서울고등법원 2018. 4. 3. 선고 2017노2805 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상횡령][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 하준호(기소), 정명호(공판) 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2017. 9. 1. 선고 2017고합104 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6개월에 처한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 1) 법리오해 사회복지법인 ○○○○재단(이하 ‘○○○○재단’이라 한다) 산하 △△△△요양원(이하 ‘요양원’이라 한다)에서 노인장기요양보험법에 따른 시설급여를 입소 노인에게 제대로 제공했다. 이런 시설급여는 국가가 제공할 의무가 있는데도, 국가를 대신해 요양원이 제공했다. 국가는 요양원이 그 시설급여의 제공을 위해 지출한 비용을 보전해야 한다. 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 요양원에 지급해야 하는 시설급여비용을 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’의 급여비용 감액 관련 규정에 따라 감액하는 조치는 침익적 행정처분이므로, 이에는 반드시 법률적 근거가 있어야 한다. 그런데도 노인장기요양보험법에는 시설급여비용의 감액에 관한 근거 규정이 없으므로, 위와 같은 급여비용 감액 관련 고시는 위헌·위법으로 무효이다. 따라서 피고인이 요양원의 장기요양급여비용청구에 위와 같은 급여비용 감액 관련 고시가 적용되지 않도록 하였더라도, 이는 기망행위에 해당하지 않는다. 더구나 국가가 지급하는 시설급여비용보다 훨씬 더 큰 비용을 들여 요양원을 운영하여 시설급여를 제공했으므로, 피고인이 개인적으로 경제적 이익을 취득하지 않았고, 공단도 어떠한 경제적 손해를 입은 것이 없다. 그런데도 원심에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 구성요건인 기망행위, 재물 또는 재산상 이익의 편취를 인정한 것에는 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 사실오인 피고인의 남편 공소외 1(대판: 공소외인)이 2014년 11월경 사망하기 전까지는 공소외 1이 실질적으로 피고인을 배제한 채 전적으로 요양원을 사무국장 공소외 2와 함께 운영했고, 피고인은 공소외 1의 사망 후에 비로소 요양원 운영에 관여하기 시작했을 뿐이다. 그리고 공소사실 기재 별지 범죄일람표 1(이하 ‘별지 표1’이라 한다)의 감산율이 잘못 산정됐다. 먼저 별지 표1 연번 1, 2, 3, 6부터 14까지 기재 중 간호조무사 결원에 따른 감산율 20% 적용은 잘못되었다. 왜냐하면, 간호(조무)사 배치기준은 입소자 25명당 1명이므로, 정원 60명 대비 배치기준 간호(조무)사는 3명이어서, 정원초과 입소자가 15명을 초과하지 않는 한 간호(조무)사 배치기준이 늘지 않아 간호(조무)사 결원은 발생하지 않기 때문이다. 또한, 별지 표1 연번 24번의 허위 등록된 요양보호사 수가 연번 25번의 그것보다 더 많은데도 감산율은 오히려 더 낮다. 이처럼 별지 표1에서 감산율을 잘못 적용한 결과 편취금액이 실제보다 더 많이 늘어났다. 그런데도 원심에서 별지 표1 전체의 금액을 유죄로 판단한 것에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 업무상횡령의 점 1) 불법영득의사에 관한 사실오인 내지 법리오해 2007년경 ○○○○재단의 대표이사 공소외 3이 요양원을 건립하기 위해 공소외 4에게서 2억 원을 차용했다. 공소외 4가 2010년 11월 말경 ○○○○재단에 그 상환을 요구하자, ○○○○재단은 2010. 12. 16. 이사회를 개최하여 그 차용금반환채무를 ○○○○재단 회계에서 분할상환하기로 의결했다. ○○○○재단이 공소외 4에 대하여 부담하는 채무를 변제하기 위해서는 피고인과 공소외 1 명의로 적금을 들고 피고인 명의로 LIG 플러스저축보험에 가입했다. 