전원재판부 2015헌바212, 2016. 5. 26.

【전문】 사 건 2015헌바212 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항 등 위헌소원 청 구 인 박○건 대리인 법무법인 공간 담당변호사 오윤식 당 해 사 건 대법원 2015도4856 준강제추행 [주 문] ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제47조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항 본문 제2호 가운데 “‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 본문 제2호 가운데 “‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분 및 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제49조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제50조 제1항 본문 제2호 가운데 “‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제50조 제1항 본문 제2호 가운데 “‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2014. 7. 20. 술에 취한 피해자(여, 33세)의 심신상실 상태를 이용하여 추행하였다는 범죄사실로, 제1심 법원에서 징역 6월 및 3년간의 신상정보 공개 및 고지명령, 3년간 위치추적 전자장치의 부착명령을 선고받았다(인천지방법원 2014고합745 판결). 청구인은 항소하였으나, 항소심 법원은 2015. 4. 2. 청구인의 항소를 기각하였고(서울고등법원 2015노382), 청구인은 다시 상고하였다. 나. 청구인은 상고심 재판 계속 중 2015. 5. 4. 주위적으로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제47조 제1항 및 제49조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항, 제50조 제1항에 관한 부분, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항, 제50조 제1항에 관하여, 예비적으로 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제2조 제1항 제3호 중 형법 제298조에 관한 부분, 제47조 제1항 및 제49조 중 형법 제298조에 관한 부분, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제49조 제1항 제2호 및 제50조 제1항 제2호 중 형법 제298조에 관한 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 대법원은 2015. 5. 28. 상고를 기각함(대법원 2015도4856)과 동시에 그 신청도 기각하였다(대법원 2015초기312). 다. 청구인은 위 조항들이 이중처벌금지원칙, 과잉금지원칙 등에 위반되어 위헌이라고 주장하면서, 2015. 6. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 가. 이 사건의 심판대상은 ① ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제47조 제1항 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘아동ㆍ청소년성보호법’이라 한다) 제49조 제1항 본문 제2호 가운데 “성폭력특례법 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분, 아동ㆍ청소년성보호법 제49조 제1항 본문 제2호 가운데 “성폭력특례법 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분(이하 ‘신상정보 공개조항’이라 한다), ② 성폭력특례법 제49조 제1항 중 아동ㆍ청소년성보호법 제50조 제1항 본문 제2호 가운데 “성폭력특례법 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자” 부분, 아동ㆍ청소년성보호법 제50조 제1항 본문 제2호 가운데 “성폭력특례법 제2조 제1항 제3호의 범죄를 저지른 자’ 부분(이하 ‘신상정보 고지조항’이라 하며, 공개조항과 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 나. 한편, 청구인은 예비적으로 심판대상조항 중 형법 제298조에 관한 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 주위적 청구와 법률상 양립할 수 없는 적법한 예비적 청구라 보기 어려우므로 별도로 심판대상으로 삼지 않는다. [심판대상조항] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제47조(등록정보의 공개) ① 등록정보의 공개에 관하여는 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제49조, 제50조, 제52조, 제54조, 제55조 및 제65조를 적용한다. 