광주고등법원 2016.12.31 2016누4170

【사건명】 부당이득금 징수 결정 처분취소 청구 【원 고】 원고, 항소인 원고1 전주시 완산구 양지2길 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2016구합10565 광주지방법원 【변론종결】 2017. 03. 09 【판결선고】 2017. 03. 30 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2015. 7. 27. 원고에 대하여 한 부당이득금 징수결정 처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 10. 9경 유한회사 ○○○○건설(이하 '이 사건 회사'라 한다)과 사이에 다음과 같은 내용의 근로계약을 체결하였다.

건설일용근로자 표준근로계약서
1. 근로계약기간: 2013. 10. 9.부터 근로 현장 있을시
2. 근무장소: 현장
3. 업무의 내용(직종): 형틀
4. 근로시간: 08:00부터 17:00까지 (휴게시간: 12:00부터 13:00까지)
5. 임금
-시간(일)급: 155,000원
-지급방법: 예금통장 입금
6. 기타
-이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법에 의함

나. 원고는 2013. 10. 9.부터 전주시 완산구에서 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에서 형틀목공으로 근무하다가 2014. 1. 8. 업무상재해로 '외상성 뇌지주막하 출혈, 외상성 좌측 늑골골절(2, 3, 4, 6, 7번), 외상성 12번 흉추골절'의 상해를 입었다(이하 '이 사건 재해'라 한다). 다. 피고는 원고의 휴업급여 청구에 대하여 원고가 이 사건 회사의 사업장에서 3개월 이상 근로관계가 지속된 경우로 판단하여 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27050호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 단서에 따라 원고의 평균임금을 155,000원으로 산정하고, 원고에게 2014. 1. 9. 부터 2014. 8. 2.까지의 휴업급여로 21,507,800원을 지급하였다. 라. 그러나 그후 피고는 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 다른 사업장에서 근무하였고, 원고의 근무형태상 일용근로자로 보아야 하므로 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 본문, 제24조 제1항에 따라 원고의 평균임금을 일당에 통상근로계수를 곱하여 산정하여야 한다는 이유로 2015. 7. 27. 원고에게, 피고가 원고의 평균임금을 착오로 산정·적용함에 따라 2014. 1. 9.부터 2014. 8. 2.까지의 휴업급여 명목으로 부당하게 지급된 5,807,110원을 산업재해보상보험법 제84조에 따라 징수결정하고, 해당 금액은 이후 지급할 장해급여에서 충당할 예정이라는 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다. 마. 원고는 피고에게 이 사건 처분에 대하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2015. 9.14. 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사 외에 ○○○○건설에서 2일, 주식회사 ○○○○○○에서 3일 근무하여 이 사건 회사와의 근로관계에 단절이 있었으므로 근로의 연속성 및 전속성이 없다는 이유로 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였다. 바. 원고는 위 기각결정에 대하여 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험 재심사위원회는 2015. 12. 10. 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사 외에 ○○○○건설에서 2일, 주식회사 ○○○○○○에서 3일 근무하여 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되었고, 원고를 상용근로자로 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증,을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에서 신축공사가 끝날 때까지 계속 근무할 것이 예정되어 있었다. 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 ○○○○건설에서 2일, 주식회사 ○○○○○○에서 3일 일용근로하였다고 하더라도 원고는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장 휴무일에 지인을 도와주기 위하여 다른 현장에서 작업을 하였을 뿐이고, 이 사건 회사가 원고에게 근로계약을 해지한다는 의사표시를 한 사실도 없으므로, 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 원고와 이 사건 회사 사이의 근로관계는 단절되지 아니하고 계속되었다고 할 것이다. 따라서 원고가 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에서 정하는 사유에 해당하지 아니한다고 판단하여 일용근로자의 평균임금 산정방법에 따라 원고의 평균임금을 산정하고 이를 전제로 하여 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 원고는 2013. 10.경 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에 소외1, 소외2, 소외3 등의 팀원들과 함께 형틀목공 팀으로 고용되어 근무하였고, 신축공사를 마칠 때까지 신축공사 현장에서 근무할 예정이었다. 2) 원고는 이 사건 회사로부터 2013. 11. 15. 2,379,710원, 2013. 12. 17. 2,334,600 원, 2014. 1. 23. 2,914,070원, 2014. 2. 14. 884,360원을 임금으로 지급받았다. 3) 피고는 당초 원고에 대한 아래 〈표1〉 기재와 같은 고용보험 일용근로내역을 확인하였으나, 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사의 사업장 외 다른 사업장에서 일용근로하였다고 하더라도 이 사건 회사의 사업장에서 월 15일 이상 근로하였으므로, 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에 해당한다고 판단하여, 상용근로자에 준하여 원고의 평균임금을 산정하고, 원고에게 휴업급여를 지급하였다. <표1>

사업장명	공사명	일용근로내역
이사건회사	○○○○○○호텔 신축공사	2013. 10. 09. ~ 2014. 01. 08.
○○○○건설	전주하가지구 근린시설 신축공사	2013. 12. 20. ~ 2013. 12. 30.
○○○○○○건설	김제 성계리 아파트 신축공사	2013. 11. 07. 2013. 11. 23.
○○○○○○○	친환경폐수처리 바이오가스 발전사업	2013. 10. 26. ~ 2013. 10. 27. 2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.