이같이 적금과 보험에 가입했다고 하여 ○○○○재단에 어떠한 손해가 발생했다고 볼 수 없고, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기도 어렵다. 그리고 피고인과 공소외 1이 2012. 7. 27. ○○○○재단을 대위하여 공소외 4에게 1억 5,000만 원의 채무를 변제함으로써 ○○○○재단에 대하여 그 금액 상당의 구상금 채권을 취득했다. 따라서 ○○○○재단에 대해 구상금 채권자인 피고인이 ○○○○재단 소유 돈 54,431,200원으로써 구상금 채권의 변제에 충당했더라도, 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 그런데도 원심에서 이와 달리 이 부분 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 판단한 것에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 원룸 임대료 지급 부분에 관한 사실오인 내지 법리오해 피고인은 요양원에서 근무할 물리치료사를 급하게 채용할 필요가 있었기 때문에 이진하의 요구에 따라 원룸 임대료를 지급했다. 그 임대료의 대신 지급으로써 ○○○○재단에 어떠한 경제적 손해가 발생했다고 볼 수 없고, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 보기도 어렵다. 그런데도 원심에서 이 부분 업무상횡령의 공소사실을 유죄로 판단한 것에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다. 양형부당 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다. 2. 판단 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점 1) 시설급여비용 감액 관련 고시의 무효 여부 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하지 않은 관계로 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 경우에는, 그 고시가 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력 있는 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두4841 판결 등 참조). 노인장기요양보험법은 ‘시설급여비용의 산정’에 관하여 제39조 제1항에서 “시설급여비용은 급여종류 및 장기요양등급 등에 따라 제45조에 따른 장기요양위원회의 심의를 거쳐 보건복지부 장관이 정하여 고시한다.”고 규정하고, 제39조 제3항에서 “제1항에 따른 시설급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.”고 규정한다. 노인장기요양보험법 시행규칙은 ‘시설급여비용의 산정방법 및 항목’에 관하여 제32조 본문에서 “법 제39조 제3항에 따른 재가 및 시설 급여비용의 구체적인 산정방법 및 항목은 다음 각 호와 같다. 이 경우 세부적인 산정기준은 보건복지부 장관이 정하여 고시한다.”고 규정하면서, 제2호에서 “시설급여: 장기요양 등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정한다.”고 규정한다. 이에 따라 구 장기요양급여 비용 등에 관한 고시(보건복지부고시 제2009-125호로 2009. 6. 30. 개정된 것, 이하 ‘구 요양급여비용 고시’라 한다. 상세한 내용은 별지 관련 법령 참조)는 장기요양급여비용 산정의 일반원칙으로 “장기요양급여비용은 급여종류별 급여비용 및 산정기준에 의하여 산정하되, 급여비용의 가산 및 감산에 의하여 산출된 금액에 10원 미만의 단수가 있을 때에는 4사5입 한다.”고 규정하고(제1장 Ⅰ. 2.), 시설급여의 일반원칙으로 “입소시설 급여비용은 장기요양등급 및 급여제공일수를 기준으로 산정하고 개인위생, 목욕 등 신체활동지원, 간병수발 등의 일상생활지원, 요양관리, 취미, 오락, 운동, 간호, 생활지도, 일상동작훈련, 기능훈련, 기타 복지서비스 등 입소시설에서 생활하는데 필요한 제반 비용은 별도 산정하지 아니한다.”고 규정하면서(제1장 Ⅲ. 1.), 노인요양시설의 시설급여를 등급별 1일당 금액으로 정하고 있다(제2장 Ⅳ). 