광주지방법원 2016.12.31 2016구합10565

【사건명】 부당이득금 징수 결정 처분취소 청구 【원 고】 원고 원고1 전주시 완산구 양지2길 이하생략 송달장소 광주 동구 동명로 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2016. 06. 09 【판결선고】 2016. 06. 23 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2015. 7. 27. 원고에 대하여 한 부당이득금 징수결정 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 유한회사 ○○○○○○(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 근로자로 근무하던 중, 2014. 1. 8. 업무상 재해로 인해 외상성 뇌지주막하 출혈, 외상성 좌측 늑골골절(2 번, 3번, 4번, 6번, 7번), 외상성 12번째 흉추골절의 상해를 입었다. 나. 피고는 원고의 휴업급여신청에 대해 원고가 이 사건 회사의 사업장에서 3개월이상 근로관계가 지속된 경우로서 상용근로자로 보아 산업재해보상보험법 제36조, 같은 법 시행령 제23조 단서에 따라 평균임금 155,000원으로 산정하여, 원고에게 휴업급여 21,507,800원(2014. 1. 9.부터 2014. 8. 2.까지)을 지급하였다. 다. 피고는 2015. 7. 27. 원고에게 '최초 평균임금을 착오로 산정·적용함에 따라 2014. 1. 9.부터 2014. 8. 2가지 부당하게 지급된 휴업급여 5,807,110원을 산업재해보상보험법 제84조에 의해 징수결정하고, 해당 부당이득금은 이후 지급하는 장해급여에서 충당할 예정임'이라는 내용의 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다. 라. 이에 대하여 원고가 피고에게 심사청구를 하였으나 2015. 9. 14. 기각 결정되었고, 이후 산업재해보상보험 재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2015. 12. 10. 기각 결정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 회사의 공사현장에서 공사만료시까지 계속 근무할것이 예정되어 있었고, 이 사건 회사에서 원고에게 근로계약을 해지한다는 의사표시를 한 사실도 없으므로 근로관계가 3개월 이상 지속되는 상용근로자에 해당한다. 따라서 피고가 원고에게 일용근로자의 평균임금을 기준으로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 피고는 2015년 정기감사 과정에서 아래 표1과 같은 내용으로 원고의 고용보험 일용근로내역을 확인하자, 산업재해보상보험법 제36조 제5항, 같은 법 시행령 제23조 본문에 의한 일용근로자의 평균임금 산정방법에 따라 원고의 평균임금을 113,150원[=155,000원(일당) × 0.73(통상근로계수)]으로 정정하였다. [표1]

사업장명	공사명	일용근로내역
이 사건 회사	○○○○○○호텔신축공사	2013. 10. 09. ~ 2014. 01, 08.
○○○○○○	○○○○지구 근린시설신축공사	2013. 12. 20. ~ 2013 12. 30.
(유)○○○○○	김제 ○○○아파트신축공사	2013. 11. 07. ~ 2013. 11. 23.
㈜○○○○○○	친환경폐수처리 바이오가스 발전사업	2013. 10. 26. ~ 2013. 10. 27. 2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.

2) 이후 피고가 원고에게 평균임금 정정예고 및 부당이득결정에 따른 의견서 제출을 안내하자, 원고는 피고에게 자신이 수기로 작성한 근태일지를 제출하고, 고용노동부 고용지원센터에 표1과 같이 신고되어있던 고용보험 일용근로내역의 정정을 신청한 결과 원고의 근로내역이 아래 표2와 같이 정정되었다. [표2]

사업장명	공사명	일용근로내역
이 사건 회사	○○○○○○호텔신축공사	2013. 10. 09. ~ 2014. 01. 08.
○○○○○○	>○○○○지구 근린시설신축공사	2013. 12. 02. ~ 2013. 12. 03.
㈜○○○○○○	친환경폐수처리 바이오가스 발전사업	2013. 10. 26 2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.

