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창원지방법원 2017.11.09 선고 2017나52372 판결

공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이 공사대금채권 정산 방식[국패] 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 개별 구성원들은 실제 공사를 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대하여 각자의 지분비율에 해당하는 공사대금채권을 취득함

사 건	창원지방법원 2017나52372
원고, 피항소인	AA건설
피고, 항소인	대한민국
제1심 판 결	창원지방법원 2017. 2. 16. 선고 2015가단87687
변 론 종 결	2017.9.28.
판 결 선 고	2017.11.9.

【주문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 3. 제1심판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다. 피고는 원고에게 179,416,500원 및 이에 대하여 2015. 1. 3.부터 2015. 12. 15.까지는 연 3.36%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 주문 제3항과 같다(원고는 당심에서 청구취지 중 지연손해금 부분을 위와 같이 감축하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 ‘기초 사실’ 및 ‘본안 전 항변에 대한 판단’에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제3면 제13행의 “총 공사 부기금액 : 9,874,182,990원”을 “총 공사부기금액 9,874,843,990원으로 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당사자들의 주장 및 이에 대한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 원고가 이 사건 공사를 완료함에 따라, 피고는 원고에게 제2차 공사계약 제2회 기성검사 기준일(2014. 3. 31.) 이후에 발생한 공사대금을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 피고는 공동수급체인 BB건설로부터 회수하여야 할 선급금 반환채권 179,416,500원을 회수하지 못하였다면서 위 금액을 공사대금 잔액에서 상계하고 나머지 공사대금을 지급하지 않고 있다. 따라서 피고는 원고에게 나머지 공사대금 179,416,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 민법상 조합의 구성원 탈퇴에 관한 법리에 의하면, 탈퇴는 특정조합원이 장래에 향하여 구성원으로서의 권리와 의무를 상실하게 되고, 탈퇴 전에 이미 성립한 채권이나 채무에는 영향을 미치지 않는다. 또한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 같은 법 시행령, 기회재정부 계약예규 공동계약운용요령에 의하면 피고가 동의를 해야 공동수급체의 일부가 탈퇴할 수 있으므로, BB건설의 공동수급체 탈퇴로 인한 정산 시점은 피고가 출자지분율 변경을 승인한 2014. 5. 22.로 보아야 한다. 따라서 제2회 기성검사 기준일(2014. 3. 31.) 다음날인 2014. 4. 1.부터 BB건설의 탈퇴시인 2014. 5. 22.까지의 BB건설의 지분비율에 해당하는 기성대금 809,994,900원은 BB건설에 귀속되어야 하는 것이고, BB건설에게 지급된 선급금 179,416,500원 및 하도급업체에게 미리 지급된 선금 등 79,684,000원은 별도의 의사표시 없이 위 기성대금에서 당연 충당되므로, BB건설은 피고로부터 550,894,000원(= 809,994,900원 -179,416,500원 - 79,684,000원)을 받을 공사대금이 있다. 그런데 위 공사대금이 원고에게 잘못 지급되었으므로 피고가 원고에게 미지급한 공사대금채무는 없고, 오히려 원고가 자신의 공사부분을 초과한 공사대금을 수령함으로써 법률상 원인 없이 이득을 취득한 것이다. 나. 판단 1) 공사대금 정산의 기준시점에 관하여 원고 및 BB건설은 2014. 5. 19. 피고에게 이 사건 공사의 출자지분율 변경을 요청하고, 피고는 2014. 5. 22. 출자지분율 변경을 승인한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 출자지분율 변경에 따른 공사대금 정산 기준 시기에 관하여 보건대, 갑제4, 5, 6, 7, 10, 11, 17호증, 을 제2, 3, 4, 13, 18, 19, 22, 23호증의 각 기재, 제1심법원의 주식회사 종합건축사사무소에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고와 피고는 출자지분율 변경에 따른 공사대금의 정산을 제2회 기성검사 기준일인 2014. 