+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2017.02.10 선고 2016나2020389 판결

피고 대한민국의 근저당권 설정행위가 사해행위인지 여부[국승] 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로, 이 사건 매매계약을 통하여 이해관계를 형성한 피고들에게 시효이익 포기의 효력이 미친다고 볼 없음

사 건	서울고등법원2016나2020389 매매계약취소등
원 고	최○○
피 고	대한민국 외 8명
변 론 종 결	2017.01.13
판 결 선 고	2017.02.10

【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 피고 최○○와 한○○ 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2009. 7. 15. 체결된 매매계약을 ○○○원의 한도 내에서 취소한다. 원고에게, 피고 최○○는○○○원 및 이에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 최○○와 공동하여 위 금원 중, 피고 손○○은○○○원을, 피고 최○○은 ○○○원을, 피고 대한민국은 ○○○원을, 피고 반○○은 ○○○원을, 피고 박○○, 박○○, 박○○, 박○○은 각 ○○○원을 각 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문의 ‘1. 인정 사실’ 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 본안전항변에 관한 판단 가. 피고 최○○, 손○○, 최○○, 반○○, 박○○, 박○○, 박○○, 박○○의 주장원고가 이 사건 매매계약을 취소하고 가액을 반환받는다고 하더라도, 한○○이 부담하는 당해세, 그 밖의 조세채무 및 우선변제권 있는 임대차보증금반환채무의 합계가 이 사건 부동산의 가액을 초과하는바, 원고에게 반환되는 금원은 최종적으로 위와 같은 채무의 변제에 모두 사용될 것이 명백하므로, 일반채권자인 원고로서는 이 사건 매매계약의 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다. 나. 판단 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 서로 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소로서 양자가 반드시 동시에 제기되어야 하는 것은 아니고 별개로 제기될 수 있으며, 전자의 소에서는 승소하더라도 후자의 소에서는 당사자가 제출한 공격・방어 방법여하에 따라 패소할 수도 있고, 취소채권자가 사해행위 취소의 소를 제기하여 승소한 경우 그 취소의 효력은 민법 제407조에 의하여 모든 채권자의 이익을 위하여 미치고 이로써 그 소의 목적은 달성된다. 이에 비추어 보면, 채권자가 원상회복청구의 소에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 그와 별개인 사해행위 취소의 소에 대하여 소송요건을 갖추지 못한 것으로 보아 소의 이익을 부정할 수는 없다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결 참조). 위 법리에 따를 것 같으면 위 피고들의 위 주장은 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 피보전채권의 존재 갑 제1 내지 4, 10 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의각 기재와 제1심 및 당심 증인 한○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2003. 11. 27. 한○○에게 10억 원을 이율 연 48%, 변제기 2004. 11. 27.로 정하여 대여하였다가, 2007. 12. 7. 그 이율을 연 25%로 낮추고 그때까지 발생한 미납이자 및 지연손해금 채권을 모두 면제하기로 한○○과 합의한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 한○○에 대한 위 대여금 10억 원과 그에 대한 위 합의일 이후의 이자 및 지연손해금 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 된다. 나. 피고들의 항변에 관한 판단 1) 피고 최○○, 손○○, 최○○, 반○○, 박○○, 박○○, 박○○, 박○○은 원고의이 사건 채권은 실제 자금수수 없이 한○○과 통정하여 만든 허위의 채권이라고 주장하나, 갑 제12호증, 을가 제9 내지 12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 2) 피고들은 또한, 이 사건 채권은 상인인 한○○의 보조적 상행위로 인하여 발생한 채권으로서 상법 제64조에 따라 5년의 상사시효 기간이 적용되는데, 이 사건 채권은 약정 변제기인 2007. 12. 31.로부터 5년이 경과함으로써 시효로 소멸하였다고 항변한다. 가) 먼저, 원고는 피고들 중 피고 대한민국이 제기한 시효소멸 항변은 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 실기한 공격・방어방법이라고 하더라도 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없는바(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 참조), 기록에 의하면 당심 1차 변론종결 전에 이미 시효소멸의 항변을 한 다른 피고들과 달리 피고 대한민국은 당심 1차 변론종결 이후 변론재개신청서를 제출하면서 비로소 2016. 12. 16.자 준비서면으로 이 부분 항변을 한 사실은 인정되나, 피고 대한민국의 항변은 다른 피고들의 항변을 그대로 원용하는 것으로서 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되는 것이고, 특별히 위 주장으로 인한 소송의 지연이 초래된 바도 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나) 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라, 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 참조). 한편, 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 참조).을가 제9, 14호증의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 한○○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 한○○은 수도권 등지에서 6-7개의 나이트클럽을 운영하던 자로서 ○○시 ○○구 ○○동 996-4 지상 ○○○프라자 ○○○호, ○○○호에서 ○○나이트클럽을 운영하기 위해 인테리어 공사를 하다가, 공사자금이 부족하자 사업차 알게 된 강○○에게 공사자금의 조달을 부탁하였고, 2003. 