+ - 북마크 저장 [민사] 1심합의사건

안양지원 2019.09.27 선고 2015가합102489 판결

원고가 주장하는 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재를 인정하기에 부족하므로 배당액의 경정을 구하는 청구를 기각함[국승] 원고는 피고들에 비하여 선순위 근저당권자로서 피고들보다 우선하여 배당받을 권리가 있음에도 이 사건 경매절차의 배당에서 부당하게 배제되었다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없음

사 건	2015가합102489 배당이의
원 고	유
피 고	대한민국 외 8명
변 론 종 결	2019. 7. 19.
판 결 선 고	2019. 9. 27.

【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 수원지방법원 안양지원 2012타경****호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2015. 6. 24. 작성한 배당표 중 별지 표 ㉮항 기재 각 피고들{피고(선정당사자) 이AA 및 선정자들 포함, 이하 같다}에 대한 배당액을 같은 표 ㉯항 기재 각 금액에서 같은 표 ㉰항 기재 각 금액으로, 원고에 대한 배당액 0원을 1,013,234,779원으로 각 경정한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 조BB 소유의 안양시 **구 **동 ***-* 지상 7층 규모의 △△프라자 건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)의 오피스텔 41개 호실(101호부터 519호까지, 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2007. 6. 13. 같은 일자 설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 4,560,000,000원의 주식회사 XX은행의 근저당권설정등기가, 2007. 6. 25. 같은 일자 설정계약을 원인으로 하는 채권최고액 14억 원의 원고의 근저당권설정등기(이하 이로써 표상되는 권리를 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 각 마쳐졌다. 나. 2012. 9. 26. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 주식회사 XX은행의 신청으로 임의경매개시결정이 내려졌다(수원지방법원 안양지원 2012타경****, 이하 이에 기하여 개시된 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 다. 집행법원은 2015. 6. 24. 이 사건 경매절차의 배당기일에서 원고를 배당에서 배제함과 동시에 피고들에게 아래 [표1]과 같이 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 원고는 위 배당기일에 피고들에 대한 각 배당액 전부에 대하여 이의를 진술하고, 2015. 7. 1. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 3, 24, 25호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고 1) 원고는 이CC 또는 그 처인 조BB(이하 통틀어 ‘이CC 등’이라 한다)에게 여러 차례에 걸쳐 합계 11억 9,000만 원을 대여하였고, 그 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정받았다. 원고의 이CC 등에 대한 구체적인 대여내역은 다음 [표2]와 같다. 2) 원고는 이CC 등으로부터 2008. 2. 5. 3억 5,000만 원, 같은 해 8. 28. 2억 1,100만 원을 변제받았고, 위 각 금액을 각 변제시점까지 발생한 이자, 원본의 순서로 법정충당하면 배당기일을 기준으로 이 사건 근저당권의 피담보채권의 원리금은 합계 1,752,624,288원(=원금 1,041,927,443원 + 이자 710,696,845원)이다. 3) 원고는 피고들에 비하여 선순위 근저당권자로서 피고들보다 우선하여 배당받을 권리가 있음에도 이 사건 경매절차의 배당에서 부당하게 배제되었다. 