이와 아울러 구 요양급여비용 고시는 “제3장 급여비용의 가산 및 감산”에서 “입소시설이 노인장기요양보험법 시행규칙 제23조 및 제24조에 의한 인력 배치기준에 비하여 종사자를 추가로 배치하여 운영한 경우”를 급여비용의 가산 사유로 규정(제3장 Ⅰ. 2.)함과 동시에 급여비용의 감산 사유로 정원초과, 인력 배치기준 위반을 규정하고 있다. 그리고 보건복지부고시 제2014-97호로 2014. 6. 26. 전부 개정된 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’(이하 ‘급여비용산정방법 고시’라 한다)도 노인요양시설 등급에 따른 1일 급여비용을 기준으로 정한 다음 일정한 기준에 따라 이를 가산(제2절 급여비용 가산 산정기준) 산정하거나 감액산정(제3절 급여비용 감액산정 기준) 하는 방식을 채택하고 있다. 구 요양급여비용 고시나 급여비용산정방법 고시에 따르면, 시설급여비용은 [{(1일당 급여비용 x 급여제공 일수) x 감액 비율} - 본인 일부 부담금 + 가산 금액] 산식으로 산정된다. 이같이 시설급여비용을 감액산정 하거나 가산 산정하도록 규정한 입법 취지는 장기요양기관에서 입소자가 기본적인 시설급여를 받을 수 있도록 인력 배치기준(이는 사실상 최소한으로 필요한 인력수 수준이다)을 정하여 최소한 이것은 준수하는 것을 전제로 입소자 1인당 1일 요양비용을 정하되, 그 인력 배치기준을 반드시 준수하여 기본적인 요양급여가 제공되도록 강제함과 아울러 그보다 더 많은 인력을 배치하여 더 양질의 요양급여를 제공하도록 장려하기 위함이다. 노인장기요양보험법과 그 시행규칙의 형식과 내용, 관련 고시의 입법 취지 등을 앞의 법리에 비추어 볼 때, 구 요양급여비용 고시나 급여비용산정방법 고시 중 각 감액산정 관련 규정(이하 ‘이 사건 고시조항’이라 통칭한다)은 노인장기요양보험법 제39조 제1항, 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조가 위임한 바에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 당해 법령의 위임한계를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이 사건 고시조항은 상위 법령인 노인장기요양보험법령의 관계 규정들과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 그리고 요양원과 같은 노인요양시설은 노인장기요양보험법과 그 시행규칙, 구 요양급여비용 고시나 급여비용산정방법 고시에 따라 산정된 시설급여비용만을 공단에 청구할 수 있을 뿐이고, 입소자에게 시설급여를 제공하는 데 소요된 비용 전부의 보전을 청구할 수 있는 것이 아니다. 이 사건 고시조항의 적용은 장기요양기관의 적정한 시설급여비용을 산정하는 과정에 불과하고, 이와 달리 이미 장기요양기관 등급별 입소자 1인당 1일 요양비용에 의해 확정적으로 성립한 시설급여비용청구권을 공단이 사후적으로 제한하는 것이 아니다. 그러므로 장기요양기관의 적정한 시설급여비용을 산정하는 과정에서 이 사건 고시조항에 따라 감액하는 것이 별도의 침익적 행정행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 공단이 이 사건 고시조항에 따라 요양원의 장기요양급여비용 청구를 감액산정 하는 조치는 법률유보원칙에 위배되지 않으므로, 피고인의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 2) 기망행위가 있었는지 여부 원심에서 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 여러 사실을 인정할 수 있다. 이런 사실 등을 종합하면, 요양원에서 이 사건 고시조항에 규정된 감액산정 사유를 허위로 기재·등록하거나 그 사항의 변동내역을 신고·등록하지 않음으로써 이를 모르는 공단에 그 기재·등록 내역대로 산정한 장기요양급여비용을 청구한 것은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 구성요건인 기망행위에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 요양원과 같은 장기요양기관은 직원의 인원과 직종에 따른 배치, 입소자의 입소 날짜와 등급별 명단을 공단에 제출해야 하고, 직원의 입·퇴사 사유 발생 시에는 지체 없이 지방자치단체장에게 신고하며, 입소자의 입·퇴소, 요양등급 관계도 수시로 신고하여 공단 전산에 등록해야 한다(증거기록 819면). ② 그리고 장기요양기관은 이러한 신고나 등록에 맞추어 해당 월마다 공단에 요양급여비용을 청구해야 한다. 