제49조(등록정보의 고지) ① 등록정보의 고지에 관하여는「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」제50조 및 제51조를 적용한다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제49조(등록정보의 공개) ① 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 판결로 제3항의 공개정보를 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제45조 제1항의 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(이하 “공개명령”이라 한다)을 등록대상 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자 제50조(등록정보의 고지) ① 법원은 공개대상자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 판결로 제49조에 따른 공개명령 기간 동안 제4항에 따른 고지정보를 제5항에 규정된 사람에 대하여 고지하도록 하는 명령(이하 “고지명령”이라 한다)을 등록대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자 [관련조항] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정된 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “성폭력범죄”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 3. 형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제303조(업무상위력등에 의한 간음) 및 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄 형법(제2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 청구인의 주장 가. 헌법 제13조 제1항은 “동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 이 때의 처벌은 형법상의 형벌과 본질적으로 유사한 국가의 제재를 의미한다. 심판대상조항이 규정한 신상정보 공개 및 고지명령은 실질적으로 명예형 내지 수치형으로서의 성격을 지니므로 이중처벌금지원칙에 위반된다. 나. 심판대상조항의 입법목적은 불분명하고, 신상정보 공개 및 고지명령이 일반 국민에게 경각심을 주어 그 범죄행위를 사전에 예방하기 위한 것이라 하더라도 현재 성폭력범죄가 지속적으로 증가하고 있고, 그 공개 및 고지명령으로 인하여 그 대상 범죄가 예방되었다는 연구결과가 없는 점에 비추어 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 또한, 심판대상조항은 재범의 위험성에 대한 판단 없이 원칙적으로 신상정보 공개ㆍ고지명령을 하고, 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 그 공개ㆍ고지명령을 하지 않는 형태로 규정되어 있으며, 범죄예방 및 사회방위는 위치추적 전자장치 부착명령에 의해서 충분하게 달성될 수 있는 점에 비추어 침해의 최소성에 반한다. 나아가, 신상정보 공개ㆍ고지명령은 대상 성범죄자를 사회에서 영구히 배제하는 효과를 가지므로 그 권리의 침해의 심각성에 비하여 범죄억제의 효과는 불확실하거나 미미하므로 법익의 균형성 역시 갖추지 못하였다. 다. 심판대상조항은 인격권, 개인정보자기결정권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌이다. 4. 신상정보 공개ㆍ고지제도의 개요 가. 신상정보 공개ㆍ고지제도의 입법연혁 청소년을 대상으로 하는 성범죄가 심각한 사회적 문제로 등장하자, 국회는 2000. 2. 3. 법률 제6261호로 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’을 제정하고 청소년의 성을 사는 행위 등에 관한 형이 확정된 사람에 대하여, 청소년보호위원회가 대상자를 선별하여 ‘성명, 연령, 직업, 동단위까지의 주소’ 등의 신상과 범죄사실의 요지를 관보 등에 게재할 수 있는 제도를 처음으로 도입하였다. 그러나 이후 잇달아 발생한 아동을 대상으로 한 잔인한 성폭력범죄를 계기로 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’이 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 아동ㆍ청소년성보호법으로 전면 개정되면서 법원이 성범죄자의 신상정보를 정보통신망을 이용하여 공개하는 신상정보 공개제도를 시행하게 되었다. 아동ㆍ청소년성보호법은 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 다시 개정되어 신상정보 공개대상자를 확대하는 한편(제38조 제1항 제1호), 신상정보를 고지대상자가 거주하는 아동ㆍ청소년의 친권자 또는 법정대리인에게 우편으로 고지하는 신상정보 고지제도를 처음으로 도입하였고(제38조의2, 제38조의3 제5항), 2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되어, 고지의 상대방에 영유아보육법에 따른 어린이집의 원장, 유아교육법에 따른 유치원의 장 및 초ㆍ중등교육법 제2조에 따른 학교의 장을 추가하였다. 한편, 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정된 성폭력특례법은 신상정보의 공개 및 고지제도를 성인대상 성폭력범죄에도 적용하는 근거규정을 마련하였다(제37조, 제41조). 