따라서 이 사건 경매절차의 배당기일에서 작성된 배당표 중 피고들에 대한 각 배당액은 각 0원으로, 원고는 피고들에 대한 배당액 합계 1,013,234,779원을 배당받는 것으로 각 경정을 구한다. 나. 피고들 공통 1) 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 가장근저당권에 해당한다. 이CC 등은 2005년경부터 **시 **동에 위치한 부지에 대규모 납골당을 조성하는 사업을 추진하였고, 그 과정에서 이 사건 집합건물에 경매가 개시될 위험이 있었으므로, 이CC 등으로서는 원고에게 허위의 근저당권을 설정하여 강제집행을 면탈하고 책임재산을 빼돌리고자 할 만한 동기가 있었다. 또한 원고가 주장하는 대여내역의 대부분이 금융거래내역 등 객관적인 자료로 뒷받침되지 않고, 현금으로 대여하였다고 주장하는 항목들에 대해서도 그 자금의 출처를 명확히 밝히지 못하고 있으며, 원고가 제출한 차용증 등 일부 처분문서는 그 원본의 존재가 확인되지 않는 사본으로서 증거가치가 낮은 문서에 불과하다. 더구나 원고의 주장에 의하더라도 원고는 이CC 등에게 수회에 걸쳐 수억 원을 대여하면서도 변제기를 특별히 정하지 않았다는 것이고, 수년 동안 이자도 변제받지 못하였다는 원고가 이CC 등에게 변제를 독촉한 정황을 찾을 수도 없는바, 이러한 점들은 거액을 대여한 채권자의 통상적인 모습으로 볼 수 없다. 대여내역에 관한 원고의 주장 자체를 보더라도 이 사건 경매절차에서부터 이 사건 소에 이르기까지 여러 차례에 걸쳐 번복되어 일관성이 없다. 2) 설령 이 사건 근저당권의 피담보채권이 일부나마 존재함을 가정하더라도, 이CC은 이 사건 부동산의 임차인들에게 ‘이 사건 근저당권의 실제 피담보채권은 3~4억원 정도에 불과하다’라는 취지로 말한 사실이 있고, 원고는 2008년경 이CC 등으로부터 합계 5억 6,000만 원 상당을 지급받았는바, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이로써 모두 변제된 것으로 볼 수 있다. 따라서 집행법원이 이 사건 경매절차의 배당에서 원고를 배제한 것은 정당하다. 다. 피고 □□공단 설령 원고가 정당한 근저당권자라고 하더라도, 피고 □□공단이 이 사건 경매절차에서 교부청구한 4대 보험료 체납액 중에는 이 사건 근저당권 설정일보다 납부기한이 앞서는 금액이 존재하므로, 피고 □□공단의 배당액 전부가 경정대상이라고 볼 수 없다. 3. 청구원인에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장・증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장・증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결). 2) 한편, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 3) 배당이의의 소에서 피고는 배당기일에서 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결 참조). 나. 판단 위 법리에 비추어 살피건대, 을가 제2 내지 5호증, 을나 제1 내지 3호증, 을다 제18, 21 내지 25, 31 내지 37, 45, 61호증의 각 기재, 증인 이CC의 일부 증언, 증인 남DD의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 원고는 이 사건 경매절차에서부터 이 사건 소에 이르기까지 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생경위 및 내용 등에 관하여 수차례 주장을 변경하였는데, 이를 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 가) 원고는 2012. 11. 19. 집행법원에 ‘채권액 원금: 14억 원, 이자: 없음’이라고 기재된 채권신고서를 제출하였다. 나) 피고(선정당사자) 이AA는 2014. 6. 11. 집행법원에 원고에 대한 배당배제신청을 하였고, 이에 원고는 2014. 6. 23. 집행법원에 이CC 등에 대한 금전대여내역을 다음과 같이 정리하여 제출하였다. 다) 원고는 2015. 4. 22. 집행법원에 ‘2007. 5. 30. 원금 14억 원을 이자 연 20%로 정하여 대여하였고, 현재까지 발생한 원리금 합계 36억 4,000만 원(=원금 14억 원 + 이자 22억 4,000만 원)에서 2008. 