전원재판부 2016헌바458, 2019. 4. 11., 각하

【판시사항】 가. 당해사건 재판에 적용되지 않은 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항에 관한 부분(이하 합하여 ‘확성장치사용 조항들’이라 한다)에 대하여 재판의 전제성을 부정한 사례 나. 당내경선에서 허용되는 경선운동방법을 한정하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하는 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항(이하 ‘경선운동방법 제한조항’이라 한다) 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법 처벌조항’이라 하고, 경선운동방법 제한조항과 합하여 ‘경선운동방법 조항들’이라 한다)가 경선후보자가 지지호소 행위를 하면서 확성장치를 사용할 수 있는지 여부가 불분명하여 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극) 다. 경선운동방법 조항들이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 확성장치사용 조항들은, 청구인이 당내경선에서 공직선거법상 허용되는 경선운동방법을 위반하여 확성장치인 마이크를 사용해 경선운동을 하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받은 당해사건에 적용되지 아니하였고, 확성장치사용 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 확성장치사용 조항들의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니한다. 나. 경선운동방법 제한조항의 문언과 입법취지에 비추어보면, 경선운동방법 제한조항은 경선운동방법으로 허용되는 방법 내지 수단을 한정적으로 열거하고 있는 것으로서 열거되지 않은 방법 내지 수단은 허용되지 않는다고 충분히 해석할 수 있다. 나아가 공직선거법은 선거운동을 위한 확성장치의 사용에 대해 엄격하게 규율하고 있는데(제91조 제1항, 제79조 제3항 및 제7항), 공직선거법상 허용되는 선거운동방법에 비해 훨씬 더 제한적인 범위 내에서만 경선운동을 할 수 있는 경선후보자가, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어, 명문의 허용 규정도 없이 경선운동을 위해 확성장치를 사용하여 지지호소 행위를 할 수 있다고 볼 수 없음은 명백하다. 그렇다면 경선운동방법 조항들이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 다. 정당제 민주주의에서의 당내경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다. 경선운동방법 제한조항에 의하면, 경선후보자는 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법으로 선거운동을 할 수 있고, 유권자들과 개별적ㆍ직접적으로 대면하여 명함을 주거나 지지를 호소할 수 있다. 또한, 정당을 통해 홍보물을 발송할 수 있고, 정당이 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회 장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시할 수 있으며, 합동연설회 또는 합동토론회에서 자신의 공약 및 정치적 의견을 경선선거인들에게 알릴 수도 있다. 한편, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선후보자가 지지호소를 위해 확성장치를 사용하게 되면, 경선운동과정에서 일반 국민들에게까지 심각한 소음 공해를 발생시켜 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져올 수 있다. 통상적으로 당내경선은 본 선거에 비해 상대적으로 소수의 경선선거인이 참여하므로, 확성장치의 사용을 반드시 허용해야 할 필요성도 크지 않다. 이처럼 확성장치를 사용한 지지호소 행위가 금지되는 것을 비롯하여 경선운동방법이 엄격하게 제한되고 있기는 하나, 허용되는 방법을 통해서도 충분히 경선후보자가 자신의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 보장되어 있으므로, 경선운동방법 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 【심판대상조문】 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호, 제4호 중 제91조 제1항에 관한 부분 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항 【참조조문】 헌법 제13조 제1항, 제37조 제2항 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제1호, 제2호 【참조판례】 가. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 나. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46, 판례집 18-2, 68, 73 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바329, 판례집 28-1하, 622, 628-629 다. 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96, 판례집 13-2, 830, 846-847 헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128, 공보 133호, 1134, 1135 헌재 2009. 12. 29. 2007헌마1412, 판례집 21-2하, 846, 857 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 김○원 대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 정상영 당해사건 1. 부산고등법원 2016노627 공직선거법위반(2016헌바458) 2. 