공단이 입소자 정원이나 요양기관등급에 따라 자동으로 해당 장기요양기관의 요양급여비용을 계산하여 지급하는 것은 아니다. ③ 요양원에서는 이 사건 고시조항에 따른 감산율의 적용을 피하고자 요양보호사나 물리치료사를 허위로 등록하고, 소속 요양보호사가 요양보호사로서 근무한 것이 아니라 조리원 등으로 근무해서 요양보호사로서의 근무시간이 월 160시간 미만임에도 월 160시간 이상 정상 근무한 것처럼 허위로 등록하며, 요양원의 입소정원을 초과하여 수용하였음에도 이를 신고하지 않은 채, 그러한 결원, 정원초과 등에 따른 이 사건 고시조항상의 감산율을 전혀 적용하지 않은 장기요양급여비용을 공단에 청구했다. ④ 항소심 증인 공소외 5는 법정에서 “요양원에서 근무할 당시에 주 5일, 1일 8시간 근무했고, 토요일에 출근하거나 하루 8시간 이상 근무한 경우가 거의 없었다. 주방에 사람이 빠지면 증인이 주방으로 내려가서 일하고, 수시로 사람이 채워지면 다시 요양보호사로서 일했다. 요양보호사로서는 아침 9시부터 오후 6시까지 근무하고, 조리실에서 일하는 경우에는 아침 6시부터 오후 3시까지 근무했다.”고 진술했다. 3) 피고인이 2014년 11월 전의 범행에 관여했는지 여부 가) 공소사실의 요지 원심판결 범죄사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다(그 요지는 피고인이 단독으로 2009년 10월경부터 2016년 7월경까지 요양원의 입소자 수, 직원 배치와 사용 등에 관하여 피해자 공단을 기망하여 피해자 공단으로부터 장기요양급여비용의 산정에서 이 사건 고시조항에 따른 감산율을 적용받은 채 시설급여비용으로 합계 25억 7,837만 8,320원을 더 지급받음으로써 이를 편취했다는 것이다). 나) 인정 사실 원심과 항소심에서 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면, 아래의 여러 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 1과 피고인의 ○○○○재단 인수 피고인의 친오빠 공소외 3은 1999. 7. 31. ○○○○재단을 설립했다. ○○○○재단은 2007년 요양원을 설립하여 2008년에 노인장기요양보험법에 규정된 장기요양기관으로 지정받아 운영했다. 피고인은 2007. 8. 1. 요양원에 사무원으로 입사한 후에 승진하여 공소외 3 원장 밑에서 사무국장으로 근무했다. 피고인의 남편 공소외 1과 피고인은 공소외 3에게서 ○○○○재단을 인수한 후 피고인의 남편 공소외 1이 2008. 3. 2. 대표이사로 취임했다. 요양원의 사무국장으로서 사회복지사 자격이 있던 피고인은 2009년 7월경 당시의 원장이던 공소외 6(피고인의 제부)이 물러나자 요양원의 원장으로 취임했다. 이에 따른 피고인의 후임 사무국장으로는 이미 2008년 9월경 요양원의 복지과장으로 입사한 공소외 2가 승진했다. 피고인은 2010. 3. 27. 재단 이사로 취임했다. 피고인 부부는 자녀 2명과 함께 요양원의 방에서 거주했다. ② 공소외 1 주도의 요양원 운영 공소외 1은 ○○○○재단의 대표이사로 취임한 이래로 2014. 11. 2. 해임될 때까지 계속해서 요양원에서는 아무런 직책이 없었으나(사회복지사 자격이 없어 요양원의 원장이 될 수도 없었다), 요양원 건물 내에 혼자 사용하는 사무실을 두고 상주하면서, 공소외 2의 보좌를 받아 가며, 요양원에서 매주 월요일마다 직접 주간 직원회의를 주재하고 직원들의 근태를 관리하며, 주간에 피고인의 원장 사무실에 머무르면서 입소자 보호자와 면담 등 입소자 관련 업무를 직접 처리하는 것을 비롯하여 예를 들어 아래 표 기재와 같은 요양원의 내부 정식 결재 문서에 원장 다음의 최종 결재권자로서, 피고인이 원장으로서 결재한 문서에 최종 결재를 하는 등 요양원의 직원 채용과 근무배치, 시설관리, 장기요양급여비용 청구, 입소자 관리 등을 관장했다.