8. 28. 211,000,000원을 변제받아 잔존 원리금은 합계 34억 2,900만 원이다’라는 취지의 채권계산서를 제출하였다. 라) 원고는 2015. 7. 1.자 이 사건 소장에서 ‘2002년경부터 2007년경까지 이CC 등에게 12억 원 상당의 금원을 대여하였다’라고 주장하였다. 마) 원고는 2015. 10. 25.자 준비서면에서 ‘1999. 5. 24. 5,000만 원을 이CC의 딸인 이EE 명의 계좌로 송금하는 방법으로 대여하고, 2002. 9. 2.부터 2002. 10.경까지 추가로 3억 5,000만 원을 대여하였으며, 2005. 5. 11.경 1억 원을 인출하여 대여하고, 2007. 6.경 박FF로부터 3억 원을 빌리고 원고의 계좌에서 1억 9,000만 원을 인출하여 이CC 등에게 합계 5억 원을 추가로 대여하였다. 결국 원고가 이CC 등에게 대여한 원금은 합계 10억 원이고, 연 10%의 이자를 지급하기로 약정하였으나, 이CC 등은 현재까지 이자 2억 1,100만 원 등을 변제하였을 뿐, 원금은 전혀 변제하지 못하였다.’라고 주장하였다. 바) 원고는 2016. 6. 30.자 준비서면에서 ‘갑 제11호증의 지불각서는 원고가 2005. 5. 11. 이CC 등에게 1억 원을 대여하면서 원금 및 이자조로 1억 5,000만 원을 변제하겠다는 각서를 받은 것이다’라고 주장하였다. 사) 원고는 2018. 10. 2.자 준비서면에서 위 2.의 가.항에서와 같이 ‘1999. 5. 24.부터 2007. 6. 15.까지 이CC 등에게 5회에 걸쳐 합계 11억 9,000만 원을 연 10%의 이자를 받기로 하고 대여하였고, 2008년경 이CC 등으로부터 합계 5억 6,100만 원을 이자조로 변제받아 배당기일 당시 대여원리금 합계 1,752,624,288원이 남아있다. 갑 제11호증의 지불각서는 원고가 2005. 10. 13. 이CC 등에게 1억 5,000만 원을 대여하면서 받은 문서이다.’라는 취지로 주장하였다. 2) 이렇듯 원고의 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관한 주장은 대여횟수 및 시기, 차수별 대여원금 및 대여원금 합계액, 이자약정의 유무 및 이자율, 대여자금 조달 방식 등 주요 사항에 있어서 여러 차례 번복되었다. 이러한 점은 이 사건 근저당권의 설정 당시부터 이 사건 경매절차 및 이 사건 소에 이르기까지 상당한 시간이 경과하여 원고의 기억에 불명확한 부분이 있거나 일시적인 혼동이 있을 수 있는 점을 감안하더라도 쉽게 납득하기 어렵다. 3) 다음으로 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관한 원고의 최종 주장에 관하여 살펴본다. 먼저, 원고의 주장에 의하더라도 제1차 대여금 5,000만 원을 제외한 나머지 제2 내지 5차 대여금 합계 11억 4,000만 원은 모두 현금 또는 자기앞수표로 이CC 등에게 지급하였다는 것이므로, 금융거래내역 등 객관적인 자료로는 원고가 주장하는 대부분의 대여금 지급사실이 직접적으로 뒷받침되지 아니한다. 다만 원고는 제4차 대여금에 대하여는 특별히 대여자금 마련의 근거를 밝히고 있지 아니한 반면, 제2, 3, 5차 각 대여금 지급을 위해 자신의 계좌에서 현금을 인출하였다는 증거로 갑 제5, 16호증을 제출하였고, 제5차 대여금 중 3억 원을 지인인 박FF로부터 차용하여 마련하였다는 증거로 갑 제18호증을 제출하였다. 갑 제5, 16호증의 각 기재에 의하면, 원고의 계좌에서 2002. 9.경부터 2002. 10. 31.까지 합계 207,250,000원, 2005. 5. 11. 1억 원, 2007. 6. 15. 1억 9,000만 원이 각 현금으로 인출된 사실은 인정되나, 위 각 인출금액 중 2005. 5. 11.자 1억 원을 제외한 나머지는 원고 주장의 제2, 5차 대여금액과 불일치하는 점, 갑 제18호증의 기재에 의하면 원고가 2016. 7. 12. 박FF에게 5억 원을 송금한 사실만 인정될 뿐이므로, 위 증거만으로 원고가 박FF로부터 2007. 6.