지정재판부 2016헌마619, 2016. 8. 17.

【전문】 사 건 2016헌마619 병역법 시행령 제145조 제4항 제5호 등 위헌확인 청 구 인 김○성 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 병역법 위반으로 기소되어 현재 형사재판(서울북부지방법원 2015고단3612호)을 받고 있는데, 결혼 후 신혼여행을 준비하던 중 25세 이상의 남성이 여권을 발급받으려면 병무청장의 국외여행허가를 받아야 한다는 내용을 알게 되어, 2016. 7. 20. 서울지방병무청장에게 ‘단기국외여행’(1년 범위 내에서 27세까지) 관련 국외여행허가를 신청하였으나 서울지방병무청장은 2016. 7. 22. 청구인이 병역법 시행령 제145조 제4항 제5호에서 정한 국외여행허가가 제한되는 사람에 해당한다는 이유로 신청을 불허하였고, 2016. 7. 25. 청구인에게 이를 통보하였다. 청구인은 비록 자신이 병역법 위반 혐의로 기소되어 현재 재판을 받고 있으나 아직 최종적으로 유죄판결을 받지 않은 ‘혐의 의심자’에 불과함에도 국외여행허가신청이 불허된 것은 무죄추정의 원칙에 반하므로 그 근거조항인 병역법 시행령 제145조 제4항 제5호의 위헌확인을 구한다고 주장하며 2016. 7. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 법령이 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해하여야 한다. 병역법 관련 법령을 살펴보면, 병역법은 제70조 제1항 제1호에서 병역의무자로서 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 제70조 제2항 제1호에서 제1항에 따른 국외여행허가 대상자인 경우 병무청장은 정당한 사유 없이 징병검사, 재징병검사, 확인신체검사나 입영을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람 등 대통령령으로 정하는 사람에 대하여는 국외여행허가를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 병역법 시행령은 제145조 제4항 제5호에서 병역법 제70조 제2항 본문에 따라 국외여행허가 등이 제한되는 사람의 구체적인 사례로 ‘병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람’을 규정하고 있다. 앞서 본 병역법 관련 법령을 종합하면, 병무청장으로서는 국외여행허가 신청이 있을 경우 당연히 허가하거나 불허하여야 하는 것이 아니라 신청자의 신청내용을 바탕으로 국외여행허가가 제한되는 사유가 있는지 여부에 대한 심사를 거쳐 국외여행허가 여부를 결정하도록 되어 있고, 그 과정에서 병역법상 ‘정당한 사유’, 병역법 시행령상 ‘병역의무를 기피하거나 감면받을 목적’ 등과 같은 불확정개념에 대한 판단을 하여야 하므로 국외여행허가 여부를 결정함에 있어 병무청장의 재량이 개입할 여지가 전혀 없다고 보기 어렵다. 따라서 병역법 시행령 제145조 제4항 제5호는 병무청장의 국외여행허가거부의 근거가 될 뿐 그 자체로 청구인의 기본권에 직접 영향을 미친다고 볼 수 없고, 오히려 국외여행을 하고자 하는 병역의무자는 그 허가신청에 대한 병무청장의 불허처분이라는 집행행위를 통하여 기본권을 침해받게 된다고 할 것이고, 이러한 불허처분에 대하여는 행정심판이나 행정소송을 통하여 권리를 구제받을 수 있을 뿐만 아니라 그러한 구제절차를 밟을 것을 요구할 수 없는 경우가 아니므로, 이 사건 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 3. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마619

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