전원재판부 2015헌마821, 2018. 1. 25., 기각

【판시사항】 가. 선거권을 제한하는 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘선거권제한조항’이라 한다)이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부(소극) 나. 피선거권을 제한하는 공직선거법(2013. 12. 30. 법률 제12149호로 개정된 것) 제19조 제1호 중 선거권제한조항에 관한 부분(이하 ‘피선거권제한조항’이라 한다)이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극) 다. 선거운동을 제한하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제3호 중 선거권제한조항에 관한 부분(이하 ‘선거운동제한조항’이라 한다)이 청구인들의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 라. 후보자에게 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘당선되지 아니한 사람으로서 제264조에 규정된 자신의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘기탁금 등 반환조항’이라 한다)이 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. 선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거권 제한의 대상과 요건, 기간이 제한적인 점, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서 양형의 조건뿐만 아니라 선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 선거권의 제한기간이 공직선거마다 벌금형의 경우는 1회 정도, 징역형의 집행유예의 경우에는 2-3회 정도 제한하는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 선거권제한조항은 청구인들의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서 양형의 조건뿐만 아니라 피선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이고 국민에 대하여 책임을 지는 지위에 있으므로 선거범의 피선거권을 제한할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 피선거권제한조항은 청구인의 피선거권을 침해한다고 볼 수 없다. 다. 선거운동제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서, 선거운동 제한의 대상과 요건, 기간이 제한적인 점, 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거운동을 제한하는 것이 효과적인 방법인 점, 법원이 선거범에 대한 형량을 결정함에 있어서 양형의 조건뿐만 아니라 선거운동의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되는 점, 공직선거의 빈도 등을 감안할 때 선거운동의 제한기간이 지나치게 장기간이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 선거운동제한조항은 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 라. 기탁금 등 반환조항은 후보자의 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하기 위한 것이고, 선거범에 대한 경제적 제재로서 입법재량이 인정되는 점, 법원이 선고형을 정할 때 기탁금 등 반환조항에 대한 제재도 고려할 수 있는 점, 제재의 개별화를 실현하기 위한 객관적인 기준 설정이 어려운 점 등을 종합하면, 기탁금 등 반환조항이 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 선거권제한조항에 대한 위헌의견 국민주권과 대의제 민주주의의의 실현수단으로서 선거권이 가지는 의미와 보통선거원칙의 중요성을 감안하면, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 선거권제한조항은 불법성 및 비난가능성에 따라 덜 침해적인 방법을 상정할 수 있음에도 공직선거법상 모든 선거범을 대상으로 하여 일률적으로 일정기간 선거권을 제한하고, 벌금 100만 원 이상이라는 기준도 지나치게 낮은 것으로, 비록 선거범에 대한 제재라 하더라도 이는 과도한 제한으로서 청구인들의 선거권을 침해한다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 선거운동제한조항에 대한 위헌의견 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐만 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태임을 감안하면, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 선거운동제한조항은 불법성 및 비난가능성에 따라 덜 침해적인 방법을 상정할 수 있음에도 공직선거법상 모든 선거범을 대상으로 하여 일률적으로 일정기간 선거운동을 제한하고, 벌금 100만 원 이상이라는 기준도 지나치게 낮은 것으로, 비록 선거범에 대한 제재라 하더라도 이는 과도한 제한으로서 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다. 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분에 대한 반대의견 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분은 후보자 난립 방지를 위한 기탁금 제도의 본래 취지를 벗어나 사실상 재산형을 추가로 부과하면서, 당사자의 의견진술의 기회 등의 절차도 없이 무조건 기탁금 전액을 반환하도록 하여 재산권을 지나치게 제한하는 것으로, 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 침해 최소성 원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다. 【심판대상조문】 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분 공직선거법(2013. 12. 30. 법률 제12149호로 개정된 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제3호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘당선되지 아니한 사람으로서 제264조에 규정된 자신의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제1조, 제7조 제1항, 제24조, 제25조, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제113조 제1항, 제116조 제2항 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제122조의2 제1항 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 【참조판례】 가. 