경 3억 원을 차용하여 이를 이CC에게 대여하였음을 인정하기에는 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 위 증거들만으로는 제2 내지 5차 각 대여사실을 증명하기에 부족하다. 4) 또한 원고는 제2 내지 5차 대여사실에 관한 처분문서로 갑 제6, 7, 11, 12호증을 각 제출하였고, 이에 이CC의 진술까지 더하면 위 대여사실이 넉넉히 증명된다고 주장한다. 갑 제6, 7, 11, 12호증의 각 기재에 의하면, ‘조BB가 2002. 10. 31. 원고로부터 4억 4,000만 원을 차용하였다’는 내용의 차용증 사본이 존재하는 사실, 조BB 명의로 2005. 5. 11. 발행된 액면금 7억 원, 수취인 원고로 기재된 약속어음 사본이 존재하는 사실, ‘조BB가 원고에게 2005. 11. 30.까지 1억 5,000만 원을 지불하겠다’는 내용의 2005. 10. 13.자 각서 사본이 존재하는 사실, 조BB 명의로 2007. 5. 30. 발행된 지급기일 2008. 5. 29., 액면금 14억 원, 수취인 원고로 기재된 약속어음 사본이 존재하는 사실이 인정되고, 갑 제17호증, 을다 제61호증의1 내지 4의 각 기재 및 증인 이CC의 일부 증언에 의하면, 이CC은 2015. 12. 4. 이 법정에서 위 1)의 마)항에 기재된 원고의 대여사실에 관한 주장에 부합하는 내용으로 증언하였고, 특히 ‘증인이 2005년경부터 추진한 납골당 인수사업 자금을 조달하기 위해 증인의 후배 등으로부터 5억 원을 빌렸고, 그 변제를 독촉받자 2007년도에 원고로부터 5억 원을 추가로 빌려 그 돈으로 후배 등에게 변제한 사실이 있느냐’는 원고 대리인의 질문에 ‘예’라고 대답한 사실, 이후 피고(선정당사자) 이AA가 2016. 9. 6. 이CC의 2007년도 5억 원 차용에 관한 위 증언(이하 ‘이 사건 증언’이라 한다)이 허위라고 주장하면서 이CC을 위증죄로 고소하였고, 그 형사사건의 수사과정에서 이CC이 ‘원고로부터 돈을 빌린 입장에서 정확하지 않은 기억으로 증언을 하였다. 급할 때마다 원고로부터 도움을 많이 받았고, 서로 믿고 금전거래를 해 왔다.’라는 취지로 진술한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 각 증거에 을다 제32 내지 34호증, 61호증의5 내지 8의 각 기재, 증인 남DD의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주장에 부합하는 듯한 이CC의 진술은 신빙할 수 없고, 갑 제6, 7, 11, 12호증도 그 기재내용대로 원고가 이CC에게 대여금을 지급하였음을 증명하기에 충분한 형식적 실질적 증거력을 갖추지 못하였다고 봄이 타당하다. ① 이CC은 2017. 9. 6. ‘피고인(이CC)은 GG에스(유)로부터 15억원을 차용하여 납골당 인수자금을 조달하였으므로 원고로부터 납골당 인수자금을 빌린 사실이 없었고, 피고인이 2007. 5.경 원고로부터 돈을 빌린 사실이 없었음에도, 기억에 반하는 허위의 진술인 이 사건 증언을 하였다’는 범죄사실로 징역 4월의 유죄판결(서울남부지방법원 2017고단****)을 선고받았고, 항소심 법원{수원지방법원 2017노****, ****(병합)}은 2018. 2. 1. 위 사건과 별건(수원지방법원 안양지원 2017고단***)을 병합하여 징역 5월의 유죄판결을 선고하였으며, 이에 이CC이 상고하였으나 2018. 4. 6. 상고기각결정(대법원 2018도****)이 내려짐에 따라 위 판결이 확정되었다. 이에 대하여 원고는 제5차 대여금은 이 사건 집합건물의 용도를 임대용으로 변경하기 위한 시설 공사자금으로 교부된 것이라고 주장하면서, 위 위증사건의 범죄사실만으로는 원고가 2007. 5.경 이CC에게 이CC이 후배 등에게 변제할 납골당 인수자금 명목의 돈을 대여한 사실이 없다는 점만이 확인될 뿐이므로, 이로써 원고가 그 무렵 이CC에게 대여한 돈이 전혀 없다는 사실까지 추론할 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉮ 원고는 2015. 12. 4. 이CC에 대한 증인신문 당시까지 2007. 6.경 대여하였다는 5억 원의 용도에 관하여 이CC이 그의 후배 등으로부터 납골당 인수자금을 조달하기 위해 빌린 돈을 갚기 위한 것임을 전제로 주장하였다가, 위 위증사건에서 유죄판결이 확정된 후 2018. 10. 2.자 준비서면에서부터 ‘제5차 대여금은 이 사건 집합건물의 시설공사자금 명목으로 교부되었다’고 주장하기 시작한 점, ㉯ 2007. 6.