3. 31.을 기준으로 하기로 약정하였다고 봄이 상당하다. ① 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이의 공사도급계약에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원의 공사 미이행을 이유로 공동수급체로부터 탈퇴・제명하도록 하여 그 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고와 BB건설은 제1, 2차 공사계약 체결 당시 피고에게 각 출자비율을 명시하였고, 공동수급체 구성원이 구분 기재된 대가 지급신청서를 제출하고 기성대가는 공동수급체 구성원에게 각자 지급하기로 약정하였다. 또한 원고와 BB건설은 피고로부터 각자의 출자비율에 따라 선급금을 지급받고, 선급금 보증서도 각자 따로 제출하였다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 제2차 공사계약에 따라 피고에 대하여 가지는 공사대금 채권은 공동수급체 구성원인 원고와 BB건설 각자에게 출자지분율에 따라 구분하여 귀속하는 것이 원칙이다. 이에 따라 피고도 제2차 공사계약의 제2회 기성금 지급시까지는 원고와 BB건설에게 각자의 출자지분율(각 50%)에 따른 공사대금을 지급하였다. ② 그러나 BB건설이 공동수급체에서 탈퇴하고 나머지 공사를 원고가 전담하여 시공하기로 하여, 원고, BB건설, 피고 사이에 아래와 같이 출자지분율을 변경하기로 합의함으로써 2014. 5. 22. 피고가 출자지분율 변경을 승인하기 이전의 출자지분율(원고, BB건설 각 50%) 또는 위 변경 승인 이후의 출자지분율(원고 71.592%, BB건설 28.408%)에 따라 잔여공사대금을 지급하지 않고, 실제 잔여공사를 수행하게 되는 원고에게 잔여공사대금의 100%를 지급하기로 약정하였다고 봄이 타당하다. 즉, 위 당사자들 사이에는 형식상으로 표시되는 출자지분율과 달리 정산시점 이후의 잔여공사대금채권을 원고가 전부 취득하기로 약정한 특별한 사정이 있었다고 할 것이다. ③ 원고는 2014. 5. 16. 피고에게 공동수급체의 구성원 출자지분율 변경을 신청하면서, 총공사 부기금액 9,874,843,990원(2014. 4. 17.경 설계변경으로 증액 요청되기 전의 금액)을 기준으로 제2차 공사계약 제2회 기성금 지급시까지 시행 공사 부분(제1차 및 제2차 제1, 2회 공사금액 합계 5,611,740,000원)에 대하여 원고와 BB건설의 각 출자지분율을 50%로, 그 이후 잔여 공사금액 4,263,103,990원(= 9,874,843,990원- 5,611,740,000원)에 대하여 원고의 출자지분율을 100%로 정하되, 제1차 공사를 포함한 전체 공사의 시행분 및 잔여분을 고려하여 출자지분율을 원고 71.59%, BB건설 28.41%로 변경하기로 하는 계약금액 변경합의서(갑 제4호증의 3)를 첨부하였다. 원고와 BB건설은 출자지분율 변경 기준을 2014. 3. 31.로 하고, 2014. 4.1.부터 발생될 잔여공사금액에 대한 출자지분을 원고가 100%로 조정하고, 차후 시행분 조정은 감독청에서 기성검사 후 지분율을 조정될 수 있다는 출자지분율 변경합의서(갑 제4호증의 4)를 첨부하기도 하였다. 또한 원고가 출자지분율 변경을 신청하면서 함께 제출한 기시행분(기성) 내역 정산서(갑 제4호증의 9)에도 기시행 도급 금액을 5,611,740,000원으로 기재하였는바, 이는 앞서 본 바와 같이 제1차 공사계약을 포함하여 이 사건 공사 전체 공사금액(총공사 부기금액) 중 제2차 공사계약 제2회 기성금 지급시인 2014. 3. 31.까지의 기성에 해당하는 공사금액이다. ④ 피고는 2014. 5. 22. 위 출자지분율 변경요청에 따라 원고의 출자지분율을 50%에서 71.592%, BB건설의 지분율을 50%에서 28.408%로 변경하였는바, 이는 원고가 총공사 부기금액을 기준으로 계산하여 변경 신청한 출자지분율과는 달리, 제2차 공사금액 4,059,111,890원(2014. 4. 17.경 설계변경으로 증액 요청되기 전의 금액)을기준으로 제2회 기성금 지급시까지 원고와 BB건설의 각 출자지분율을 50%로 계산하고, 그 이후 잔여 공사의 원고 출자지분율을 100%로 계산한 비율3)에 해당한다. 결국 피고는 원고와 BB건설이 변경 신청한 출자지분율을 별다른 검토 없이 그대로 승인한 것이 아니라, 제2차 공사금액에 관하여 제2회 기성금 지급시를 기준으로 다시 계산을 한 출자지분율을 승인한 것이었으므로 위 시점을 정산시점으로 한다는 점을 적극적으로 수용한 것으로 보인다. ⑤ 위와 같은 출자지분율 변경 결과에 따르면, BB건설은 제2회 기성금 지급시인 2014. 3. 31.