4) 피고는 2015년 정기감사 과정에서, 위 <표1> 기재와 같은 고용보험 일용근로내역에 의하면 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사의 사업장 외의 다른 사업장에서 일용근로한 원고는 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되어 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에서 정하는 '근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우'에 해당하지 않는다고 보아, 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 본문, 제24조 제1항에 따라 원고의 평균임금을 일당에 통상근로계수를 곱한 113,150원(= 일당 155,000원×통상근로계수 0.73)으로 산정하여, 원고의 평균임금을 정정하였다. 5) 피고는 2015. 5. 29.경 원고에게 위와 같은 내용의 평균임금 정정 예고 및 부당이득결정에 따른 의견서 제출을 안내하였고, 원고가 자신이 수기로 작성한 근무일지(을 제2호증)를 제출하자, 원고에 대한 고용보험 일용근로내역을 아래 <표2> 기재와 같이 정정하면서도 그대로 이 사건 처분을 하였다. <표2>

사업장명	공사명	일용근로내역
이사건회사	○○○○○○호텔 신축공사	2013. 10. 09. ~ 2014. 01. 08.
○○○○건설	전주하가지구 근린시설신축공사	2013. 12. 02. ~ 2013. 12. 03.
○○○○○○○	친환경폐수처리 바이오가스 발전사업	2013. 10. 26. 2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.