성폭력특례법과 아동ㆍ청소년성보호법은 2012. 12. 18. 개정되어, 성폭력특례법에서 규율하던 성인대상 성범죄에 관한 신상정보 공개 및 고지명령을 현재와 같이 아동ㆍ청소년성보호법에서 일원적으로 규율하기 시작하였다. 나. 신상정보 공개명령의 내용 (1) 아동ㆍ청소년성보호법상의 신상정보 공개대상자는 ① 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자, ② 성폭력특례법 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자, ③ 13세 미만의 아동ㆍ청소년을 대상으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 저지른 자로서 13세 미만의 아동ㆍ청소년을 대상으로 아동ㆍ청소년대상 성범죄를 다시 범할 위험이 있다고 인정되는 자 등이다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 공개하지 않을 수 있다(아동ㆍ청소년성보호법 제49조 제1항 단서). 구 아동ㆍ청소년성보호법(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제38조는 아동ㆍ청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에도 공개명령의 예외사유로 규정하고 있었으나, 2012. 12. 18. 개정으로 삭제되었다. (2) 공개정보는 성명, 나이, 주소 및 실제거주지(도로명주소법 제2조 제5호의 도로명 및 같은 조 제7호의 건물번호까지로 한다), 신체정보(키와 몸무게), 사진, 등록대상 성범죄 요지(판결일자, 죄명, 선고형량을 포함한다), 성폭력범죄 전과사실(죄명 및 횟수), ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 따른 전자장치 부착 여부이다(아동ㆍ청소년성보호법 제49조 제3항). (3) 공개기간은 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조(3년을 초과하는 징역ㆍ금고에 대하여는 10년, 3년 이하의 징역ㆍ금고에 대하여는 5년, 벌금은 2년)에 따른 기간을 초과하지 못한다(아동ㆍ청소년성보호법 제49조 제2항). (4) 여성가족부장관은 공개명령의 집행을 위하여 공개정보를 열람할 수 있는 전용 웹사이트를 구축ㆍ운영하여야 한다(아동ㆍ청소년보호법 시행령 제19조 제1항). 다. 신상정보 고지명령의 내용 (1) 아동ㆍ청소년성보호법상의 신상정보 고지대상자는 신상정보 공개대상자 중 ① 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자(제50조 제1항 제1호), ② 성폭력특례법 제2조 제1항 제3호ㆍ제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호ㆍ제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄를 저지른 자(제50조 제1항 제2호), ③ 제1호 또는 제2호의 죄를 범하였으나 형법 제10조 제1항에 따라 처벌할 수 없는 자로서 제1호 또는 제2호의 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자이다(제50조 제1항 제3호). (2) 고지정보는 ① 고지대상자가 이미 거주하고 있거나 전입하는 경우에는 공개정보(다만 주소 및 실제거주지는 상세주소를 포함한다), ② 고지대상자가 전출하는 경우에는 ①의 고지정보와 그 대상자의 전출 정보이다(아동ㆍ청소년성보호법 제50조 제4항). (3) 법원은 고지대상자의 고지정보를 고지대상자가 거주하는 읍ㆍ면ㆍ동의 아동ㆍ청소년의 친권자 또는 법정대리인이 있는 가구, 어린이집의 원장, 유치원의 장, 초ㆍ중등학교의 장, 읍ㆍ면사무소와 동 주민자치센터의 장, 학교교과교습학원의 장과 지역아동센터 및 청소년수련시설의 장에게 고지하도록 하는 고지명령을 판결과 동시에 선고하여야 한다. 다만, 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다(아동ㆍ청소년성보호법 제50조 제1항, 제5항). 특별한 사정에 대한 판단은 공개명령과 같다. (4) 고지명령은 ① 집행유예를 선고받은 고지대상자는 신상정보 최초 등록일부터 1개월 이내, ② 금고 이상의 실형을 선고받은 고지대상자는 출소 후 거주할 지역에 전입한 날부터 1개월 이내, ③ 고지대상자가 다른 지역으로 전출하는 경우에는 변경정보 등록일부터 1개월 이내에 하여야 하고, 공개명령 기간 동안 고지명령을 선고하여야 한다(아동ㆍ청소년성보호법 제50조 제1항, 제3항). (5) 여성가족부장관은 고지정보를 관할구역에 거주하는 아동ㆍ청소년의 친권자 또는 법정대리인이 있는 가구 및 교육기관의 장에게 우편으로 송부하고, 읍ㆍ면 사무소 또는 동(경계를 같이 하는 읍ㆍ면 또는 동을 포함한다) 주민자치센터 게시판에 30일간 게시하는 방법으로 고지명령을 집행한다(아동ㆍ청소년성보호법 제51조 제4항). 위 고지명령의 집행 이후 관할구역에 출생신고ㆍ입양신고ㆍ전입신고가 된 아동ㆍ청소년의 친권자 또는 법정대리인이 있는 가구 및 관할구역에 설치된 아동ㆍ청소년의 교육기관의 장으로서 고지대상자의 고지정보를 송부받지 못한 자에 대하여는 고지정보를 우편으로 송부하여야 한다(아동ㆍ청소년성보호법 제51조 제5항). 5. 판단 가. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 제한되는 기본권 심판대상조항에 따라 성폭력범죄자의 신상정보가 공개 및 고지되면, 공개 및 고지대상자의 사회적 평가가 침해되어 헌법 제10조에서 유래하는 인격권이 제한된다고 할 수 있다. 또 본인의 동의 없이 신상정보를 대중에게 공개 및 고지하도록 규정하고 있는 심판대상조항은 공개 및 고지대상자의 개인정보자기결정권도 제한한다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106등 참조). (2) 신상정보 공개조항 (가) 목적의 정당성과 수단의 적합성 성폭력범죄자의 신상정보를 공개하는 것은 이를 통하여 성폭력범죄행위에 대하여 일반 국민에게 경각심을 주어 유사한 범죄를 예방하고, 성폭력범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하기 위해 정보를 제공하며, 궁극적으로 피해자의 성을 보호하고 사회방위를 도모하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 질서유지를 위하여 필요한 것이므로 그 정당성이 인정된다. 성폭력범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가에서 체계적으로 관리ㆍ감독하고 이를 일반국민에게 제공하는 것은, 성폭력범죄의 억제를 위한 예방적 효과뿐만 아니라 주민 스스로 조심하게 하는 효과도 있는 점 등에 비추어 볼 때 수단의 적합성도 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 성폭력범죄는 일단 발생하면 그 피해회복이 어렵고, 피해자에게 육체적ㆍ정신적으로 평생 지울 수 없는 상처가 남게 된다. 따라서 성폭력범죄에 대해서는 사후처벌보다 사전예방이 더 중요하다. 성폭력범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가에서 체계적으로 관리ㆍ감독하고 그 정보를 일반국민에게 제공함으로써 주민 스스로 조심하도록 하는 것이 재범을 예방하는 유효하고 현실적인 방법이 될 수 있다. 2) 신상정보 공개조항은 모든 성인대상 성범죄자를 공개대상자로 정한 것이 아니라 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행 등 성폭력범죄를 저지른 사람만을 그 대상으로 하고 있다. 그리고 정보통신망을 통하여 공개되는 신상정보는 주민등록번호 대신 나이만 공개하고, 주소 및 실제거주지도 상세주소를 포함하지 않는 등 등록정보보다 적은 양의 정보로 제한하고 있다. 공개기간도 3년을 초과하는 징역의 경우에는 10년, 3년 이하의 징역의 경우에는 5년, 벌금의 경우에는 2년을 초과하지 못하도록 제한하고 있다(제49조 제2항). 3) 신상정보 공개조항은 ‘피고인이 아동ㆍ청소년인 경우 그리고 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우’를 공개명령의 소극적 요건으로 삼고 있다. ‘신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정’이 있는지 여부는 피고인의 연령ㆍ직업ㆍ재범의 위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 종류ㆍ동기ㆍ범행과정ㆍ결과 및 죄의 경중 등 범행의 특성, 공개명령으로 인하여 피고인 또는 피청구인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 효과 및 성폭력범죄로부터의 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14676 판결 참조). 결국, 신상정보 공개조항에 따라 신상정보 공개명령을 하려면, 당해 사건을 담당하는 법관이 재범의 위험성뿐만 아니라 그 외에 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 구체적 타당성 있는 결론을 이끌어 낼 수 있다. 4) 정보통신망을 통한 공개는 그 범위가 광범위하지만, 다른 매체에 의한 정보제공에 비하여 오히려 공개대상자의 인격권 보호에 보다 적합한 측면이 있다. 즉, 인터넷에 수록된 정보에 접근하기 위하여 이용자는 실명인증절차 등을 거쳐야 하므로, 일정한 범위에서 정보제공 상대방이 제한될 수 있다. 또 인터넷보다 대중적이고 접근이 쉬운 텔레비전이나 라디오와 같은 매체를 이용하거나 가독 능력만 있으면 정보를 확인할 수 있는 관보나 신문 등의 활자매체를 통한 공개가 정보통신망을 통한 공개에 비하여 오히려 일반 대중의 접근이 쉽다고도 볼 수 있다. 5) 아울러 아동ㆍ청소년성보호법은 성범죄자의 신상정보 공개업무에 종사하거나 종사하였던 자는 직무상 알게 된 등록정보를 누설하여서는 아니되고(제54조), 공개정보는 아동ㆍ청소년 등을 등록대상 성범죄로부터 보호하기 위하여 성범죄 우려가 있는 자를 확인할 목적으로만 사용되어야 하며(제55조 제1항), 공개정보를 확인한 자는 공개정보를 활용하여 신문 등을 이용한 공개 또는 공개정보의 수정 또는 삭제가 금지되고(제55조 제2항), 공개정보를 등록대상 성범죄로부터 보호할 목적 외에 고용 등과 관련된 목적으로 공개대상자를 차별하여서는 아니된다(제55조 제3항)고 규정하는 등 공개대상자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 규정을 두고 있다. 