순번	문서 작성일	문건 명칭
1	2009. 11. 20.	요양원의 회계 담당자 및 책임자 보증보험 갱신
2	2009. 12. 1.	요양원의 부식 저장용 저온 저장고 설치
3	2010. 1. 4.	2009년 12월분 장기요양급여비용 청구
4	2010. 11. 11.	요양원 시설 종사자 인력변경, 퇴사, 자격변경 보고
5	2011. 2. 24.	2010년도 세입·세출 결산서 보고
6	2011. 4. 25.	직원(영양사) 채용 보고
7	2011. 7. 20.	종사자 사직서 수리 및 결원자 신규채용(안) 보고
8	2013. 3. 5.	2013년도 2월분 장기요양급여비용 청구
9	2013. 5. 13.	2013년 4월분 장기요양급여비용 청구

공소외 1은 위의 예에서 보듯이 장기요양급여비용 청구에 총괄적으로 관여하면서 급여비용이 평상시보다 적은 경우에 사무국장 공소외 2를 직접 별도로 질책했다. 또한, 그 성격이 굉장히 과격하고 자신의 지시가 한 번에 실행되지 않으면 곧바로 직원에게 욕설을 하기도 하였다. 공소외 1은 위와 같이 요양원을 실제로 주도적으로 운영하던 중에 노인 유치 등에 비용이 들어간다는 이유 등을 들어 공소외 2에게 상근이사 수당의 지급을 지시하여, 요양원으로부터 상근이사 수당 명목으로 매월 400만 원 정도를 지급받았다. 그러던 중 2014년 10월경 이전 무렵부터 공소외 1은 피고인과 가정사 문제로 다툰 것 때문에 ○○○○재단의 대표이사와 이사 업무에서 벗어나서 복귀하기를 거부했다. 이에 ○○○○재단 이사회는 2014. 11. 2. “공소외 1을 대표이사와 이사에서 해임하고, 피고인을 ○○○○재단의 대표이사로 선임한다”는 의결을 했다. 그 과정에서 요양원의 일상적인 업무는 주로 공소외 1을 설득하면서 공소외 1의 복귀 의사를 계속 타진하던 사무국장 공소외 2가 종전과 같은 방식으로 처리했다. ③ 공소외 1의 사망 이후 피고인의 단독 운영 공소외 1이 위와 같이 요양원을 실질적으로 주도하여 운영하는 동안에 피고인은 요양원의 원장으로서 월급으로 300만 원을 받으면서 위의 예에서 본 바와 같이 각종 내부 문서에 직접 결재하고 각종 회의에 참석하면서 요양원의 운영에 관여하기도 했으나, 주로 식자재 조달, 조리원들과 음식 조리 등 주방 업무를 도맡아 왔다. 피고인은 2014년 11월경 남편 공소외 1에 이어 ○○○○재단의 대표이사로 취임했고, 공소외 1은 2014. 11. 19. 자살했다. 그 이후 피고인은 사무국장 공소외 2의 업무보좌를 받아 공소외 1이 운영하던 방식대로 사무국장 공소외 2에게 지시하여 요양원을 운영했다. 다) 관련 법리 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9268 판결 참조). 라) 피고인과 공소외 1의 공동정범 앞의 인정 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 요양원의 원장 피고인이 ○○○○재단의 대표이사로 취임한 2014년 11월경 전까지는 피고인의 남편 공소외 1이 피고인과 함께 실질적으로 요양원을 주도적으로 운영하면서 공모하여 피해자 공단을 상대로 사기 범행을 저질렀고, 그 후에는 피고인이 단독으로 요양원을 종전과 마찬가지로 운영하면서 사기 범행을 계속 저질렀다고 봄이 타당하고, 이 법원은 공소장변경절차 없이도 이 부분 공소사실을 이같이 일부 변경하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄를 인정함이 옳다. 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 공소사실 중 피고인이 ‘2009년 10월경부터 2014년 10월경까지 단독으로’ 사기 범행을 저질렀다는 부분에 한하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 위 인정 범위에 한하여 이유 있고, 나머지는 이유 없다. 4) 피고인의 경제적 이익이나 피해자 공단의 재산상 손해 관련 주장 피고인이 공소외 1과 공모하여 또는 단독으로 피해자 공단을 속임으로써 피해자 공단으로 하여금 요양원(독립한 법인격이 없어 권리능력이 없다) 앞으로 정당한 시설급여비용보다 훨씬 더 많은 돈을 지급하도록 하고, 이같이 요양원 앞으로 지급된 그 차액 상당의 돈을 실질적으로 관리·사용했으므로, 피고인 자신이 실제로 어떠한 경제적 이익을 얻었는지에 상관없이, 사기죄는 성립한다. 