지정재판부 2016헌마201, 2016. 4. 5.

【전문】 사 건 2016헌마201 현수막 게시 금지행위 등 위헌확인 청 구 인 1. 하○수 2. 이○진 3.○○당 대표자 하○수, 이○진 청구인들의 대리인 변호사 장서연 피 청 구 인 중앙선거관리위원회 위원장 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인 하○수, 이○진은 ○○당 대표이고, 청구인 ○○당은 2016. 4. 13. 실시되는 제20대 국회의원선거에 참여하는 정당이다. 청구인들은 2016. 3.경 “투표용지는 두장입니다. 정당투표는 최선에 던지세요 - ○○당(대안의 숲, 전환의 씨앗)”이라는 내용의 현수막(이하 ‘이 사건 현수막’이라 한다) 50개를 서울 강북구 ○○동 등 11개 지역에 부착하여 제20대 국회의원선거의 선거운동기간이 시작되기 전인 2016. 3. 30.까지 게시하고자 하였다. 중앙선거관리위원회 위원장은 2016. 3. 9. 청구인들에게 위 현수막 게시활동은 정당법 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동 또는 공직선거법 제58조의2에 따른 투표참여 권유활동으로 볼 수 없으므로 거리에 이를 게시하는 경우 공직선거법 제90조 또는 제254조에 위반될 것으로서, 위 현수막이 게시되지 않도록 협조하여 달라는 공문(이하 ‘현수막 철거요청’이라 한다)을 발송하였다. 청구인들은 이 사건 현수막의 내용은 ○○당의 정강정책을 알리는 것이자 통상적인 정당활동에 해당하므로 현수막 철거요청은 정당활동의 자유 및 표현의 자유를 침해하는 것이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 심판대상은 중앙선거관리위원회 위원장의 2016. 3. 9.자 현수막 철거요청이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 3. 판단 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인한 기본권침해의 가능성’이 있어야 하는바, 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고, 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 참조). 중앙선거관리위원회의 사실조회 회보에 의하면, 동 위원회는 이 사건 현수막 철거요청을 한 다음에는, 언제까지 이를 철거하라는 철거기한을 정하여 철거명령을 내리거나 그 후 현수막을 직접 철거한 사실이 없다. 그렇다면 이 사건 현수막철거요청은 그 형식에 있어서 ‘협조요청’이라는 표현을 사용하고 있으며, 그 내용에 있어서도 이 사건 현수막 게시행위가 공직선거법에 위반된다는 현재의 법적 상황에 대한 행정청의 의견을 단지 표명하면서, 청구인이 공직선거법에 위반되는 행위를 하는 경우 피청구인이 취할 수 있는 조치를 통고하고 있을 뿐이다. 비록 피청구인의 철거협조요청에 청구인이 법률에 위반하는 경우 피청구인이 청구인에게 불리한 조치를 취할 것을 통고하는 내용을 담고 있다 하더라도, 이로 인하여 그 법적 성격이 달라지는 것은 아니다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 참조). 따라서 피청구인의 현수막철거요청은 단순한 권고적, 비권력적 행위에 불과하여 그 자체로는 어떠한 법적 효력도 없으며, 청구인들에게 현수막을 철거할 법적인 의무를 부과하거나 법률상 지위에 아무런 변동을 가져오지 아니하므로, 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다. 4. 결론 그렇다면 심판청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마201

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[ 참조조문 ]

공직선거법 제58조

정당법 제37조

헌법재판소법 제68조

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