11. 27. 강○○를 통하여 강○○의 처인 원고로부터 ○○억 원을 차용하여 공사를 마무리한 사실, 위 차용 당시 한○○이 강○○에게 위 차용금의 용도를 설명했던 사실, 한○○이 2003. 12.경부터 위 건물에서 나이트클럽을 운영하기 시작한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 한○○은 이미 여러 개의 나이트클럽을 운영하던 상인으로서 위 건물에 또 다른 나이트클럽을 개업하기 위한 준비행위로서 원고의 남편인 강○○에게 그 용도를 설명하고 ○○억 원을 차용하였는바, 원고와 강○○는 부부 사이인 점, 차용금이 매우 고액인 점 등에 비추어보면 원고 또한 강○○를 통하여 금원 차용 목적에 대하여 설명을 들었을 것으로 보이고, 설령 원고의 주장처럼 원고가 대여금의 용도를 정확히 몰랐다고 하더라도, 강○○는 원고의 대리인 또는 사자로서 한○○과 금전소비대차계약을 체결한 것으로 보이는데, 원고가 한○○의 위와 같은 금원 차용 목적을 알았는지 여부는 대리인 또는 사자인 강○○를 기준으로 판단하여야 하는바(민법 제116조 제1항), 결국 원고는 강○○를 통하여 한○○의 차용행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였다고밖 에 볼 수 없으므로, 이 사건 채권은 상사채권에 해당한다. 다) 갑 제3호증의 기재, 제1심 및 당심 증인 한○○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 한○○은 2007. 11. 14. 원고와 이 사건 채권 중 ○억 원을2007. 11. 30.까지, 나머지 ○억 원은 2007. 12. 31.까지 변제하기로 하는 변제기 연장합의를 하였는바, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 채권 중 앞의 ○억 원 및 이에 대한 지연손해금 채권은 위 2007. 11. 30.로부터 5년이 경과한 2012. 11. 30., 나머지 ○억 원 및 이에 대한 지연손해금 채권은 위 2007. 12. 31.로부터 5년이 경과한 2012. 12. 31. 각 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 라) 이에 대하여 원고는, 한○○이 2012. 12. 10. 이 사건 채권 중 이자 2,000만원을 변제하였는바, 이로써 한○○은 이 사건 채권에 대하여 채무승인을 하였거나 시효이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 재항변한다. 제1심 및 당심 증인 한○○은, 제1심에서는 2007. 12. 7. 원고에게 수표로 이자 ○억 3,000만 원을 지급한 이후에는 이자를 지급한 사실이 없고, 그 이전에는 계좌이체의 방법으로만 이자를 지급하였다고 증언하였으나, 당심에서는 2012. 12. 10. 자신의 아들 한○○ 명의의 하나은행 계좌에서 2,000만 원을 출금하여 이를 원고 측에 이자로 지급하였다고 증언을 번복하였다. 살피건대, ① 한○○이 종전에 이자를 지급할 때에는 자신 명의의 통장에서 원고 명의의 통장으로 직접 계좌이체를 하거나 원고 측으로부터 영수증을 교부받는 등(갑 제4호증의 1) 변제의 증거를 남겼으나, 2012. 12. 10. 변제에 관하여는 당시 현금을 인출하여 지급하였다고 주장하면서도 영수증 등 변제의 증거를 제시하지 못하고 있는 점, ② 한○○은 당시 이 사건 채권 원리금에 비하여 변제 액수가 너무 적어 차마 영수증을 작성해달라고 하지 못했다고 주장하나, 그러한 사정을 참작하더라도 현금으로 채무를 변제하면서 영수증을 교부받지 않는다는 것은 매우 이례적인 점, ③ 한○○은 2,000만 원의 채무 변제 사실을 기억하지 못하다가 이 사건 제1심판결 선고 후 원고 측의 연락을 받고 당시의 기억이 되살아났다는 취지로 증언하였으나, 채무자가 과거의 최종 이자 지급일 이후 어떠한 거래관계도 없이 지내다가 그로부터 5년이나 경과한 후 2,000만 원이라는 거액을 변제하였음에도 이를 어디에도 기록해두지 않거나 기억하지도 못했다는 것은 쉽사리 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 한○○의 당심에서의 증언은 믿기 어렵고, 달리 2012. 12. 10.자 변제 사실을 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 재항변은 이유 없다. 마) 원고는 또한, 한○○이 제1심에 증인으로 출석하여 원고에 대한 채무를 승인하였는바, 이는 시효완성 후 시효이익의 포기에 해당한다고도 주장한다. 살피건대, 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 한정되는바, 사해행위취소소송의 상대방이 된 사해행위의 수익자는, 사해행위가 취소되면 사해행위에 의하여 얻은 이익을 상실하고 사해행위취소권을 행사하는 채권자의 채권이 소멸하면 그와 같은 이익의 상실을 면하는 지위에 있으므로, 그 채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자에 해당하는 것으로 보아야 하고(대법원 2007.11. 29. 선고 2007다54849 판결 참조), 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하였다면 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있을 것이나, 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로(대법원 2010. 3. 11. 선고2009다100098 판결 참조), 설령 채무자인 한○○이 제1심 증인신문 절차를 통하여 시효이익을 포기했다고 하더라도 그 전에 이미 이 사건 매매계약을 통하여 이해관계를형성한 수익자 및 전득자들인 피고들에게 시효이익 포기의 효력이 미친다고 볼 수 없다(원고가 들고 있는 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다200227 판결은 이 사건과 사실관계를 달리하므로 이 사건에 원용될 성질의 것이 아니다). 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 소결론 원고의 이 사건 청구는 피보전채권인 이 사건 채권이 존재하지 않는 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2016나2020389

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[ 참조조문 ]

상법 제46조 제64조

민사소송법 제420조

민법 제116조 제407조

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[ 참조조문 태그 ]

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