또 이러한 규정을 위반하여 등록정보를 누설하거나 목적 외의 용도로 이용한 경우 등에는 형사처벌하도록 함으로써(제65조) 공개대상자의 인격권 등을 제한하는 데 따른 피해를 최소화하는 장치도 마련하고 있다. 6) 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 신상정보 공개조항은 침해의 최소성 요건을 갖추었다. (다) 법익의 균형성 신상정보 공개조항으로 인하여 침해되는 사익, 침해의 정도 및 방법과 이 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익을 종합적으로 비교하면, 신상정보 공개조항으로 인하여 성폭력범죄자가 입게 되는 불이익이 피해자 보호라는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로 신상정보 공개조항은 법익의 균형성도 갖추었다. (라) 소결 따라서 신상정보 공개조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권, 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다. (3) 신상정보 고지조항 (가) 목적의 정당성과 수단의 적합성 신상정보 고지조항은 성폭력범죄행위에 대하여 일반 국민에게 경각심을 주어 유사한 범죄를 예방하고, 성폭력범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하며, 특히, 성범죄자들이 사회에 복귀함을 그 지역에 거주하는 아동ㆍ청소년들의 안전에 책임이 있는 자들에게 경고하여 성범죄자들이 거주하는 지역의 아동ㆍ청소년의 안전을 보호하고자 하는 데 그 입법목적이 있다. 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 질서유지를 위하여 필요한 것이므로 그 정당성이 인정된다. 또한, 성범죄자의 신상정보를 직접 우편 등으로 고지하는 것은 지역주민 등에게 경각심을 불러 일으키는 데 효과적이므로 수단의 적합성도 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 2011년부터 2013년까지의 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄의 범행지역과 범죄자의 거주지역이 동일한 경우가 40%가 넘고 있어, 이에 관한 경각심을 제고해야 할 필요성은 매우 크다. 그러나, 성폭력특례법에 의한 신상정보 등록제도, 보호관찰 제도, 치료감호법에 의한 치료감호 제도, ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 이른바 전자발찌 제도 등 성범죄의 재범을 막기 위한 일련의 보안처분 제도들은 모두 수사기관 등 관련기관들에게만 성범죄자 신상정보를 제공할 뿐, 지역주민들이 위 제도를 통하여 성범죄자의 신상정보를 제공받을 수 있는 방법은 없다. 또한, 신상정보 공개제도는 이용자가 적극적으로 인터넷에 접속하여야 하고, 실명인증절차를 거쳐야 하는 점에서 이용자의 범위가 제한적이다. 위와 같은 점에 비추어 보면, 다른 제도들에 의하더라도 신상정보 고지조항이 의도하는 입법목적과 같은 효과를 이룰 수 있을지 의문이 있다. 그리고 위와 같은 제도들에 의한 조치들이 신상정보 고지조항에 의하여 발생하는 기본권 제한의 효과보다 경미하다고 단언하기도 어려우므로, 위와 같은 제도들을 신상정보 고지제도보다 덜 침해적인 수단이라고 보기 어렵다. 2) 신상정보 고지조항은 모든 성범죄자를 대상으로 하는 것이 아니라 성인을 대상으로 한 성범죄자 중에서도 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행 등 성폭력범죄를 저지른 자에 한정되고, 고지기간도 공개기간과 같이 선고형에 따라 기간이 제한되어 있으며(제50조 제1항, 제49조 제2항), 피고인이 아동ㆍ청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 고지하지 않도록 하는 등 신상정보를 고지하지 아니하는 예외를 두어 고지대상을 제한하고 있다. 특히, ‘신상정보를 고지하여서는 아니 될 특별한 사정’이 있는지 여부는 앞서 신상정보 공개조항에서 살펴 본 바와 같이 피고인의 연령ㆍ직업ㆍ재범의 위험성 등 행위자의 특성, 당해 범행의 특성, 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 효과 등 종합적인 사정을 고려하여 구체적 타당성 있는 결론을 이끌어 낼 수 있다. 3) 신상정보 고지조항은 성폭력범죄자가 살고 있는 같은 최소한의 행정단위(읍ㆍ면ㆍ동)에 사는 지역주민 중 19세 미만의 미성년자녀를 둔 가구 및 교육기관의 장 등으로 고지상대방을 제한하고 있고, 고지되는 신상정보도 주민등록번호, 소유차량 등록번호나 직업 및 직장 등의 소재지 등 고지되었을 때 개인의 일상생활 영위에 지장을 초래할 수 있는 정보는 고지되지 않는다. 4) 아동ㆍ청소년성보호법은 신상정보 고지 업무에 종사하거나 종사하였던 자가 직무상 알게 된 등록정보를 누설하여서는 아니되고(아동ㆍ청소년성보호법 제54조), 이를 위반한 경우에는 처벌하는 등(제65조) 고지대상자의 인격권 등을 제한하는 데 따른 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있다. 5) 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 신상정보 고지조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다. (다) 