[인정근거] 갑 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 회사에서 근무하는 3개월의 기간동안에도 다른 2곳의 사업장에서 5일의 근무를 하였던 점, ② 원고가 타사업장에서 근무한 근무공백기 동안 이 사건 회사의 임금지급관계가 지속되었다고 보이지 않는 점, ③ 이 사건 회사에서 원고의 평균 근무일수, 근로계약 관계등 원고의 계속 근무를 인정할만한 객관적인자료가 없는점 등에 비추어보면, 이 사건 회사에서의 원고의 근로형태가 일용관계가 중단되지않고 계속된 경우라고 볼 수 없으므로 원고를 일용근로자로 봄이 타당하다. 따라서 피고가 원고에 대하여 일용근로자의 평균 임금을 기준으로 휴업급여를 재산정하여 이 사건 처분을한 것은 적법하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다. 1, 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 ② 제1항에 따른 보험급여는 제40조, 제52조부터 제57조까지, 제60조부터 제62조까지, 제66조부터 제 69조까지, 제71조, 제72조, 제91조의3 및 제91조의4에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 따라 지급한다 ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다, 다만, 제6항에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 보는 진폐에 걸린 근로자에 대한 보험급여는 제외한다, ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 고용노동부장관이 고시한다. ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할때 해당 근로자의 근로형태가 특이 하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여를 산정할때 진폐등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다 보험급여(장의비는 제외한다)를 산정할때 그 근로자의 평균임금 또는 제3항부터 제6항까지의 규정에 따라 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금이 전체 근로자의 임금 평균액의 1.8배(이하 "최고 보상 기준 금액"이라 한다)를 초과하거나, 2분의 1(이하 "최저 보상기준 금액"이라 한다)보다 적으면 그 최고 보상기준 금액이나 최저 보상기준 금액을 각각 그 근로자의 평균임금으로 한다. 다만, 휴업급여 및 상병 보상연금을 산정할 때에는 최저 보상기준 금액을 적용하지 아니한다. 제52조(휴업급여) 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일이내이면 지급하지 아니한다. 제84조(부당이득의 징수) ① 공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액(제1호 의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다. 이경우 공단이 제90조 제2항에 따라 국민건강보험공단등에 청구하여받은 금액은 징수할 금액에서 제외한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 ■ 산업재해보상보험법 시행령 제23조(근로 형태가 특이한 근로자의 범위) 법 제36조 제5항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우"란 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당(미리 정하여진 1일동안의 근로시간에 대하여 근로하는 대가로 지급되는 임금을 말한다. 이하 같다) 형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)에게 평균임금을 적용하는 경우를 말한다. 다만, 일용근로자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일용근로자로 보지 아니한다. 1, 근로관계가 3개월이상 계속되는 경우 2. 그 근로자 및 같은 사업에서 같은 직종에 종사하는 다른 일용근로자의 근로조건, 근로계약의 형식, 구체적인 고용실태 등을 종합적으로 고려할 때 근로 형태가 상용근로자와 비슷하다고 인정되는 경우 제24조(근로 형태가 특이한 근로자의 평균임금 산정방법) ① 법 제36조 제5항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 근로계수(이하 "통상근로계수"라 한다)를 곱하여 산정한 금액을 말한다. ② 평균임금 산정사유 발생일 당시 해당사업에서 1개월이상 근로한 일용근로자는 제1항에 따른 산정방법에 따라 산정한금액을 평균임금으로 하는것이 실제의 임금 또는 근로일수에 비추어 적절하지 아니한 경우에는 실제의 임금 또는 근로일수를 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 제1항에 따른 산정방법의 적용제외를 신청할 수 있다 〈끝〉【참조조문】 산업재해보상보험법 제36조 산업재해보상보험법시행령 제23조 산업재해보상보험법 제84조 【참조판례】 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016구합10565 (2016구합10565_광주지방법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제23조

산업재해보상보험법 시행령 제23조

산업재해보상보험법 제36조 제84조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결

[ 참조판례 체계도 ]