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 판례집 19-1, 859, 873-874 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 827-830 헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등, 판례집 26-1상, 136, 145-146 나. 헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41, 판례집 20-1상, 97, 102-105 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 830-833 다. 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 판례집 16-1, 541, 550 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476, 판례집 23-2하, 806, 828 라. 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232, 판례집 23-1하, 62, 72-73 헌재 2015. 2. 26. 2012헌마581, 판례집 27-1상, 202, 214-215 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 1. 김○현 2. 정○태 청구인 1, 2의 대리인 법무법인 율성 담당변호사 곽영신 3. 안○성 대리인 변호사 이재원 [주 문] 청구인들의 심판청구를 모두 기각한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2015헌마821 (1) 청구인 김○현은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에 광주광역시 남구청장 후보로 출마하여 득표율 11.19%로 낙선한 사람으로, 선거운동과 관련하여 자원봉사자 12명에게 금품(1인당 60만 원씩 합계 720만 원)을 제공함으로써 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항을 위반하였다는 등의 이유로 광주지방법원(2014고합522)에서 2014. 12. 12. 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다. 이에 청구인과 검사가 항소하였고, 항소심(광주고등법원 2014노560)은 2015. 4. 30. 원심의 적용법조에 공직선거법 제230조 제2항이 누락되어 있다는 이유로 직권으로 원심을 파기하면서 벌금 300만 원을 선고하였고, 청구인과 검사가 상고하지 않아 2015. 5. 8. 위 판결이 그대로 확정되었다. (2) 청구인은 공직선거법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호에 따라 형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권을 상실하게 되었고, 같은 법 제60조 제1항 제3호에 따라 선거운동을 할 수 없게 되었으며, 같은 법 제265조의2 제1항에 따라 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하게 되었다면서, 2015. 8. 5. 위 각 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2015헌마834 (1) 청구인 정○태는 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에 당시 현직 남해군수로서 남해군수 후보로 출마하여 득표율 35.43%로 낙선한 사람으로, 2013. 7. 21.부터 2013. 7. 26.까지 5회에 걸쳐 ‘○○’라는 단체의 단합대회에서 단체명의로 선거운동을 함과 동시에 사전선거운동을 하여 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제1항 제3호와 같은 법 제254조 제2항을 위반하였다는 이유로 창원지방법원 진주지원(2014고합39)에서 2014. 10. 13. 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다. 그 후 청구인과 검사의 항소[부산고등법원(창원) 2014노342] 및 청구인의 상고(대법원 2015도1064)가 모두 기각되어 2015. 5. 14. 위 판결이 확정되었다. (2) 청구인은 공직선거법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호에 따라 형이 확정된 후 10년간 선거권 및 피선거권을 상실하게 되었고, 같은 법 제60조 제1항 제3호에 따라 선거권이 없는 동안 선거운동을 할 수 없게 되었으며, 같은 법 265조의2 제1항에 따라 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하게 되자, 2015. 8. 12. 위 각 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 다. 2015헌마917 (1) 청구인 안○성은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 당시 삼척시장 후보자인 김○호의 선거대책위원장이었던 사람으로, 2014. 5. 22. 18:40경 김○호 후보자의 지지연설을 하면서 상대 후보자 김○수를 비방하여 공직선거법 제251조를 위반하였다는 이유로 춘천지방법원 강릉지원(2014고합120)에서 2015. 2. 5. 벌금 100만 원의 선고유예를 받았다. 이에 청구인과 검사가 항소하여 항소심[서울고등법원(춘천) 2015노44]은 2015. 5. 6. 원심을 파기하고 벌금 100만 원을 선고하였고, 다시 청구인과 검사가 상고하였으나 대법원(2015도7172)에서 2015. 8. 13. 상고가 모두 기각되어 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다. (2) 청구인은 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제2항, 제19조 제1호에 따라 형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권을 상실하게 되었다면서, 2015. 9. 9. 위 각 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인들의 헌법소원심판청구서와 청구이유보충서 등을 종합하면, 청구인들은 선거범에 대하여 선거권과 피선거권을 제한한 공직선거법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호, 선거권이 없는 자에게 선거운동을 제한하고 있는 같은 법 제60조 제1항 제3호, 당선되지 아니한 사람으로서 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람에게 기탁금과 선거비용을 반환하도록 규정한 같은 법 제265조의2 제1항을 심판대상으로 삼고 있음을 알 수 있다. 