가. 청구인은 2017. 8. 24. 인천지방검찰청 2017년 형제63292호로 피청구인으로부터 점유이탈물횡령 혐의로 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다. 「청구인은 2017. 5. 20. 21:50경 인천 연수구 소재 현대프리미엄아울렛 송도점 지하 주차장에서 피해자 김○현이 분실한 어린이용 놀이기구인 킥보드(시가 10만 원 상당) 1대를 발견하고 자신의 승용차에 그대로 싣고 가 타인의 점유를 이탈한 물건을 횡령하였다.」 나. 청구인은 2017. 11. 16. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 청구인의 주장 요지 청구인이 소유자를 찾아서 그에게 돌려주려고 킥보드를 차에 실었다가 반환이 늦어진 것일 뿐 킥보드를 영득하려는 의사가 없었으므로 점유이탈물횡령죄가 성립하지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 청구인은 2017. 5. 20. 21:50경 인천 연수구 소재 현대프리미엄아울렛 지하주차장에서 피해자 소유의 킥보드를 발견하고 이를 자신의 차량에 실었다. 이 킥보드는 피해자가 이 주차장에서 같은 날 19:00경 분실한 것으로 시가 10만 원 상당이다. (2) 피해자의 신고를 받은 경찰이 주차장 CCTV 등을 통해 청구인의 인적사항을 확인하여 2017. 5. 22. 22:46경 청구인에게 출석을 요구하였고, 청구인은 2017. 5. 22. 23:45경 인천연수경찰서 송도국제2지구대로 출석하여 피해물품을 제출하였다. (3) 청구인은 그 후 2017. 5. 25. 인천연수경찰서에서 조사를 받으면서 주인을 찾아 돌려줄 의사로 킥보드를 싣고 갔다고 진술하였고, 사법경찰관은 청구인의 킥보드 습득경위와 킥보드의 재산적 가치 등에 비추어 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다는 이유로 2017. 5. 30. 사건을 무혐의 의견으로 송치하였다. (4) 피청구인이 2017. 6. 9. 사건을 형사조정에 회부하였으나 청구인은 자신에게 잘못이 없다면서 조정에 응하지 않았고, 2017. 8. 4. 검찰조사에서도 청구인은 같은 취지로 혐의를 부인하였다. (5) 피청구인은 청구인이 혐의를 부인하자 다른 수사는 실시하지 않은 채 2017. 8. 18. 불법영득의 의사 유무에 관하여 심리생리검사를 의뢰하였다가 2017. 8. 21. 내심의 의사에 관하여는 심리생리검사가 부적합하다는 사유로 심리생리검사 불가능 통보를 받자 2017. 8. 24. 청구인에 대하여 이 사건 기소유예처분을 하였다. 나. 청구인의 불법영득의 의사 유무에 대한 판단 (1) 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이런 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하며 피의자가 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 참조). (2) 이 사건에서 청구인의 킥보드 습득경위, 보관 상황, 반환 경위 등을 통해 청구인에게 불법영득의 의사가 있었는지를 살펴본다. (가) 먼저 킥보드 습득 경위에 대하여, 청구인은 아들을 데리고 이 사건이 발생한 현대프리미엄아울렛 매장에 가서 지하주차장에 주차한 뒤 인접한 트리플스트리트 쇼핑몰에서 쇼핑과 식사를 마치고 주차 장소로 돌아오는데 아들이 주차장 어디선가 킥보드를 발견하고 타다가 버려두고 차량 쪽으로 오기에 주변을 살폈으나 주인으로 보이는 사람이 없었고 아울렛 매장도 폐장한 시각이라 주차장 관리자도 보이지 않아서 여느 때처럼 유실물에 대한 책임감을 느끼고 아들에게 솔선수범하는 엄마의 모습을 보이려고 나중에 주인을 찾아 돌려줄 생각으로 차량 앞자리에 킥보드를 싣고 갔다고 주장한다. 청구인은 자신이 이 사건 이전 2017. 1. 아파트 주차장에서 현금이 들어 있는 지갑을 주워 경찰서에 신고한 사실이 있고 2017. 3.에도 대형마트에서 핸드폰을 주워 직원에게 신고한 사실이 있는 등 평소 선의를 갖고 행동하여 왔는데 이 사건 당시에도 주차장에 그냥 놓아두면 킥보드가 망실될까 염려하여 주인에게 돌려줄 목적으로 킥보드를 차에 실은 것이라고 주장하면서 2017. 1. 신고 당시 작성된 습득물신고서 등을 제출하였다. 