전원재판부 2016헌마1152, 2017. 12. 28., 기각

【전문】 사 건 2016헌마1152, 2017헌마15(병합) 변호사시험법 부칙 제2조 위헌확인 2017헌마300(병합) 변호사시험법 부칙 제4조 제1항 위헌확인 등 청 구 인 1. 오○우(2016헌마1152) 국선대리인 변호사 김미조 2. 이○훈(2017헌마15) 국선대리인 변호사 김광석 3. 유○관(2017헌마300) 국선대리인 변호사 송두환 [주 문] 1. 청구인 유○관의 심판청구를 각하한다. 2. 나머지 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2016헌마1152, 2017헌마15 청구인 오○우, 청구인 이○훈은 사법시험에 응시하여 법조인이 되고자 하는 사람들이다. 청구인 오○우는 2017. 12. 31.자로 사법시험법을 폐지하기로 한 변호사시험법 부칙 제2조가 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2016. 12. 29. 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인 이○훈 역시 변호사시험법 부칙 제2조가 직업선택의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2017. 1. 7. 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2017헌마300 청구인 유○관은 2016년 제58회 사법시험 제1차시험에 응시하였다가 불합격한 사람이다. 청구인 유○관은 2017년에는 사법시험 제1차시험을 실시하지 않는 것으로 정하고 있는 변호사시험법 부칙 제4조 제1항 단서가 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2017. 3. 26. 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조(이하 ‘사법시험폐지조항’이라 한다)가 청구인 오○우, 청구인 이○훈의 기본권을 침해하는지 여부 및 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제4조 제1항 단서(이하 ‘경과조치조항’이라 한다)가 청구인 유○관의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다. 제4조(사법시험과의 병행실시) ① 이 법에 따른 시험과 별도로 「사법시험법」에 따른 사법시험을 2017년까지 실시한다. 다만, 2017년에는 2016년에 실시한 제1차시험에 합격한 사람 중 2016년에 제3차시험까지 합격하지 못한 사람을 대상으로 제2차시험 또는 제3차시험을 실시한다. [관련조항] 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다. 3. 청구인들의 주장 가. 2016헌마1152, 2017헌마15 사법시험폐지조항은 오로지 법학전문대학원을 졸업하여 변호사시험에 합격하여야만 법조인이 될 수 있도록 하고 있어 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙, 민주주의원칙, 능력주의원칙 등에 위반되어 공무담임권, 직업선택의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해한다. 사법시험은 우리 민족이 오랜 기간 계승해 온 관습헌법임과 동시에 정신적인 문화 제도이다. 따라서 이를 개정하기 위해서는 헌법개정절차를 밟아야 함에도 불구하고 사법시험폐지조항이라는 단순한 법률의 형태로 사법시험을 폐지하는 것은 헌법 제130조의 국민투표권을 침해하는 한편 헌법 제9조의 전통문화계승원칙에도 위반된다. 나. 2017헌마300 2015년까지의 사법시험 응시자들은 사법시험법령에서 요구하는 일정한 자격요건만 갖추면 사법시험제도가 존속하는 한 횟수의 제한 없이 사법시험에 응시할 수 있었다. 그런데 경과조치조항은 2017년부터는 더 이상 사법시험 제1차시험에 응시할 수 없도록 정하고 있어 2016년 이후의 사법시험 응시자들을 합리적 이유 없이 차별하여 평등권을 침해하고, 2017년에 사법시험 제1차시험부터 제3차시험까지 모두 합격하여 법조인이 되고자 하는 자들의 직업선택의 자유를 침해한다. 4. 경과조치조항에 관한 헌법소원심판청구의 적법 여부에 대한 판단 법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 안에, 그 법령이 시행된 날부터 1년 안에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 안에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 안에 청구하여야 한다. 청구인 유○관(2017헌마300)이 2016년 사법시험 제1차시험에서 불합격하였음을 알게 된 시점에는 이미 경과조치조항이 2009. 5. 28. 제정되어 시행되고 있는 상태였다. 따라서 청구인 유○관은 2016년 사법시험 제1차시험 합격자발표일인 2016. 4. 15.에는 경과조치조항에 의한 기본권 침해가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로, 그로부터 90일이 지나 2017. 