그 중에서도 청구인들은 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년(청구인 김○현, 안○성) 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자(청구인 정○태)’이거나 ‘당선되지 아니한 사람으로서 같은 법 제264조에 규정된 자신의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람(청구인 김○현, 정○태)’에 해당하므로, 이 사건 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다. 한편 청구인 안○성은 청구취지에서 공직선거법 제18조 제2항도 심판대상조항으로 들고 있으나, 위 조항은 ‘선거범’의 정의 규정일 뿐이고, 청구인이 위 조항 자체의 위헌성에 대하여 어떠한 주장도 하고 있지 아니하므로, 이는 심판대상에서 제외한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자’에 관한 부분(이하 ‘선거권제한조항’이라 한다), ② 공직선거법(2013. 12. 30. 법률 제12149호로 개정된 것) 제19조 제1호 중 선거권제한조항에 관한 부분(이하 ‘피선거권제한조항’이라 한다), ③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제3호 중 선거권제한조항에 관한 부분(이하 ‘선거운동제한조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘당선되지 아니한 사람으로서 제264조에 규정된 자신의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람’에 관한 부분(이하 ‘기탁금 등 반환조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다. 3. 선거범, 「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방의회의원ㆍ지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)ㆍ「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(刑이 失效된 者도 포함한다) 공직선거법(2013. 12. 30. 법률 제12149호로 개정된 것) 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제18조(選擧權이 없는 者) 제1항 제1호ㆍ제3호 또는 제4호에 해당하는 자 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 제18조(選擧權이 없는 者) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환ㆍ보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다. [관련조항] 별지 기재와 같다. 3. 청구인들의 주장 가. 선거권 및 피선거권제한조항 선거권 및 피선거권 제한조항의 입법목적은 선거범을 선거제도로부터 배제함으로써 선거의 공정성을 제고하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하는 데에 있는데, 공직선거 입후보 시 전과기록을 제출하고 이를 누구나 열람할 수 있게 되어 위와 같은 입법목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 위 제한조항들의 목적의 정당성은 인정되지 않는다. 선거권 및 피선거권의 박탈은 이러한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 될 수 없고, 이를 전적으로 법원의 양형재량에 맡기는 것도 문제이다. 선거권 및 피선거권 제한조항은 선거범으로 처벌하는 것 외에 이중으로 처벌하는 것과 같고, 벌금형, 집행유예, 징역형 사이에 또는 벌금 액수에 따라 차이를 두지 않고 불법성이 현저히 가벼운 경우에도 일률적으로 장기간 선거권과 피선거권을 제한하는 것은 지나친 것으로 침해의 최소성원칙에도 어긋나며, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 결국 선거권 및 피선거권 제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거권, 공무담임권, 생존권, 평등권 및 행복추구권을 침해한다. 나. 선거운동제한조항 이 조항은 선거권 및 피선거권제한조항의 위헌적인 문제점을 동일하게 가지고 있고, 나아가 선거운동까지 제한하는 것은 정치활동을 모두 봉쇄하고 자신이 지지하는 후보를 위한 선거운동조차 할 수 없게 하는 것으로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 표현의 자유(헌법 제21조) 및 참정권(헌법 제24조)을 침해한다. 다. 기탁금 등 반환조항 (1) 기탁금의 경우 후보자가 마련한 돈이므로, 이 조항이 반환해 준 기탁금을 후보자가 선거범으로 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받았다는 이유로 다시 반환하라는 것은 실질적으로 벌금과 동일한 효과를 가지는 것으로 이중처벌금지의 원칙에 위반된다. 또한 위와 같이 선거범죄의 내용, 선거범죄가 득표율에 미친 영향 등을 고려하지 않고 기탁금 전액을 반환하도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해한다. (2) 이 조항이 선거범이라는 이유로 낙선자에 대해서까지 보전받은 선거비용을 반환하도록 하는 것은 선거공영제의 취지에 반한 것이고 재선거라는 사회적 비용의 발생이 없음에도 낙선한 후보자에게 재산상 불이익을 주기 위한 목적만 있는 것이므로 목적의 정당성이 없다. 또한 이 조항은 의견진술의 절차나 반환금액 조정 절차가 없으며 실형부터 벌금 100만 원의 형까지 선고받은 선거범에 대하여 죄질이나 사안의 경중을 따지지 않고 선고형을 기준으로 일률적으로 보전받은 선거비용 모두를 반환하도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해하고, 청구인들의 평등권을 침해한다. 4. 판 단 가. 