또한, 피해자 공단이 위와 같은 기망행위에 속아서 이 사건 고시에 따른 시설급여비용보다 더 많은 돈을 시설급여비용 명목으로 요양원에 지급한 재산적 처분행위를 하였으므로, 피해자 공단에 실질적으로 경제적 손해가 있는지 여부에 상관없이, 사기죄는 성립한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 5) 편취액이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명됐는지 여부 먼저, 별지 표1 연번 1, 2, 3, 6부터 14번까지 각 기재 중 간호조무사 결원에 따른 감산율의 적용이 잘못되었는지를 살핀다. 검사 작성의 제2회 공소외 7 진술조서에 따르면, 노인요양시설의 간호(조무)사 배치기준에 따른 간호사 수는 노인요양시설에 최대한 유리하도록 4사5입(반올림) 방식으로 계산했던 사실을 인정할 수 있다(증거기록 818면). 이에 따르면, 2009년 10월 당시 요양원 정원은 60명이고, 배치기준은 25명당 간호사 1명이었으므로, 간호(조무)사 배치기준 인원수가 2.4명이어서 4사5입 하여 2명의 간호(조무)사를 배치하는 것으로 충분했다. 하지만, 입소자가 63명(정원 60명 + 정원초과 3명)이면, 배치기준 인원수가 2.52명으로 4사5입(반올림) 하여 3명의 간호사를 배치해야 한다. 위 각 연번의 경우에 입소자가 63명 이상이었으므로, 간호사는 3명을 배치해야 했다. 따라서 이와 전제를 달리하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로, 별지 표1 연번 24, 25번의 경우에 감산율이 잘못 적용되어 편취금액이 더 늘어났는지를 살핀다. 별지 표1 연번 25번의 경우 이 사건 고시조항의 적용에 어떤 잘못이 있다고 보이지 않고, 오히려 별지 표1 연번 24번의 경우에도 연번 25번과 같은 감산율을 적용할 수 있는 외형이 보일 뿐이며, 그보다 더 낮은 감산율을 적용한 것은 피고인에게 불리하지 않다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 6) 소결 따라서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)에 대한 피고인의 항소이유 주장은 일부 사실오인 주장에 한하여 이유 있다. 나. 업무상횡령의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여 원심과 항소심에서 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의하면, 원심판결서의 “피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단” 부분 중 “2. 판단” 항에서 인정하는 여러 사정은 모두 정당한 것으로 수긍이 간다. 그리고 공소외 3 개인이 아니라 ○○○○재단(대표이사 공소외 3)이 공소외 4에게서 돈을 차용했다거나 공소외 3이 차용한 돈이 ○○○○재단으로 전입되었다고 의심하게 할 만한 ○○○○재단의 재무제표, 은행 입출금 거래 내역 등과 같은 객관적인 자료가 보이지 않는다. 더구나 피고인과 공소외 1은 공소외 3에게서 ○○○○재단의 경영권을 인수한 것으로 보인다. 따라서 ○○○○재단이 피고인이나 공소외 1의 공소외 3이나 공소외 4에 대한 채무를 승계할 합리적인 이유가 없었고, 피고인이나 공소외 1은 이러한 사정을 충분히 인식하고 있었다고 보인다. 이런 사정 등을 종합하면, 피고인이 ○○○○재단 소유 입소비 중 합계 54,431,200원을 피고인 명의의 개인 적금 지급, 개인 저축보험료 지급, 원룸 차임 지급 등에 사용하여 이를 업무상 횡령하였다는 공소사실 부분을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 사실오인 주장에 근거한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장을 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 2009년 10월경부터 2016년 7월경까지 대전 중구 (주소 생략)에 있는 ○○○○재단 산하 요양원의 원장이었고, 2014년 11월경 ○○○○재단의 대표이사로 취임했다. 피고인의 남편 공소외 1은 2008년 3월경 ○○○○재단의 대표이사로 취임했다가 2014년 11월경 해임되었다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 피고인은 요양원의 원장으로서, 공소외 1은 ○○○○재단의 대표이사이자 피고인과 실질적으로 함께 ○○○○재단의 경영권을 인수한 사람으로서 공동으로 요양원을 운영하면서 물리치료사, 요양보호사, 조리원 등을 고용하여 입소자들에게 장기요양서비스를 제공하고, 피해자 공단에 장기요양급여비용을 일괄적으로 청구하는 등의 업무를 담당하였다. 