3. 26. 이루어진 청구인 유○관의 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다. 5. 사법시험폐지조항에 관한 헌법소원심판청구에 대한 판단 가. 헌법재판소 선례 (1) 헌법재판소는 사법시험폐지조항이 사법시험에 응시하여 법조인이 되고자 하는 사람들의 기본권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2016. 9. 29. 2012헌마1002등). 위 결정의 요지는 다음과 같다. 『사법시험폐지조항은 법학전문대학원에 입학하지 못한 사람들의 직업선택의 자유를 제한한다. 사법시험폐지조항과 가장 밀접한 관계에 있는 직업선택의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상, 공무담임권, 행복추구권 침해 여부는 따로 판단하지 아니하고, 평등권 침해 여부는 직업선택의 자유 침해 여부를 판단하면서 검토한다. 사법시험제도는 입법형성의 자유가 폭 넓게 인정되는 전문직 자격제도에 관한 것이므로 헌법 제37조 제2항의 요구가 다소 완화된다. 사법시험폐지조항은 법조인 양성 방식을 ‘시험을 통한 선발’에서 ‘교육을 통한 양성’으로 전환함으로써 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하며 국가인력을 적재적소에 효율적으로 배치하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 사법시험은 대학에서의 법학교육과 제도적으로 충분히 연계되어 있지 않아 이를 존치할 경우 위와 같은 입법목적 달성이 어려워질 수 있다. 법학전문대학원제도를 도입함에 따라 대학원 진학이 어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려진 것은 사실이나, 이 문제를 해결하기 위해 ‘법학전문대학원 설치ㆍ운영에 관한 법률’은 장학금제도를 비롯하여 다양한 재정적ㆍ경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다(제3조 제2항, 제17조 제2항, 제23조 제1항, 제4항 등). 또한, 사법시험폐지조항이 제정된 이후로는 사법시험을 준비하려고 한 사람들에게 사법시험이 존치할 것이라는 신뢰이익은 변경 또는 소멸되었고, 사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여 8년간의 유예기간을 두었다. 나아가 사법시험법이 폐지된다고 하더라도 법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응시하여 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다. 이와 같은 사정을 모두 종합하면, 사법시험폐지조항으로 인한 직업선택의 자유 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다. 사법시험폐지조항으로 인해 청구인들이 받게 되는 불이익보다는, 사법시험법의 폐지와 법학전문대학원의 도입을 전제로 하여 교육을 통한 법조인을 양성하려는 사법시험폐지조항이 추구하는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』 (2) 재판관 조용호의 반대의견의 요지는 다음과 같다. 『사법시험폐지조항은 ‘경제적 능력’이라는 사유에 의하여 직업선택의 자유를 제한하고 있고, 이는 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한에 해당하므로, 사법시험폐지조항에 대해서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 엄격한 심사를 하여야 한다. 사법시험제도 역시 사법연수원과 연계하여 ‘교육을 통한 법조인 양성’이라는 목적 달성에 적합한 제도이고, 법학전문대학원제도를 통해 양성되는 법조인이 사법시험제도를 통해 선발된 법조인보다 경쟁력 있고 우수하다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 사법시험폐지조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성은 인정되지 않는다. 법학전문대학원의 특별전형제도, 장학금제도만으로는 고액의 등록금을 해결하기에 근본적으로 한계가 있다. 사법시험 응시자격 또는 응시횟수를 제한하거나 합격률을 높이는 등 사법시험제도를 폐지하지 않고도 사법시험이 가지고 있는 문제점을 해결할 수 있는 완화된 수단이 존재하고, 사법시험 출신 법조인과 법학전문대학원 출신 법조인이 선의의 경쟁을 함으로써 법률서비스의 질을 높이는 것이 법률소비자인 국민의 입장에서도 바람직하다는 점에서, 사법시험폐지조항은 침해의 최소성 원칙에도 위반된다. 