선거권제한조항에 대한 판단 (1) 쟁점의 정리 청구인들은 선거권제한조항이 선거권을 침해하고 그 밖에 이중처벌금지원칙을 위반한다고 주장하나, 헌법 제13조 제1항 후단에 규정된 이중처벌금지의 원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가 형벌권 실행으로서의 형벌을 의미하는 것인데, 선거권제한조항이 정하는 선거권의 제한은 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행으로서의 형벌에 해당하지 않음이 명백하므로, 이 점에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 또한 청구인들은 선거권제한조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 양형에 따른 차별을 두지 않고 과도한 제재를 함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 선거권을 침해한다는 주장에 포함되는 것이므로, 이에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 나아가 청구인들은 선거권제한조항으로 인해 생존권과 행복추구권도 침해받았다고 주장하나, 이 조항은 생존권과는 실질적인 관련이 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등 참조), 이 사건에서 선거권의 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 별도로 이에 대해서는 판단하지 않는다. 결국 선거권제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하였는지 여부가 문제된다. (2) 선거권의 의의 및 심사기준 헌법 제1조가 천명하고 있는 국민주권의 원리는 국민의 합의로 국가권력을 조직한다는 것이다. 이를 위해서는 주권자인 국민이 정치과정에 참여하는 기회가 되도록 폭넓게 보장될 것이 요구된다. 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서 국민의 참여는 기본적으로 선거를 통하여 이루어지므로 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 통로라고 할 수 있다. 이러한 국민주권의 원리와 선거를 통한 국민의 참여를 위하여 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고 있고, 헌법 제11조는 정치적 생활영역에서의 평등권을 규정하고 있으며, 또한 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 선거권과 선거원칙을 이같이 명문으로 보장하고 있는 것은 국민주권주의와 대의제 민주주의 하에서는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가와 국가권력의 구성과 창설이 비로소 가능해지고 국가와 국가권력의 민주적 정당성이 마련되기 때문이다. 헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있지만, 이것은 선거권을 실현하고 보장하기 위한 것이지 제한하기 위한 것이 아니므로, 선거권의 내용과 절차를 법률로 규정하는 경우에도 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를 보장하는 헌법 제41조 및 제67조의 취지에 부합하도록 하여야 한다. 그리고 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 이 같은 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하게 하여야 한다. 따라서 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고, 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로, 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476 등 참조). 한편 범죄자에 대한 선거권 제한은 고대 그리스와 로마시대의 소위 ‘시민으로서의 지위 박탈’의 일종으로서 그 역사적 뿌리가 깊다. 그러나 보통선거의 원칙이 확립된 이후 더 이상 ‘시민으로서의 지위 박탈’은 현대의 시민권 개념과 조화되기 어렵게 되었다. 따라서 범죄자에 대해 형벌의 내용으로 선거권을 제한하는 경우에도 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거의 원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409등 참조). (3) 선거권 침해 여부 (가) 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 유남석의 합헌의견 1) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2011. 12. 29. 2009헌마476 결정에서 선거권제한조항 중 벌금형 부분과 실질적으로 내용이 동일한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제3호 중 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분이 청구인의 선거권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있고, 그 요지는 다음과 같다. 『가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 선거권제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하기 위한 것으로서, 선거범 자신을 포함하여 일반 국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하는 데 기여할 수 있다. 특히 선거권제한조항은 국회의원선거에 참여한 자로서 반드시 지켜야 할 기본적인 의무를 저버린 행위자까지 일정기간 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 직ㆍ간접적으로 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미도 가진다. 즉 선거권제한조항은 선거법을 위반한 행위에 대한 일종의 응보적 기능도 가진 것이다. 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 한편 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 것은 금권ㆍ타락선거를 방지하고 선거의 공정성을 제고하는 데에 효과적인 제재수단이므로, 선거권제한조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단의 적합성도 인정된다. 나) 침해의 최소성 선거권제한조항은 형사처벌을 받은 모든 자에 대하여 무한정 선거권을 제한하는 것이 아니라 ‘선거범’으로서 ‘100만 원 이상의 벌금형의 선고’를 받고 ‘형이 확정된 후 5년이 경과하지 아니한 경우’에 한하여 선거권을 제한하고 있어, 그 대상과 요건, 기간이 제한적이다. 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 주권행사를 실현하는 선거과정에서 선거부정행위를 저질러 국민의 자유로운 의사를 왜곡한 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는, 선거범으로 하여금 일정기간 통치조직의 구성에 참여하지 못하게 하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있으므로, 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 선거권을 정지하는 규정 자체는 국민의 선거권을 침해하는 위헌 규정이라고 할 수 없다. 