피해자 공단에서는 2008년 7월경부터 노인장기요양보험 제도를 통하여 고령이나 노인성 질환 등의 사유로 일상생활을 혼자 수행하기 어려운 수급자에게 시설(장기요양시설 입소) 및 재가(방문 요양서비스 등) 급여를 제공하면서 장기요양기관 운영자에게 그 요양급여비용을 지원해주고 있고, 장기요양기관은 노인장기요양보험법 제35조(장기요양기관의 의무 등) 제2항에 의거 장기요양급여의 제공기준 절차 및 방법 등에 따라 장기요양급여를 제공하고 같은 법 제39조(재가 및 시설급여비용의 산정) 제3항 및 같은 법 시행규칙 제32조(재가 및 시설 급여비용의 산정방법 및 항목)에 따라 보건복지부 장관이 고시한 ‘장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시’를 준수하여 장기요양급여를 청구하여야 한다. 그에 따라 장기요양기관 운영자는, 장기요양기관이 수급자 전원에 대하여 해당 월의 급여비용을 실제 인력결원 비율에 따라 청구하면 피해자 공단이 감산율을 반영하여 급여비용을 차감하여 지급하고 있으므로, 직원 배치기준과 다르게 요양보호사 등에 대한 결원이 발생한 경우 그 결원이 발생할 때마다 피해자 공단 홈페이지에 접속하여 직원배치기준 인원수를 사실과 같이 정확하게 입력한 다음 급여비용을 청구해야 하고, 또한 장기요양급여를 제공하는 과정에서 발생할 수 있는 수급자의 상해 등에 대비하여 법률상 배상하여야 하는 손해를 보상하는 전문인 배상책임보험에 가입하여야 한다. 피고인과 공소외 1은 공모하며, 위와 같은 규정을 잘 알면서도 피해자 공단에 장기요양급여비용(이하 ‘급여비용’이라고 한다)을 청구함에 있어 요양보호사나 물리치료사를 허위로 등록하거나 소속 요양보호사 중 요양보호사로서 근무시간이 월 160시간 미만임에도 월 160시간 이상 정상 근무한 것처럼 허위로 등록하고, 나아가 위 요양원의 입소정원을 초과한 인원을 수용하였음에도 이를 신고하지 않는 등의 방법으로 결원비율 및 정원초과 등에 따른 감산율을 전혀 적용하지 않은 채 피해자 공단에 허위로 급여비용을 청구하여 이를 편취하기로 마음먹었다. 공소외 1은 피고인의 동의하에 주도적으로 2013년 12월경 요양원 사무실에서 사무국장 공소외 2 등으로 하여금 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 피해자 공단 홈페이지 정보시스템에 접속하게 한 다음, 소속 요양보호사인 공소외 8, 공소외 5, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12 등이 요양보호사가 아닌 조리원 또는 관리인으로 각각 근무하여 요양보호사로 근무시간이 월 160시간이 되지 않음에도 월 160시간 이상 근무한 것처럼 허위사실을 입력하여, 그 무렵 피해자 공단으로부터 감산율을 적용받지 아니함으로써, 요양원이 급여비용 21,160,164원을 더 지급받게 하였다. 이를 포함하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 2009년 10월경부터 2014년 10월까지는 피고인과 공소외 1이 공모하여, 2014년 11월부터 2016년 7월경까지는 피고인이 단독으로 각 사무국장 공소외 2 등을 통해 총 82회에 걸쳐 피해자 공단으로부터 요양원 앞으로 급여비용 합계 2,578,378,320원을 더 지급받아 이를 편취하였다. 2. 업무상횡령 피고인은 피해자 ○○○○재단 산하 요양원의 원장으로서, 요양원 미신고 입소자들로부터 입소비 명목으로 매월 1인당 500,000원을 요양원 명의의 별도 하나은행 계좌[(계좌번호 1 생략), 이하 ‘이 사건 계좌’라 한다]로 이체받아 이를 직접 관리하여 왔다. 피고인은 2011. 10. 25.경 위와 같이 피해자 ○○○○재단을 위하여 보관하고 있던 입소비 중 1,000,300원을 개인 적금계좌인 공소외 1 명의의 새마을금고 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하는 방법으로 이를 임의로 사용하였다. 피고인은 이를 포함하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 2011년 10월경부터 2015년 4월경까지 총 59회에 걸쳐 피해자 ○○○○재단 소유 입소비 중 합계 54,431,200원을 개인 적금 지급, 개인 저축보험료 지급, 원룸 차임 지급 등에 사용하여 이를 업무상 횡령하였다. 【증거의 요지】 형사소송법 제369조에 따라 원심판결의 해당란 기재를 인용하되, “1. 항소심 증인 공소외 5의 법정 진술, 1. 