경 이 사건 집합건물에 5억원 상당의 자금이 소요될 만한 공사가 실제로 진행되었다는 점을 뒷받침할 만한 아무런 자료도 제출되지 아니한 점, ㉰ 위 위증사건의 범죄사실에 ‘이CC이 2007. 5.경 원고로부터 돈을 빌린 사실이 없다’는 부분이 포함되어 있고, 이는 이CC이 수사기관에서 한 진술에 의하여 뒷받침되는 점 등에 비추어 볼 때, 위 위증사건에서 유죄판결이 확정된 점은 원고가 주장하는 제5차 대여금의 존재를 의심케 하는 유력한 사정이라고 할 것이다. ② 증인 이CC은 이 법정에서 ‘이 사건 경매절차 진행 중에 이 사건 부동산의 임차인들에게 이 사건 근저당권의 실제 피담보채권은 3~4억 원이지 14억 원이 아니라는 취지로 설명한 적이 있고, 본래 원고와 이 사건 근저당권의 채권최고액을 7억원으로 설정하기로 했었는데, 원고가 임의로 14억 원으로 설정하여 그 문제로 원고와 다툼이 있었다는 취지로 두 번 정도 말한 사실이 있으나, 이는 당시 임차인들의 거센 항의를 모면하기 위해서 꾸며낸 말이다’라는 취지로 진술하였다. 이러한 진술 자체에 의하더라도 이CC은 이 사건 근저당권의 피담보채권 액수 등에 관하여 상황에 따라 허위로 진술하였다는 것이므로, 그 진술의 신빙성을 쉽사리 인정하기 어렵다고 할 것이다. 여기에 ㉮ 2007. 5. 28. 작성된 ‘약정서‘라는 제목의 문서에 ’우선 7억으로 설정하며 추후 원금은 정산하기로 한다‘라고 기재되어 있고, 그 하단에 원고의 자필 서명과 육안으로 보기에 매우 유사한 서명이 되어 있으며, 이에 대해 조BB는 ’원문은 이CC이 작성하였고, 원고가 원금 부분을 삭제하고 나머지 내용을 확인하여 서명하였다‘는 취지로 설명하고 있는 점, ㉯ 이러한 문서의 존재는 원고와 이CC 사이에 2007. 5. 28. 이 사건 근저당권의 채권최고액을 7억 원으로 설정하기로 하는 합의가 있었을 가능성을 추단케 하는 점, ㉰ 그런데 그로부터 한 달 후 채권최고액 14억 원의 이 사건 근저당권이 설정되었고, 원고가 주장하는 5차 대여금의 존재를 인정하기 어려움은 앞서 본 바와 같은바, 이CC이 임차인들에게 해명한 내용, 즉 원고가 이CC과의 합의와 달리 임의로 이 사건 근저당권의 채권최고액을 부풀려 설정하였다는 것이 사실에 부합할 가능성을 배제하기 어려운 점, ㉱ 증인 남DD은 이 법정에서 ’2006년경 이 사건 집합건물의 315호, 316호를 임차하여 이CC과 알고 지냈는데, 이CC은 이 사건 경매절차가 끝나기 2년 전 무렵부터 “원고가 가짜 근저당으로 배당금을 받으면 이를 상환 받을 것이다”라는 취지의 말을 수십 차례 하였다‘고 진술한 점, ㉲ 이CC은 2016. 11. 15. ‘조BB와 함께 이 사건 경매절차에서 허위의 권리자들을 내세워 입찰가를 저감시키고 허위 권리자 앞으로 배당받게 될 금원을 수익하기로 마음먹고, 조BB의 고종사촌동생인 이HH에게 “조BB에 대해 공사대금 채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 유치권 행사를 하고 권리신고를 해 주면 건물이 낙찰되어 유치권 금액을 받게 되었을 때 그 중 1억 5,000만 원을 주겠다”고 제안하여 14억 470만 원의 공사대금 채권을 가지고 있는 것처럼 이HH 명의로 허위의 유치권 신고를 한 것을 비롯하여 총 5회에 걸쳐 지인 5명으로 하여금 허위의 권리 신고를 하여 위계로써 경매의 공정성을 해하였다’는 범죄사실 등으로 징역 2년 6월의 유죄판결{수원지방법원 안양지원 2015고단***, 2015고단***(병합), 2015고단****(병합), 2016고합***(병합)}을 선고받았고, 위 판결은 항소심을 거쳐 2017. 2. 21. 확정된 점까지 보태어 보면, 이CC의 진술은 신빙성이 부족하여 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관한 원고의 주장을 증명할 만한 증거로 삼기에 부적절하다. ③ 갑 제12호증(차용증), 갑 제6호증(약속어음), 갑 제11호증(지불각서) 및 갑 제7호증(약속어음)은 모두 사본이므로, 그 증거력에 관하여 본다. 문서의 제출은 원본으로 하여야 하는 것이므로, 원본이 아닌 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하므로, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다. 