청구인은 위와 같은 주장을 수사 초기부터 일관되게 하였는데, 킥보드 습득 당시 청구인의 아들이 현장에 있었다는 사정, 청구인이 킥보드를 차에 싣기 전에 주인이 근처에 있는지 찾아보았다는 사정, 그 당시 아울렛 매장이 폐장하여 주차장 관리자가 없었다는 사정 등은 청구인의 불법영득의 의사를 인정하기 어렵게 하는 간접사실이 될 수 있고, 청구인이 전에 타인의 유실물을 찾아 준 경험이 있다는 사정은 청구인이 이 사건 당시에도 유실물 반환의 선의를 가지고 있었다고 추정할 수 있게 하는 정황사실이 될 수 있다. (나) 다음으로 킥보드 보관 상황 및 반환 경위에 관하여, 청구인은 킥보드를 소유자에게 곧바로 돌려줄 생각이었기 때문에 경찰의 연락을 받게 될 때까지 킥보드를 차량 앞자리에 그대로 실어 두었다고 주장한다. 청구인이 킥보드를 영득하려 했다면 차에서 내려 집에 가져다 놓거나 사용하는 것이 일반적이라 할 것이므로 킥보드를 계속 자동차 안에 두었다는 사정은 불법영득의 의사를 부정하는 근거가 될 수 있다. 다만 청구인이 킥보드를 습득하고도 이틀 동안 경찰에 신고하거나 아울렛매장에 알리지 않다가 경찰관의 연락을 받고 나서야 킥보드를 반환하였다는 점에서 청구인의 불법영득의 의사를 의심해 볼 수 있으나, 이에 대해 청구인은 킥보드의 재산적 가치가 크지 않아서 경찰에 신고할 생각은 하지 못하였고 자주 가는 매장에서 습득한 것이라서 다음날인 일요일에라도 매장을 방문하여 반환하려 하였으나 이런저런 사정으로 지체되던 중 월요일 밤에 경찰의 전화를 받게 되었다고 수사단계에서부터 주장하였다. 킥보드의 재산적 가치가 크지 않다고 생각했다는 청구인의 주장이 핑계에 불과하다고 보기 어렵고, 킥보드 반환 지연 경위에 관한 청구인의 해명을 더 확인하지 않고 그 지연 사실만을 근거로 청구인에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. (다) 끝으로 청구인은 이 사건 전에 당한 교통사고 처리과정에서 대형마트 주차장에는 차량의 흠집까지 확인할 수 있을 정도로 CCTV가 잘 설치되어 있다는 사실을 알고 있기 때문에 그와 유사한 이 사건 주차장에서 다른 사람의 물건을 가져가는 행위를 하면 곧 발각될 것이라는 점을 잘 인지하고 있다고 수사단계에서부터 주장하였다. 청구인이 상식을 가진 사람이고 위와 같은 사고처리경험이 있는 것이 사실이라면 CCTV가 작동되고 있을 것이 명백한 주차장에서 버젓이 타인의 물건을 가져갈 개연성이 크다고 할 수는 없으므로 이런 사정 또한 불법영득의 의사를 부정하는 근거가 될 수 있다. (3) 결론적으로, 킥보드의 습득 경위, 보관 상황 및 반환 경위와 주차장 CCTV에 관한 청구인의 개인적 경험 등에 관한 청구인의 주장이 사실인지 여부를 가리지 않고 청구인이 경찰의 연락을 받고 나서야 킥보드를 반환했다는 사정만을 근거로 청구인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정하기에는 부족한 측면이 있다. 청구인이 위와 같은 주장을 수사 초기부터 하였다는 점까지 고려하면 피청구인으로서는 그 주장의 진정성을 더 신중하게 검토하고 그 진위 여부를 더 엄밀하게 가린 다음 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 청구인 주장의 진위를 객관적인 자료를 바탕으로 명확히 가리지 않은 채 청구인에게 불법영득의 의사가 있었다고 판단한 이 사건 기소유예처분은 점유이탈물횡령죄에서 요구되는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하였거나 미진한 수사결과를 바탕으로 사실관계를 잘못 인정한 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다. 4. 결론 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2017헌마1262

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[ 소송경과 ]

[ 참조판례 ]

대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결

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조기현

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