대법원 2016도21145 공직선거법위반(2017헌바219) [주 문] 1. 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 청구인의 나머지 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2016헌바458 청구인은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 총선에서 부산 ○○구 예비후보자로 등록하고 ○○당 경선에 출마하였으나 낙천한 사람이다. 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법에서 정한 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없음에도 불구하고, 청구인은 이를 위반하여 확성장치인 마이크를 사용해 경선운동을 하였다는 범죄사실로 기소되었고, 2016. 9. 9. 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호의 적용을 받아 벌금 70만원을 선고받았다(부산지방법원 2016고합433). 청구인은 항소심 계속 중(부산고등법원 2016노627) 공직선거법 제91조 제1항, 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산고등법원 2016초기36), 2016. 11. 30. 공직선거법 제91조 제1항에 대한 신청은 기각되고 나머지 부분은 각하되었으며, 항소는 기각되었다. 청구인은 2016. 12. 22. 위 법률조항들의 위헌을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2017헌바219 한편, 청구인은 상고하였고(대법원 2016도21145), 상고심 계속 중 공직선거법 제57조의3 제1항, 제255조 제2항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2017초기20), 2017. 4. 26. 위 신청 및 상고가 모두 기각되었다. 청구인은 2017. 5. 17. 위 법률조항들의 위헌을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제4호 중 제91조 제1항에 관한 부분(이하 합하여 ‘확성장치사용 조항들’이라 한다), ② 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3 제1항(이하 ‘경선운동방법 제한조항’이라 한다), 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제3호(이하 ‘경선운동방법 처벌조항’이라 하고, 경선운동방법 제한조항과 합하여 ‘경선운동방법 조항들’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제57조의3(당내경선운동) ① 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다. 1. 제60조의3 제1항 제1호ㆍ제2호에 따른 방법 2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 “경선홍보물”이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법 3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법(경선후보자가 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 개최장소에 경선후보자의 홍보에 필요한 현수막 등 시설물을 설치ㆍ게시하는 방법을 포함한다) 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 제57조의3(당내경선운동) 제1항의 규정을 위반하여 경선운동을 한 자 4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항ㆍ제3항 또는 제216조(4개 이상선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 [관련조항] 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 1. 제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판ㆍ현판 또는 현수막을 설치ㆍ게시하는 행위 2. 자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다. 이하 제4호에서 같다)ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위. 다만, 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주거나 지지를 호소하는 행위는 그러하지 아니하다. 3. 청구인의 주장 가. 확성장치사용 조항들 확성장치는 선거운동을 함에 있어 유권자들에게 전달하고자 하는 내용을 보다 명확하게 전달될 수 있도록 하는 수단이므로, 선거기간 중 확성장치의 사용에 대한 규제는 평상시보다 완화되어야 한다. 그럼에도 불구하고 확성장치사용 조항들은 극히 일부의 경우를 제외하고는 포괄적으로 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 금지하고, 이를 위반하여 확성장치를 사용한 자를 처벌하고 있어 정치적 표현의 자유를 침해한다. 나. 경선운동방법 조항들 경선후보자가 경선운동방법 제한조항 중 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문의 지지호소 행위를 하면서 확성장치를 사용할 수 있는지 여부가 불분명하므로, 경선운동방법 조항들은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다. 경선운동방법 조항들은 법정된 경선운동방법 외에는 확성장치를 사용한 지지호소 행위를 비롯하여 일체의 경선운동방법을 금지하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하고 있어 정치적 표현의 자유를 침해한다. 4. 확성장치사용 조항들에 대한 판단 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 참조). 