6) 위와 같은 고용보험 일용근로내역에 따르면 원고가 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에서 근무한 일수는 2013년 10월 및 11월에는 각 17일, 2013년 12월에는 22일, 2014년 1월에는 6일이다. 7) 원고가 작성한 근무일지(을 제2호증)에는 위 〈표2〉 기재와 같은 일용근로내역외에도 원고가 2013. 10. 13.부터 2013. 10. 15.까지 3일 동안 원평 현장에서, 2013. 12. 12., 2013. 12. 13. 및 2013. 12. 22.부터 2013. 12. 24.까지 5일 동안 팔복동 현장에서 근무한 것으로 기재되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 원고 본인신문결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 등 참조). 그런데 일용직 근로관계에서 공사의 진행에 따라 근로의 제공이 일시적으로 중단되었다가 재개되는 등 근로제공의 연속성이 떨어지는 것은 상근직이 아닌 일용직 근로의 특수성에 기인하는 것이므로, 계약기간이 정해진 근로계약을 체결한 일용직 근로자의 경우 계약기간이 끝나지 않은 이상 공사가 일시적 으로 중지되었다고 하여 계약에 의한 기본적인 근로관계가 소멸한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두157 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에 근무하기 시작한 2013. 10. 9.부터 이 사건 재해가 발생한 2014. 1. 8. 까지 사이에, ① 2013. 10. 13.부터 2013. 10. 15.까지 3일, ② 2013. 10. 26. 1일, ③ 2013. 11. 5.부터 2013. 11. 6.까지 2일, ④ 2013. 12. 2.부터 2013. 12. 3.까지 2일, ⑤ 2013. 12. 12.부터 2013. 12. 13.까지 2일, ⑥ 2013. 12. 22.부터 2013. 12. 24.까지 3일 등 6회에 걸쳐 합계 13일 동안 이 사건 회사와 무관한 다른 사업장에서 근무하였다. 그러나 위와 같은 사정에도 불구하고 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고와 이 사건 회사 사이의 근로관계는 이 사건 재해 발생일까지 단절되지 아니하고 계속되었다고 봄이 상당하다. ① 원고는 이 사건 회사가 전주시 완산구에서 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에 형틀목공 팀원들과 함께 고용되었고, 신축공사를 마칠 때까지 신축공사 현장에서 근무할 예정이었으므로, 원고는 이 사건 회사와 사이에 계약기간이 정해진 계속적인 근로계약관계에 있다고 할 것이다. ② 원고가 6회에 걸쳐 합계 13일 동안 다른 사업장에서 근무하기는 하였으나, 각각의 근무기간이 3일을 넘지 않을 뿐만 아니라, 원고의 주장에 따르면 그는 이 사건 회사 사업장의 휴무일에 다른 사업장에서 근무하였다는 것이고, 위와 같은 근무가 이 사건 회사와의 근로계약을 위반한 것이라고 볼 만한 자료가 없다. 그렇다면 원고가 위와 같이 다른 사업장에서 근무하였다는 사정만으로는 사회통념상 계속근로로 인정하기 어려울 정도로 근무의 단절이 상당 기간 지속되었다거나 원고와 이 사건 회사 사이의 근로계약이 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 보기도 어렵다. ③ 고용보험법 제15조 제1항, 제3항, 고용보험법 시행령 제7조 제1항, 제8조는 고용보험의 피보험자격의 취득 및 상실은 원칙적으로 사업주가 신고하고, 일용근로자의 경우 사업주가 해당하는 달에 고용한 일용근로자의 근로일수, 임금 등이 적힌 근로내용 확인신고서를 제출하면 피보험자격의 취득 및 상실을 신고한 것으로 보며, 사업주가 고용보험의 피보험자격에 관한 사항을 신고하지 아니할 경우 근로자가 신고할 수 있다고 정하고 있는바, 고용보험 일용근로 내역에 다른 사업장에서 근무한 내역이 있다고 하여도 그와 같은 사정만으로는 원고와 이 사건 회사 사이의 근로계약이 해지되어 근로관계가 종료되었다고 보기 어렵다. 3) 따라서 원고와 이 사건 회사 사이의 근로관계가 3개월 이상 계속되는 도중 이 사건 재해가 발생하였다고 할 것이므로, 원고의 경우 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에 해당하여 원고의 평균임금을 구 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제1항에 따라 일당에 통상근로계수를 곱하는 방식으로 산정할 수 없다고 할 것인바, 피고가 이에 반하여 원고의 평균임금을 일당에 통산근로계수를 곱하는 방식으로 산정하고 이를 전제로 하여 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■산업재해보상보험법 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ①보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. (단서 생략) 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지, 제66조부터 제69조까지, 제71조, 제72조, 제91조의3 및 제91조의4에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다. ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. 다만, 제6항에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 보는 진폐에 걸린 근로자에 대한 보험급여는 제외한다. ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 고용노동부장관이 고시한다. ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1 일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다. 제84조(부당이득의 징수) ① 공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액(제1 호의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다. 이 경우 공단이 제90조 제2 항에 따라 국민건강보험공단등에 청구하여 받은 금액은 징수할 금액에서 제외한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 3. 그 밖에 잘못 지급된 보험급여가 있는 경우 제86조(보험급여 등의 충당) ① 공단은 제84조 제1항 및 제3항에 따라 부당이득을 받은 자, 제84조 제2항에 따라 연대책임이 있는 보험가입자 또는 산재보험 의료기관에 지급할 보험급여 진료비 또는 약제비가 있으면 이를 제84 조에 따라 징수할 금액에 충당할 수 있다. ② 보험급여 진료비 및 약제비의 충당 한도 및 충당 절차는 대통령령으로 정한다. ■구 산업재해보상보험법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27050호로 개정되기 전의 것) 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조 제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일 동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급 받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1. 근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우 2 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용 실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정 방법) ① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수 (이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당 사업에서 1 개월 이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하는 것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항에 따른 산정 방법의 적용 제외를 신청할 수 있다. ■고용보험법 제15조(피보험자격에 관한 신고 등) ① 사업주는 그 사업에 고용된 근로자의 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. ③ 사업주가 제1항에 따른 피보험자격에 관한 사항을 신고하지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로자가 신고할 수 있다. ④ 고용노동부장관은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 신고된 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관한 사항을 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 피보험자 및 원수급인 등 관계인에게 알려야 한다. ■고용보험법 시행령 제7조(피보험자격의 취득 또는 상실 신고 등) ①사업주나 하수급인(下受給人)은 법 제15조에 따라 고용노동부장관에게 그 사업에 고용된 근로자의 피보험자격 취득 및 상실에 관한 사항을 신고하거나 법 제16조에 따라 고용노동부장관에게 피보험 단위기간, 이직 사유 및 이직 전에 지급한 임금퇴직금 등의 명세를 증명하는 서류(이하 "이직확인서"라 한다)를 제출하려는 경우에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 달의 다음 달 15일까지(근로자가 그 기일 이전에 신고하거나 제출할 것을 요구하는 경우에는 지체 없이) 신고하거나 제출하여야 한다. 이 경우 사업주나 하수급인이 해당하는 달에 고용한 일용근로자의 근로일수, 임금 등이 적힌 근로내용 확인신고서를 그 사유가 발생한 날의 다음 달 15일까지 고용노동부장관에게 제출한 경우에는 피보험자격의 취득 및 상실을 신고하거나 이직확인서를 제출한 것으로 본다. ② 보험료징수법 제11조제3항에 따라 사업의 개시 또는 종료 신고를 한 사업주는 제1항에 따른 신고 기간 내에 고용노동부장관에게 피보험자격의 취득 또는 상실 신고를 하여야 한다. 제8조(근로자의 피보험자격에 관한 신고) 법 제15조 제3항에 따라 근로자가 피보험자격의 취득 및 상실 등에 관한 사항을 신고할 때에는 근로계약서 등 고용관계를 증명할 수 있는 서류를 제출하여야 한다. 끝. 【참조조문】 근로기준법 산업재해보상보험법 제36조 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 구 산업재해보상보험법 시행령 제24조 산업재해보상보험법 제84조 고용보험법 제15조 고용보험법 시행령 제7조 고용보험법 시행령 제8조 【참조판례】 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두157 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누4170 (2016누4170_광주고등법원)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

고용보험법 제15조

고용보험법 시행령 제7조 제8조

산업재해보상보험법 시행령 제23조 제24조

산업재해보상보험법 제36조 제84조

[ 참조판례 ]