까지 공사기성금액 5,611,740,000원의 지분율 50%에 해당하는 2,805,870,000원을 초과하여 3,064,970,500원(제1차 공사대금 1,652,745,500원 + 선급금 600,000,000원 + 제1회 기성 공제 노무비 136,115,100원 + 제1회 기성금 90,128,400원+ 제2회 기성 공제 노무비 221,958,275원 + 364,023,225원) 지급받은 상태였다. 따라서 피고는 BB건설로부터 초과 지급된 선급금을 반환받을 채권이 존재하고 있을뿐이다. ⑥ 피고는 원고에게 제2차 공사계약에 따른 제3회 기성대금을 지급하면서 원고가 단독으로 제3회 기성을 모두 완료하였음을 전제로 공사대금을 지급하였다. 피고 소속 서울지방조달청의 담당직원 CC는 2014. 8. 27. 원고에게 BB건설의 중도탈퇴에 따라 선금 정산금액을 259,100,500원을 반환받아야 하나 BB건설이 하도급자에 지급한 선금 등 79,684,000원을 제외한 179,416,500원이 환수하여야 할 선금잔액이라고 밝혔다. ⑦ 서울지방국세청 소속 DD세무서는 2014. 7. 17.경 건설공제조합에 BB건설이 선급금을 반환하지 않을 경우 위 조합에 선급금 상당의 보증금을 청구할 예정임을 통보하면서, 서울지방조달청에서 작성한 공문을 제출하였는데 그 공문에 첨부된 ‘공동수급체 구성원 중도탈퇴 관련 선금 정산 검토(갑 제17호증의 5)’에는 지분율 조정 기준일이 2014. 3. 31.이라는 점과 중도탈퇴 시점의 계약금액이 4,509,111,890원이라는 점이 기재되어 있다. 제2차 공사계약은 피고가 2014. 4. 17.경 4,467,647,000원으로, 2014. 5. 28.경 6,108,583,000원으로 각 증액 요청하여 공사금액이 변경되었으므로, 피고 역시 중도탈퇴 시점 및 지분율 조정 기준일을 위 공사금액 변경 이전인 2014. 3.31.로 정하여 지분율을 계산하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 DD세무서는 2014. 9. 18.경 건설공제조합에 보낸 공문에 첨부된 ‘중도탈퇴에 따른 선금 정산 검토(갑 제17호증의 7)’에서 BB건설로부터 환수해야 할 선금 잔액이 179,416,500원임을 밝히기도 하였다. 피고는 위와 같은 절차에서 건설공제조합에게 BB건설이 선급금에 해당하는 공사를 미시공하였다는 사유로 보증금 청구를 하였으나, 건설공제조합이 그 지급을 거절하였다. ⑧ 원고와 BB건설이 구성한 공동수급체는 도급을 공동으로 받는 공동수급체로서 민법상의 조합의 성질을 가지고, 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하는 것이 원칙이나(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 참조), 이는 당사자들의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로, 당사자들이 탈퇴 이전의 특정시점을 기준으로 정산금에 관한 약정을 하는 등의 특별한 사정이 있다면 그 약정에 따라 이루어진 정산은 유효하다고 할 것이다. 따라서 피고가 BB건설의 공동수급체 탈퇴로 인한 출자지분율 변경을 승인한 2014. 5. 22. 이전의 특정시점, 즉 제2회 기성금 지급시인 2014. 3. 31.을 기준으로 하여 출자지분율을 조정하여 정산하기로 약정하는 것도 가능하다. 2) 소결론 따라서 피고는 원고에게 제2차 공사계약에 따른 공사대금 잔금 179,416,500원 및 이에 대하여 2015. 1. 3.4)부터 이 사건 소장부본 송달일인 2015. 12. 15.까지는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제59조에서 정한 한국은행 대출평균금리의 범위 내에서 원고가 구하는 연 3.36%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고가 2014. 4. 1.부터 피고의 BB건설의 탈퇴 승인시인 2014. 5. 22.까지 원고의 지분비율을 초과하여 공사대금을 초과하여 수령함으로써 부당이득을 취하였다고 볼 수 없는바, 원고가 공사대금을 초과하여 수령하여 부당이득을 취하였다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다). 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 당심에서의 청구 감축에 의하여 결과적으로 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 다만 제1심판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구 감축에 따라 주문 제3항과 같이 변경되었다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2017나52372

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