그런데 확성장치사용 조항들은 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 원칙적으로 금지하고 이를 위반하여 확성장치를 사용한 자를 처벌하는 규정들로서, 이는 청구인이 당내경선에서 공직선거법상 허용되는 경선운동방법을 위반하여 확성장치인 마이크를 사용해 경선운동을 하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받은 당해사건에 적용되지 아니하였고, 확성장치사용 조항들의 위헌 여부에 따라 당해사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 확성장치사용 조항들의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 5. 경선운동방법 조항들에 대한 판단 가. 쟁점 (1) 경선운동방법 제한조항 중 공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문에 의하면, 경선후보자는 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법으로 경선운동을 할 수 있는데, 청구인은 이러한 지지호소 행위를 함에 있어 확성장치를 사용할 수 있는지 여부가 불분명하여 경선운동방법 조항들이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 이 부분 주장에 대해 살펴본다. (2) 경선운동방법 조항들은 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법, 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, 정당이 경선후보자가 작성한 홍보물을 발송하거나 합동연설회ㆍ합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법을 통한 경선운동만을 허용하고, 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌함으로써, 경선후보자가 자신이 원하는 방법으로 정치적 의견, 선거공약 등을 자유롭게 표현할 자유를 제한하고 있다. 따라서 경선운동방법 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 검토한다. 나. 죄형법정주의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 뜻한다. 그렇다고 처벌법규의 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정하여야 하는 것은 아니다. 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 따라 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 배치되는 것이 아니다. 한편, 처벌규정에 대한 예측가능성 유무를 판단할 때는 당해 특정조항만 가지고 판단할 것이 아니고, 입법목적ㆍ입법연혁ㆍ당해 법률의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하여 관련 법조항 전체를 판단하여야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌바46; 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바329 등 참조). (2) 경선운동방법 제한조항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 위 문언을 공직선거법 제58조 제2항이 선거운동과 관련해서는 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다.”고 정하면서도, 이어서 “그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정한 것과 비교해보면, 입법자는 경선운동방법을 상당히 엄격하게 규율하고자 했음을 알 수 있다. 그리고 공직선거법이 경선운동방법을 제한하는 취지는 경선운동의 과열을 막아 질서 있는 당내경선을 도모함과 아울러 경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결; 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등 참조). 이와 같은 경선운동방법 제한조항의 문언과 입법취지에 비추어보면, 경선운동방법 제한조항은 경선운동방법으로 허용되는 방법 내지 수단을 한정적으로 열거하고 있는 것으로서 거기에 열거되지 않은 방법 내지 수단은 허용되지 않는다고 충분히 해석할 수 있다. 나아가 공직선거법은 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우 외에는 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 금지하고 있고(제91조 제1항), 공개장소에서의 연설ㆍ대담을 위하여 확성장치를 사용할 수 있는 자의 범위와 사용할 수 있는 확성장치의 개수도 엄격하게 제한하고 있으며(제79조 제3항), 후보자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원이 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담을 할 경우에는 그 장소에 설치된 확성장치나 휴대용 확성장치를 사용할 수 있다고 정하고 있다(제79조 제7항). 그렇다면 공직선거법상 허용되는 선거운동방법에 비해 훨씬 더 제한적인 범위 내에서만 경선운동을 할 수 있는 경선후보자가, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어, 명문의 허용 규정도 없이 경선운동을 위해 확성장치를 사용하여 지지호소 행위를 할 수 있다고 볼 수 없음은 명백하다. 대법원도 예비후보자의 확성장치 사용과 관련하여, 공직선거법 제91조 제1항이 선거운동을 위한 확성장치의 사용을 원칙적으로 금지하고 있고, 확성장치를 사용할 수 있는 예외를 규정한 공직선거법 제79조 제7항도 후보자ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원이 사용하는 것을 허용할 뿐 예비후보자는 여기에 포함되지 않으므로, 예비후보자는 제79조 제7항에 따라 확성장치를 사용할 수 있는 것이 아니라고 보았다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도1244 판결 참조). 