사법시험제도가 폐지되면 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 자신의 능력, 의지, 노력과 무관하게 법조인이 될 수 있는 기회조차 얻지 못하는 중대한 불이익을 받게 되고, 계층 간의 불신과 반목을 심화시켜 사회통합을 저해하는 등 공익도 중대하게 침해하므로, 사법시험폐지조항은 법익의 균형성도 상실하였다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 나아가 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 변호사 자격을 얻을 수 없게 되어 판사, 검사로 임용될 수 있는 기회 또한 상실하게 되므로, 사법시험폐지조항은 공무담임권을 침해하고, 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람들의 평등권도 침해한다.』 (3) 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견의 요지는 다음과 같다. 『사법시험폐지조항은 기존 사법시험제도의 문제점을 해결하여 다양한 학문적 배경을 가진 학위 소지자들을 대상으로 전문적인 교육을 실시함으로써 경쟁력 있는 법조인을 양성하고자 하는 것이므로, 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다. 그러나 사법시험의 응시자격 또는 응시횟수를 제한하거나 합격률을 높이는 등의 방법으로도 기존 사법시험제도의 문제점을 해결할 수 있다. 법학전문대학원 입학에서부터 졸업까지 소요되는 고액의 비용을 감당할 수 없는 사람들을 위해 사법시험제도를 존치하여 법조인이 될 수 있는 길을 열어 둘 필요가 있다. 사법시험제도와 법학전문대학원제도가 서로의 장점을 살려 경쟁하고 문제점을 보완하게 하는 것이 다양한 계층의 우수한 사람들이 법조 직역에 진출하는 것을 가능하게 한다. 사법시험제도의 문제점을 해결할 수 있는 완화된 수단이 존재함에도 사법시험법을 폐지함으로써 사법시험제도가 가지는 많은 장점을 소멸시키는 것은 입법재량의 한도를 넘어서는 것이므로, 사법시험폐지조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다. 사법시험제도의 폐지로 인하여 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 부족한 사람들이 입게 되는 불이익은 이를 통해 달성하고자 하는 공익 못지않게 중대하다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 한편, 사법시험제도와 판사, 검사의 임용과의 관련성은 간접적인 것에 불과하므로, 사법시험폐지조항이 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 할 수는 없다. 다만, 사법시험제도의 폐지는 경제적 약자의 출발선을 앞당기기는커녕 그들에게 존재하던 법조 직역 진출의 기회조차 차단함으로써 형식적 평등마저 무너뜨리는 것이므로, 사법시험폐지조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.』 나. 선례 변경의 필요성 여부 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하고, 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다. 다. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단 청구인들은 사법시험폐지조항이 모든 사람들이 응시할 수 있었던 공개채용제도인 사법시험제도를 폐지함으로써 민주주의원칙, 능력주의원칙 등에도 위반된다고 주장하나, 위 주장은 사법시험폐지조항으로 인해 법학전문대학원을 졸업하고 석사학위를 취득하여야만 법조인이 될 수 있게 됨으로써 직업선택의 자유가 침해되었다는 취지와 다르지 않고, 결국 관련 쟁점에 대해 이미 판단한 이상 위 주장에 대해서는 따로 살펴보지 아니한다. 청구인들은 공무원 임용에 있어서의 공개채용제도에 해당하는 사법시험제도는 우리 민족이 오랫동안 계승해 온 관습헌법임에도 불구하고 헌법개정절차 없이 단순한 법률의 형태로 사법시험을 폐지하는 것은 헌법 제130조의 국민투표권을 침해하는 한편, 전통문화의 계승ㆍ발전과 민족문화 창달에 노력할 의무를 규정한 헌법 제9조에도 위반된다는 취지로 주장한다. 헌법 제25조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다고 정하고 있으므로, 청구인들 주장에 따르더라도 공무원 임용제도가 헌법개정사항이라고 할 수는 없다. 나아가 사법시험제도가 전통문화에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 청구인들의 이 부분 주장에 대해서도 더 나아가 판단하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 청구인 유○관의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 청구인 유○관을 제외한 나머지 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 사법시험폐지조항에 관하여 앞서 본 선례(2012헌마1002등)의 반대의견과 같은 취지의 재판관 조용호의 반대의견, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2016헌마1152

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