법익의 균형성 신상정보 고지조항으로 인하여 침해되는 사익, 침해의 정도 및 방법과 이 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익을 종합적으로 비교하면, 신상정보 고지조항으로 인하여 성폭력범죄자가 입게 되는 불이익이 피해자 보호라는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로 신상정보 고지조항은 법익의 균형성도 갖추었다. (라) 소결 따라서 신상정보 고지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 인격권, 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 이중처벌금지원칙 위반 여부 이중처벌금지원칙은 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 일사부재리원칙을 선언한 것으로서 국민의 신체의 자유를 보장하기 위한 것이다. 이러한 이중처벌은 처벌 또는 제재가 동일한 행위를 대상으로 거듭 행해질 때 발생하는 문제이다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98). 그런데 신상정보 공개ㆍ고지명령은 형벌과는 목적이나 심사대상 등을 달리하는 보안처분에 해당하므로, 동일한 범죄행위에 대하여 형벌과 병과된다고 하여 이중처벌금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 신상정보 공개조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견, 아래 8.과 같은 신상정보 고지조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견, 아래 9.와 같은 심판대상조항의 법정의견에 대한 재판관 안창호의 보충의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다. 7. 신상정보 공개조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 가. 성폭력범죄자에 대하여 신상정보를 공개함으로써 이러한 범죄를 예방하려는 신상정보 공개조항의 입법목적 자체는 정당하다. 나. 기본권침해가 적절하다고 인정되기 위해서는 당초의 목적을 달성하기 위하여 동원된 수단이 그 목적을 달성하는 데 적합한 방법이어야 한다. 그런데 형벌과 별도로 신상정보를 공개한다고 해서 과연 얼마나 범죄 억지의 효과를 거둘 수 있을지는 미지수다. 우선 신상정보 공개제도가 특별예방이나 일반예방의 효과가 거의 없고 오히려 해당 범죄인으로 하여금 더욱 파괴적인 행위로 나아가게 할 우려가 있다는 연구결과가 있다. 위 연구결과에 따르면, 성폭력범죄자에 대한 신상정보 공개제도는 공개 당사자의 스트레스를 가중시키거나 반사회성을 강화시켜 그로 하여금 또다시 범죄로 나아가도록 하는 등 특별예방효과를 전혀 가지지 않거나 오히려 역효과를 창출하여 재범을 촉발하게 될 가능성이 있다고 하고, 공격적이고 반사회적인 가학성 성범죄자나 정신적ㆍ심리적 문제를 갖고 있는 미숙성 성범죄자 등과 같은 유형의 잠재적 성범죄자들에 대해서는 일반예방효과를 기대하기 어렵다고 한다. 또한, 정보통신망을 통한 신상정보 공개제도로 인하여 성범죄율이 실제로 감소하고 있다고 단정하기도 어렵다. 그렇다면 신상정보 공개제도는 범죄예방을 통한 잠재적 피해자보호라는 종국적인 목적 달성에 크게 기여하지 못한다고 할 것이므로, 신상정보 공개조항은 수단의 적합성을 갖추지 못하였다고 보아야 한다. 다. 현대사회에서 정보통신망을 통한 정보의 공개와 유통이 가지는 위력과 영향력을 고려할 때 심판대상조항에 의한 신상정보 공개제도는 그 파급 효과가 너무나 크다. 신상정보 공개제도는 ‘현대판 주홍글씨’에 비견할 정도로 수치형과 흡사한 특성을 지닌다. 공개적으로 범죄인의 체면을 깎아내려 그에 대한 대중의 혐오를 유발하고 그 결과 세인의 경멸과 사회적 배척이 가해지도록 하는 수치형은, 범죄행위의 반가치와 범죄인 인격의 무가치를 혼동한다는 심각한 문제점을 안고 있다. 더군다나 정보통신망을 통한 신상정보 공개제도는 단순히 성폭력범죄 전과자에 대한 낙인이나 배타의식을 넘어 공개대상자의 정상적인 사회복귀 자체를 원천봉쇄할 수 있다는 점에서 ‘형벌을 통한 교화’라는 근대 형법의 기본정신마저 훼손한다. 공개대상자는 직장 또는 삶의 근거지를 옮기거나 이혼 기타 가정파탄을 겪는 등 오랫동안 가꿔온 사회적 지위와 환경을 하루아침에 박탈당할 수 있고 죄 없는 가족들까지 함께 정신적 고통을 겪게 하거나 그 생활기반을 상실시키는 결과가 초래될 수도 있다. 이는 비록 범죄인이라도 그가 지니는 인간으로서의 기본적인 존엄과 가치를 보장하는 것이 국가적 의무임을 천명한 우리 헌법의 이념에 배치되는 것이다. 또한 신상정보 공개조항은 법관으로 하여금 재범의 위험성 등에 대한 아무런 고려 없이 원칙적으로 신상정보를 공개하도록 하고 있어 신상정보 공개제도가 남용될 여지가 크고, 공개 여부의 심사기준을 세분하지 않고 성인 대상 성폭력범죄자의 경우에는 원칙적으로 신상정보를 일반에 공개하도록 하고 있어 공개대상자의 범위가 지나치게 넓다. 신상정보 공개제도의 취지를 살리면서 침해되는 정도를 최소화하기 위하여는 세밀한 기준과 엄격한 분류과정을 거쳐 범죄의 불법성과 재범의 위험성이 높다고 인정되는 성범죄자에 한하여 신상정보를 공개하여야 한다. 