이 사건 당해사건에서도 대법원은 위 대법원 판결을 인용하면서 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법은 공직선거법 제60조의3에 제한적으로 열거되어 있고 거기에 확성장치의 사용은 들어있지 않으므로, 경선후보자가 경선운동방법으로 지지호소 행위를 할 경우에도 확성장치의 사용은 허용되지 않는다고 판시하였다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016도21145 판결 참조). 이와 같은 점들을 모두 종합하여 볼 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 경선후보자는 경선운동방법 제한조항에서 정한 방법에 의해서만 경선운동을 할 수 있고, 거기에 열거되지 않은 확성장치를 사용하여 지지호소 행위를 할 수 없다는 점을 명확히 알 수 있다고 할 것이다. (3) 그렇다면 경선운동방법 조항들이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다. 다. 정치적 표현의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성 경선운동방법 조항들이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한하고 이를 위반하여 경선운동을 한 자를 처벌하는 것은, 경선운동의 과열을 막고 경선운동 과정에서 발생할 수 있는 심각한 소음공해를 방지함으로써 질서 있는 경선을 도모하고, 경선운동이 사실상 선거운동으로 변질되어 사전선거운동금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 방지하기 위한 것으로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결; 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6232 판결 등), 그 입법목적이 정당하다. 또한 이와 같이 경선운동방법을 제한하고, 허용되지 않는 방법으로 경선운동을 할 경우 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. (2) 침해의 최소성 (가) 공직선거법상 당내경선은 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차로서(제57조의2 제1항), 정당의 공직선거후보자 선출은 기본적으로 자발적 조직 내부의 의사결정에 해당한다(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128 참조). 그러나 정당은 후보자의 추천단계로부터 국민의 의사를 존중ㆍ반영할 목적으로 당내경선을 실시하는 점(헌재 2009. 12. 29. 2007헌마1412 참조), 공직선거후보자 선정은 국민의 정치적 의사형성에 참여할 수 있는 권한을 부여받은 정당의 본질적 기능에 해당하는 점, 정당제 민주주의에서 정당의 규모와 역할이 증대됨에 따라 당내선거가 활발해지고, 공직선거의 사전선거에 해당하는 당내경선의 결과가 본선거의 결과로 그대로 이어지는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 당내경선은 공직선거에 있어 중요한 부분을 차지함을 부인하기 어렵다. 이러한 정당제 민주주의에서의 당내경선의 의미에 비추어 볼 때, 당내경선 과정에서의 공정성은 반드시 관철되어야 하고, 혼탁한 당내경선이나 과열된 경선운동으로 인한 부작용을 최소화할 필요가 있다. (나) 공직선거법상 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있고, 다만, 예비후보자 등의 선거운동, 문자메시지 전송에 의한 선거운동, 인터넷 홈페이지 또는 전자우편 등에 의한 선거운동에 한하여 위의 선거운동기간이 아니어도 일부 허용되고 있을 뿐이다(제59조). 그런데 경선운동방법 제한조항은 “당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는” 방식의 당내경선을 예정하고 있기 때문에, 당내경선이 실시되는 특정 정당 소속 후보자에게는 사실상 선거운동기간 이전에도 선거구민을 상대로 자신을 홍보할 기회가 주어지게 된다는 점에서 정당 소속 후보자와 무소속 후보자 간의 불평등의 문제가 발생할 수 있다. 경선운동방법 제한조항은 이러한 문제점을 최소화하기 위해서도 원칙적으로 경선운동을 금지하고 제한된 범위 내에서만 경선운동을 허용하고 있는 방식을 채택하고 있는 것이다. (다) 경선운동방법 제한조항은 ① 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에 간판ㆍ현판, 현수막을 설치ㆍ게시하는 방법과 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 방법, ② 정당이 경선후보자가 작성한 홍보물을 발송하는 방법, ③ 정당이 합동연설회ㆍ합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법에 의한 경선운동을 허용하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 경선후보자는 선거사무소 설치 및 그 선거사무소에의 간판ㆍ현판, 현수막 설치ㆍ게시를 통해 경선사무 처리 및 홍보활동을 할 수 있고, 유권자들과 개별적ㆍ직접적으로 대면하여 명함을 주거나 이에 수반하여 지지를 호소하는 행위를 함으로써 자신을 소개하고 근황을 전할 수 있다. 또한, 경선후보자는 정당을 통해 해당 정당이 정한 경선선거인 수에 그 100분의 3에 상당하는 수를 더한 수 이내의 수량으로 작성된 경선홍보물을 발송함으로써 경선선거인들에게 자신에 대한 구체적이고 정확한 정보를 충분히 전달할 수 있고, 정당이 개최하는 합동연설회 또는 합동토론회가 개최되는 시설의 입구나 담장 또는 그 구내에 자신의 홍보에 필요한 현판과 현수막을 각 2개 이내에서 설치ㆍ게시할 수 있으며, 합동연설회 또는 합동토론회에서 자신의 공약 및 정치적 의견을 경선선거인들에게 알릴 수도 있다(공직선거관리규칙 제25조의2 제2항, 제3항). (라) 한편, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선후보자가 지지호소를 위해 확성장치를 사용하게 되면, 여러 정당과 경선후보자 등이 참여하여 동시에 여러 장소에서 경쟁적으로 득표활동을 전개하는 경선운동과정에서 경선후보자, 당내경선사무관계자, 경선선거인 등 이외에도 일반 국민들에게까지 심각한 소음 공해를 발생시켜 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위해를 가져올 수 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등 참조). 