지정재판부 2016헌바169, 2016. 5. 17.

【전문】 사 건 2016헌바169 국가배상법 제2조 제1항 단서 위헌소원 청 구 인 박○휘 대리인 법무법인 신촌 담당변호사 임채근 당 해 사 건 서울고등법원 2015누66280 기타(일반행정) [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 1966. 3. 24. 육군에 입대하여 1967. 6. 18.부터 1969. 6. 8.까지 베트남전쟁에 참전한 후 1969. 7. 12. 전역하였다. 청구인은 1998. 6. 9. 구 ‘고엽제후유의증등환자지원등에관한법률’ 제4조에 따른 고엽제후유의증환자로 등록되어 같은 법 제7조 제7항에 따른 수당을 지급받았고, 2002. 7. 1. 구 ‘국가유공자등예우및지원에관한법률’에 따른 전상군경으로 등록되었다. 나. 청구인은 1971. 12.경 세무사고시에 합격하여 1985. 3. 2. 세무사 사무소를 개업하여 운영하다가 2004. 12. 31. 이를 폐업하였다. 청구인은 2014. 10. 14. 대한민국을 상대로, 베트남 파병 중 입은 전상 후유증으로 인하여 세무사 사무소를 폐업함으로써 얻지 못한 소득의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 사건은 서울행정법원에 이송되었고, 서울행정법원은 2015. 10. 23. 청구인의 청구를 기각하였다(2015구합52982). 청구인은 이에 항소하면서 불법행위에 기한 손해배상청구를 예비적으로 추가하였고(서울고등법원 2015누66280), 항소심 계속 중 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2015아1341) 2016. 4. 15. 항소와 함께 기각되자, 2016. 4. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건 재판의 전제로 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원의 재판에 적용되며, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바471 참조). 살피건대, 당해사건에서 법원은 베트남 파병 자체가 불법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 청구인이 적군의 총탄에 맞아 전상을 입은 데 대하여 공무원의 귀책사유에 의한 불법행위가 있었음을 인정할 만한 증거도 없으므로 대한민국의 불법행위가 인정되지 아니한다고 보았고, 상고하지 않아 위 판결이 확정되었다. 그렇다면, 심판대상 조항에 대해 위헌결정이 선고된다고 하더라도, 그 이전에 대한민국의 불법행위 자체가 인정되지 아니하여 국가배상법에 따른 손해배상을 구할 수 없으므로, 심판대상조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하였다. 3. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바169

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