대전광역시 보유 임시이사회 회의록 사본(증 제22호증), 각 이사회회의록 중 날인페이지(증 제23호증)”를 추가한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여, 다만 형법 제30조는 2009년 10월경부터 2014년 10월경까지 부분에 한하여), 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상 횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 【양형 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 20년 이하 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 기본범죄: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 [유형의 결정] 사기범죄, 일반사기, 5억 원 이상 50억 원 미만(제3유형) [특별양형인자] 범행의 주요 부분에서 남편의 범행에 소극적 가담(사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담에 준하는 경우로 일부 평가) [권고형의 범위] 징역 1년 6개월 이상 4년 이하(감경영역에 준하는 것으로 평가) 나. 경합범죄: 업무상횡령죄 [유형의 결정] 횡령·배임범죄, 1억 원 미만(제1유형) [특별양형인자] 없음 [권고형의 범위] 징역 4개월 이상 1년 4개월 이하(기본영역) 다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 4년 8개월 이하(기본범죄에 대한 권고 형량 범위의 상한에 경합범죄에 대한 권고 형량 범위의 상한 1/2을 합산) 3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 피고인이 노인요양시설인 요양원을 운영하는 과정에서 장기간에 걸쳐 피해자 공단을 기망하여 장기요양급여비용으로 25억 원 정도를 더 지급받아 국민건강보험의 재정 악화를 초래하고 ○○○○재단 소유 돈을 횡령한 범죄는 중대하고 죄질도 나쁘다. 피고인은 2010. 2. 19. 대전지방법원에서 지방자치단체 보조금을 편취하고 이를 횡령하였다는 범죄사실로 벌금 300만 원의 선고를 유예하는 판결(2009노2429)을 선고받은 전력이 있다. 현재까지 환수된 금액을 제외한 나머지 피해가 대부분 회복되기 어려운 상황이다. 따라서 피고인에 대한 사회적 비난가능성이 높은 만큼 피고인에게 징역형의 실형을 선고할 필요가 있다. 다만, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄 중 2009년 10월경부터 2014년 10월경까지 부분은 피고인의 남편 공소외 1이 주도적인 지위에서 저질렀고, 그 기간의 편취액이 전체의 약 80% 정도이다. 피고인은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 자신이 관여한 부분의 잘못을 인정하고 있다. 피해자 공단의 피해 중 약 7,500만 원, 피해자 ○○○○재단의 피해 중 약 2,000만 원은 회복되었다. 피고인은 교통이 매우 불편한 곳에서 요양원을 운영했던 관계로 직원들의 이탈이 잦고 그에 따른 새로운 직원을 구하기 어려웠던 상황 속에서도 입소자에게 좋은 식사를 공급하고자 손수 장을 보거나 채소를 재배하여 좋은 식재료를 조달하고 주방에서 직원들과 함께 직접 식사를 챙김으로써 요양원의 입소자에게 양질의 시설급여를 제공하고자 열심히 노력했다. 그리고 피고인에 대한 구속이 장기화할 경우 피고인의 두 자녀에게 과도한 곤경을 가져올 가능성이 있다. 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 모든 양형 요소를 종합하여, 선고형을 위와 같이 정한다. 【무죄 부분】 이 부분 공소사실의 요지는 앞의 제2의 가. 3) 가) 항 기재와 같이 피고인이 2009년 10월경부터 2014년 11월경까지 단독으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 범행을 저질렀다는 것이다. 이 공소사실 중 “단독으로” 저질렀다는 부분은 제2의 가. 3) 나), 다), 라) 항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하지만, 이와 일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄를 인정하고 있으므로, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김우수(재판장) 정재오 이영창

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2017노2805 (2258879)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

노인장기요양보험법 제35조 제39조 제45조

형사소송법 제325조 제364조 제369조