한편, 정보통신망을 통해 일반 국민에게 공개되는 신상정보가 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 신체정보, 사진, 성범죄 요지 및 위치추적 전자장치 부착여부 한정되므로 공개대상자를 모르는 사람에게는 별 효용이 없는 반면 공개대상자를 이미 알고 있던 사람들에게만 유용한 정보가 되고, 이 경우 수치형의 성격을 더욱 강하게 갖게 되어 공개대상자의 기본권이 과도하게 침해된다. 성폭력범죄가 매년 증가하는 것은 왜곡된 성의식이나 성 충동 억제력의 부족, 그리고 남성우월주의에 기초하여 여성을 지배의 대상으로 보는 논리 등이 한 데 맞물려 나타난 병폐현상이라 할 것이다. 따라서 이에 대한 근원적 치유는 위와 같은 각 요인에 대처하는 다각적 접근을 통해서만 가능하다. 그럼에도 불구하고 국가가 이러한 노력을 다하기도 전에 개인정보자기결정권에 중대한 침해를 가져올 수 있는 정보통신망을 통한 신상공개라는 방법을 동원하는 것은 올바른 형사정책이 아니다. 따라서 신상정보 공개조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다고 볼 수 없다. 라. 이처럼 정보통신망을 통한 신상정보 공개로 인하여 공개대상자의 기본권이 심각하게 훼손되는 데 비해 그 범죄억지의 효과는 너무도 불확실하다는 점에서 신상정보 공개조항은 법익의 균형성도 현저히 잃고 있다. 마. 그렇다면 신상정보 공개조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 인격권 및 개인정보자기결정권을 침해하므로 헌법에 위반된다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106등의 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 참조). 8. 신상정보 고지조항에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 가. 유사 범죄를 예방하고 성폭력범죄자로부터 잠재적 피해자와 지역사회를 보호한다는 신상정보 고지조항의 입법목적이 정당하다는 점은 다수의견과 견해가 같다. 또 성범죄자의 신상정보를 그가 거주하는 지역 주민에게 알려주는 것이 위와 같은 입법목적 달성에 기여할 수 있는 수단임도 분명하다. 그러나 기본권을 제한하는 입법을 할 때에는 입법목적 달성을 위한 여러 수단 중 기본권을 가장 적게 침해하는 수단을 선택하여야 한다. 나. 성폭력특례법 및 아동ㆍ청소년성보호법은 위와 같은 입법목적 달성을 위해 신상정보 공개제도를 두고 있다. 이에 따라 누구나 거주 지역 인근에 거주하는 신상정보 공개대상 성범죄자의 신상정보를 정보통신망을 통해 손쉽게 검색하고 확인할 수 있다. 이러한 신상정보 공개제도를 이용하면 누구나 자신이 거주하는 지역에서 생활하는 성범죄자의 인적사항을 확인하여 활용할 수 있다. 신상정보 공개제도는 실명인증절차를 거쳐 정보통신망에 접속하여야 하므로 이용자 범위가 제한될 수 있는 것은 사실이다. 그러나 현재 정보통신망 이용실태 등에 비추어 볼 때 이러한 제한으로 아동이나 청소년을 보호하는 사람들이 원하는 정보를 얻지 못하는 경우가 많다고 보기는 어렵다. 이런 경우가 있다고 하더라도 거주지 인근에서 생활하는 성범죄자 관련 정보를 알고 싶은 주민의 신청에 따라 그들에게 필요한 정보를 제한적으로 공개함으로써 위와 같은 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 성범죄자와 같은 지역에 거주하는 일정 범위의 주민들에게 그들의 의사와 상관없이 성범죄자 신상정보를 일률적으로 고지하도록 하는 신상정보 고지제도는, 자신의 정보를 알리고 싶지 않은 성범죄자 본인은 물론 그 가족의 기본권까지 심각하게 제한한다. 신상정보 고지조항은 신상정보 공개제도에 따라 공개되는 주소 및 실제거주지에 상세주소를 포함하여 고지하도록 하고 있다. 지역주민 등에게 성범죄자의 상세주소까지 우편으로 알려주는 경우 성범죄자는 지역사회에서 철저하게 고립될 수 있고, 성범죄자 가족들까지 이웃들에게 외면당할 수 있다. 그로 말미암아 형벌을 받고 교화과정을 마친 성범죄자의 재사회화 가능성이 부정되어, 비록 범죄를 저질렀다 하더라도 이미 처벌 받은 성범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치가 부정되는 결과가 초래될 수 있다. 이와 같이 신상정보 공개제도 외에 신상정보 고지제도까지 시행할 필요성이 크지 않고, 신상정보 고지의 필요성이 있다 하더라도 지역주민 중 희망자에게만 신상정보를 알려주는 등 성범죄자와 그 가족의 기본권을 덜 침해하는 수단이 있다. 그럼에도 불구하고, 신상정보 공개제도에 더하여 지역주민에게 그들의 의사와 상관없이 일률적으로 성범죄자 신상정보를 고지하도록 하고 있는 신상정보 고지조항은 침해의 최소성에 위배된다. 다. 한편, 신상정보 고지조항에 따른 정보 고지는 성범죄자가 거주하는 읍ㆍ면ㆍ동에 사는 지역주민 중 아동ㆍ청소년 자녀를 둔 가구 및 교육기관의 장 등을 상대로 이루어진다. 이렇게 신상정보가 고지되더라도 고지대상자를 모르는 사람에게는 고지대상자를 현실적으로 확인하기 어려워 재범 억제라는 입법목적을 달성하는 데 별 효용이 없다. 반면에 고지대상자를 알고 있는 사람에게는 고지대상자와 그 가족을 경계하고 외면하도록 하여, 위에서 본 것처럼 고지대상자와 그 가족의 기본권이 지나치게 제한된다. 