다만, 서증사본의 신청당사자가 문서 원본을 분실하였다든가, 선의로 이를 훼손한 경우, 또는 문서제출명령에 응할 의무가 없는 제3자가 해당 문서의 원본을 소지하고 있는 경우, 원본이 방대한 양의 문서인 경우 등 원본 문서의 제출이 불가능하거나 비실제적인 상황에서는 원본의 제출이 요구되지 아니한다고 할 것이지만, 그와 같은 경우라면 해당 서증의 신청당사자가 원본 부제출에 대한 정당성이 되는 구체적 사유를 주장・입증하여야 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다96403 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 피고(선정당사자) 이AA는 위 각 서증의 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 대하여 이의를 제기한 점, 이에 원고 측은 2019. 5. 3. 제11차 변론기일에 갑 제7호증의 원본을 제시하여 피고(선정당사자) 이AA의 소송대리인으로부터 사본과의 상위 없음을 확인받았으나, 나머지 갑 제6, 11, 12호증의 경우 갑 제7호증을 교부받으면서 이CC에게 반납하여 현재 원본을 보관하고 있지 않다고 진술한 점, 달리 원고가 갑 제6, 11, 12호증의 원본 부제출에 대하여 정당성이 인정되는 구체적인 사유를 주장 증명하고 있지 못한 점 등에 비추어 보면, 갑 제6, 11, 12호증은 원본의 존재 및 그 진정성립에 관한 증명이 없는 사본에 불과하여 원고 주장의 대여사실을 증명하는 증거로서의 형식적 증거력이 없다고 할 것이다. 갑 제7호증의 경우, 그 형식적 증거력은 인정되나, 이는 조BB가 출국해 있던 기간(2007. 5. 29. ~ 2007. 6. 11.) 중인 2007. 5. 30.자로 발행된 점, 조BB는 2017. 8. 18.경 원고에 대한 재정신청사건(서울고등법원 2017초재****)의 재판부에 ‘원고에게 액면금 14억 원의 약속어음을 써 준 것이 있는데, 그 약속어음은 원고가 쓰라고 해서 쓴 것이지, 실제로 원고에게 14억 원의 채무를 부담하여 쓴 것은 아니다. 원고로부터 실제로 차용한 돈은 1999년 5,000만 원, 2002년 3억 5,000만 원, 2005년 1억, 합계 5억 원이고, 원고에게 변제한 돈은 2001년 경부터 2002년경까지 3,000만 원, 2003년경부터 2005년경까지 1억 5,000만 원, 2003. 6. 13. 3억 2,000만 원, 2008. 2.경 3억 5,000만 원, 2008. 8.경 2억 1,100만 원, 합계 10억 6,100만 원을 변제하였는데, 차용 당시 이자약정이 없었으므로, 결국 원고에게 5억 6,100만 원을 초과하여 변제한 셈이 되었다’라는 취지의 탄원서를 제출한 점 등에 비추어 보면, 갑 제7호증의 기재만으로 2007. 5. 30. 당시 원고가 이CC 등에 대하여 14억 원의 대여금채권을 가지고 있었다고 인정하기는 부족하다. 5) 갑 제13, 14, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이CC 등이 2008년경 원고에게 합계 5억 6,100만 원을 변제한 사실, 원고가 2010. 7. 12. 이 사건 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하였다가 2010. 7. 15. 취하한 사실, 피고(선정당사자) 이AA 등이 원고가 허위의 근저당권에 기하여 이 사건 소를 제기한 것이 사기죄에 해당한다고 주장하면서 원고를 고소한 사건에 관하여 2017. 4. 27. 불기소처분(서울남부지방검찰청 2016년 형제*****호)이 내려졌고, 이에 대해 선정자 홍II가 재정신청을 제기하였으나, 2017. 12. 26. 기각결정(서울고등법원 2017초재****)이 내려진 사실은 인정되기는 하나, 위와 같은 사실만으로는 원고와 이CC 등 사이에 금전소비대차 관계가 존재하였음이 추단될 뿐, 더 나아가 원고가 주장하는 바와 같은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하는 사실까지 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2015가합102489

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