통상적으로 당내경선은 본 선거에 비해 상대적으로 소수의 경선선거인이 참여하므로, 경선후보자가 자신의 정치적 의견을 보다 효율적으로 다수의 사람들에게 전파하여 지지를 호소할 수 있게끔 확성장치의 사용을 반드시 허용해야 할 필요성이 크지 않다. 더 나아가 다수의 사람들을 향한 확성장치의 사용은 당내경선의 과열을 불러일으킴으로써 당내경선의 공정과 평온을 해칠 우려가 높기 때문에, 확성장치의 사용에 있어 소음의 정도를 제한하거나 사용시간을 제한하는 방법으로도 충분히 당내경선의 공정과 평온을 유지할 수 있다고 단정하기도 어렵다. (마) 이처럼 확성장치를 사용한 지지호소 행위가 금지되는 것을 비롯하여 경선운동방법이 엄격하게 제한되고 있기는 하나, 허용되는 방법을 통해서도 충분히 경선후보자가 자신의 능력이나 자질, 공약 등을 알릴 수 있는 기회가 보장되어 있으므로, 경선운동방법 조항들이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. (3) 법익의 균형성 경선운동방법 조항들에 의해 경선후보자는 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 확성장치를 사용하여 지지를 호소하는 방법을 비롯하여 다양한 방법으로 경선운동을 할 수 없게 되는 불이익을 받는다. 그러나 위와 같은 당내경선에 있어 경선운동방법을 제한함으로써 보장되는 당내경선의 평온과 공정, 그리고 이에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익의 중대성에 비추어 볼 때, 이와 같은 공익은 경선후보자에게 제한되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 경선운동방법 조항들은 법익의 균형성도 갖추고 있다. (4) 소결 그렇다면 경선운동방법 조항들이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 라. 청구인의 그 밖의 주장에 대한 판단 (1) 청구인은 경선운동방법 제한조항 중 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법’과 관련하여, 경선후보자가 공직선거법 제80조에 의해 연설ㆍ대담이 금지되는 장소에서 지지를 호소하는 행위, 경선후보자가 경선사무소에 수인의 사무장을 두는 행위, 경선후보자이지만 예비후보자는 아닌 사람이 어깨띠를 메는 행위, 경선후보자가 상대 경선후보자에 대하여 후보자로 선출되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 비방하는 행위가 경선운동방법으로 각 허용되는지 여부가 불명확하다고 주장한다. 청구인이 나열한 위 행위들은 모두 경선운동방법 제한조항에 허용되는 방법으로 열거되어 있지 않은 방법들인바, 앞서 살펴본 것처럼 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 있어 경선운동방법 제한조항에서 정한 방법 이외의 방법으로는 경선운동을 할 수 없다고 충분히 해석할 수 있으므로, 청구인의 위와 같은 주장은 이유 없다. (2) 청구인은 경선운동방법 처벌조항과 관련하여, 공직선거법 제57조의5 제1항 또는 제2항을 위반하여 당내경선과 관련하여 후보자로 선출될 목적으로 경선선거인 등에게 금품 등을 제공하면 공직선거법 제230조 제7항 제1호 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하여 위 두 죄가 상상적 경합 관계에 있는지 여부, 경선후보자로 선출된 자를 폭행ㆍ협박하거나 상대 경선후보자의 경선운동을 방해하거나 업무ㆍ고용 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호ㆍ지휘ㆍ감독을 받는 자에게 자신을 지지하도록 강요하는 등의 행위를 하면 공직선거법 제237조 제5항 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부, 경선후보자에 대하여 허위의 사실을 공표하면 공직선거법 제250조 제3항 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부, 공직선거법 제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 할 수 없는 사람이 경선운동을 하도록 하면 공직선거법 제255조 제1항 제1호 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부, 공직선거법 제57조의6 제2항을 위반하여 공무원으로 하여금 경선운동을 하도록 하면 공직선거법 제255조 제3항 제1호 위반죄와 별도로 경선운동방법 처벌조항 위반죄도 성립하는지 여부 등이 모두 불명확하여 죄형법정주의 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 청구인의 위와 같은 주장은 명확성과 관련된 주장이라기보다는 죄수(罪數) 평가의 문제로서, 법원이 구체적 사안별로 행할 법률의 해석ㆍ적용의 문제라고 할 것이다(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바62; 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등 참조). 따라서 청구인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 경선운동방법 조항들은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌바458

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