더구나 신상정보 고지조항은 고지대상자 거주지와의 인접성을 기준으로 하지 않고 성범죄자 거주지와 같은 행정구역에 거주하는지 여부를 기준으로 신상정보를 고지하도록 하고 있다. 이에 따라 행정구역의 크기나 고지대상자의 수 등에 따라서는 필요한 범위를 넘는 지역주민들에게 신상정보가 고지될 수 있고, 성범죄자와 가까이 거주하는 주민들은 행정구역이 다르다는 이유로 정보가 고지되지 않을 수 있다. 이와 같이 신상정보 고지로 인하여 고지대상자와 그 가족의 기본권이 심각하게 침해되는 데 비하여 이에 따른 범죄 억제의 효과는 불확실하다. 따라서 신상정보 고지조항은 법익 균형성도 갖추지 못한 것이다. 라. 결국, 신상정보 고지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권 및 인격권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 9. 심판대상조항의 법정의견에 대한 재판관 안창호의 보충의견 심판대상조항은 신상정보 공개 및 고지대상으로 성인 상대 성폭력범죄 중 강제추행, 준강제추행, 업무상위력 등에 의한 간음 등 벌금형 선고가 가능한 범죄를 포함하고 있다. 대법원은 강제추행죄에 관하여 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하되(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조), 행위 대상이 된 신체 부위에 본질적인 차이를 두지 않고(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 참조), 피고인에게 성욕을 자극ㆍ흥분ㆍ만족을 얻으려는 주관적인 동기나 목적이 없거나(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 참조), 신체에 대한 물리적인 접촉이 없어도 추행이 성립될 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결). 이와 같이 대법원은 객관적으로 피해자의 의사에 반할 수 있는 직ㆍ간접적인 신체접촉 행위를 추행으로 포섭함으로써 강제추행죄의 처벌범위를 확대하고 있다. 그리고 강제추행죄 등의 행위 태양과 불법성은 행위자의 범의ㆍ범행 동기ㆍ행위 상대방ㆍ행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양한 유형이 존재할 수 있다. 즉 강제추행죄 등은 행위자의 반사회적 장애나 성적 성벽(性癖)이 발현된 것으로 더욱 심각한 성범죄로 발전할 가능성이 높은 행위가 있을 수 있는 반면, 일회적이고 우발적 행위가 포함될 수 있다. 특히, 강제추행죄 등에 대한 양형기준을 살펴보면 이들 범죄에 대한 기본형 및 감경형은 모두 징역형이고 벌금형이 선고되는 경우는 그 불법성이나 책임이 매우 경미하다고 판단되는 예외적인 경우이다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 성인대상 성폭력범죄가 성립하기만 하면 벌금형이 선고되는 경우에도 원칙적으로 신상정보 공개ㆍ고지대상이 된다고 규정하고 있다. 2012. 12. 18. 전부개정되기 전의 구 아동ㆍ청소년성보호법 제38조 및 제38조의2는 아동ㆍ청소년대상 성범죄로 벌금형을 받은 경우에는 신상정보 공개ㆍ고지명령에서 제외하였는데, 현행 아동ㆍ청소년성보호법 제49조 및 제50조 등에 의하면 아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄는 물론 성인대상 성폭력범죄가 성립하기만 하면 법원의 선고형과는 관계없이 신상정보 공개ㆍ고지명령의 대상이 된다. 이에 대하여, 당해 사건을 담당하는 법관이 심판대상조항의 예외규정인 ‘신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정’의 존부를 판단함에 있어서, 행위 태양 및 그 불법성을 고려하여 경미한 행위는 신상정보 공개 및 고지대상에서 제외할 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 심판대상조항은 법조항의 문언상 신상정보 공개 및 고지대상 성범죄에 해당하면 신상정보를 공개 및 고지하도록 하고, 예외적으로 특별한 경우에만 신상정보 공개ㆍ고지대상에서 제외하도록 규정함으로써, 벌금형이 선고되는 경미한 강제추행 등의 경우에도 원칙적으로 신상정보 공개 및 고지대상이 되고 예외에 해당되는지 여부는 법관의 재량에 일임하였을 뿐 제도적으로 이를 제외하고 있지는 않다. 그에 따라 법원에 따라서 벌금형이 선고되는 경미한 강제추행 등에 대하여도 원칙적으로 신상정보 공개 및 고지명령이 선고되기도 하는 등 법원의 실무는 통일되어 있지 않다. 따라서 신상정보 공개 및 고지에 따른 중대한 기본권 침해의 가능성에 비추어 볼 때, 단순한 일회적 범행으로 불법성이 크지 않아 벌금형이 선고되는 경미한 강제추행 등의 경우까지 신상정보 공개ㆍ고지대상으로 삼는 것은 인격권과 개인정보자기결정권에 대한 지나친 제한이 될 수 있으므로, 벌금형이 선고되는 경우에는 심판대상조항에서 제외하는 것이 바람직하다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌바212

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제2조 제45조

영유아보육법

초ㆍ중등교육법 제2조

아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제49조 제50조

유아교육법

대한민국헌법 제10조 제13조 제37조