그리고 실제로 선거범으로 형사처벌을 받은 자 중에는 후보자나 당선인 외에 일반 유권자도 있는바, 이들의 행위 역시 선거의 공정성을 해한 것으로서 비난가능성이 크므로 이에 대하여 형사처벌 외에 선거권 제한이라는 일정한 불이익을 가할 필요성이 있다. 특히 ‘선거권 제한’이라는 것은 투표행위 자체를 할 수 없다는 의미 외에 선거운동에서 배제된다는 의미도 있는바(공직선거법 제60조 제1항 제3호), 불법선거운동으로 인하여 처벌을 받은 전력이 있는 자에 대하여 선거운동 자체를 일정기간 할 수 없도록 함으로써 불법선거운동을 미연에 방지할 필요도 있다. 한편 선거권제한조항이 선거권의 제한기준으로 100만 원의 벌금형을 정한 것은 지나치게 엄격한 기준설정이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 그동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락을 불식시키고 불법적인 선거풍토를 일신하여 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거부정 및 부패에 대한 제재를 강화할 필요가 있다. 그리고 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형으로서, 법원은 선거범에 대한 형사재판에 있어서 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에 선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 결정할 수 있는 재량이 있으므로, 법원의 사법적 판단 내지 양형재량에 의하여 선거범에 대한 선거권 제한이 이루어질 수 있도록 한 것은 합리성을 인정할 수 있다. 법정형의 하한에 의한 제약이 없음에도 법원이 벌금 100만 원 이상의 형을 선고한다면, 이는 피고인의 행위가 선거의 자유와 공정을 침해할 우려가 높다는 판단과 함께 피고인의 선거권을 일정 기간 박탈하겠다는 법원의 판단이 포함되어 있다고 보아야 한다(헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 참조). 이에 대하여는 법원이 선거범죄의 형량을 정함에 있어 범죄의 태양과 죄질에 따른 양형 판단보다 선거권의 제한 여부를 위주로 한 양형 판단을 하게 되어 범죄와 형벌 간의 비례성에 기반한 양형 체계를 왜곡하는 원인이 될 수 있다는 비판이 있을 수 있으나, 선거권제한조항은 선거에 대한 규율이 광범위하고도 포괄적이어서 선거법위반의 가능성이 많은 우리 선거법 체계 하에서 선거범에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하는 대신, 선거범죄에 대한 구체적ㆍ개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 뜻에서, 입법부로부터 양형 재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 의하여 선거권이 제한되도록 한 것이다. 또한 선거권제한조항은 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 선거범에 대하여 ‘5년간’ 선거권을 제한하고 있는데, 임기만료에 의한 선거에 있어 대통령선거는 5년마다, 국회의원선거와 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거는 4년마다 행하여지므로 위 조항에 의한 선거권의 제한은 선거마다 통상 1회에 그치게 되는바, 선거의 공정성을 확보하기 위한 선거권제한조항의 입법목적 및 선거권의 제한이 선거범 스스로 선거법을 위반함에 따른 불이익이라는 점을 고려하면 5년간의 제한기간이 지나치게 장기간이라고는 보기 어렵다. 이처럼 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법이고, 법원이 형량을 결정함에 있어서는 양형의 조건뿐만 아니라 선거권의 제한 여부에 대하여도 합리적 평가를 하게 되며, 제한기간이 공직선거의 참여를 1회 정도 제한하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 선거권제한조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋나지 아니한다. 다) 법익의 균형성 선거권제한조항으로 인하여 선거범의 선거권이 일정기간 제한되지만, 이는 선거범 자신의 책임으로 발생한 범죄행위로 인하여 일정한 기본권 제한을 받는 것이고, 이러한 선거권 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 개인의 기본권 침해의 불이익보다 크다고 할 것이므로, 선거권제한조항은 법익의 균형성도 인정된다. 라) 소결론 선거권제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해하고 있다고 할 수 없다.』 2) 이 사건에서 위 선례와 같이 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 청구인 김○현, 안○성의 경우 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 한편 100만 원 이상의 벌금형의 경우보다 무거운 징역형의 집행유예를 선고받은 청구인 정○태의 경우에도, 선거권 제한의 취지 또는 입법목적과 수단이 동일하여 위 선례와 달리 판단하여야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 다만 징역형의 집행유예 선고를 받은 경우는 제한기간이 벌금형의 경우보다 긴 10년이 되고, 이로써 각 선거마다 통상 2-3회에 걸쳐 선거권이 제한되기는 하나, 징역형은 벌금형보다 위반의 정도가 훨씬 무거운 것임을 고려하면, 벌금형의 경우보다 선거권이 통상 1회 정도 더 제한되는 것에 불과하여 이 역시 지나치게 장기간이라고 보기 어려우므로 과잉금지원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 선거권제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하는 것은 아니다. (나) 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 위헌의견 1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 선거권제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하기 위한 것이다. 또한 선거권제한조항은 선거범을 포함하여 일반국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하는 데 기여할 수 있다. 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 것은 공동체 구성원으로서 선거와 관련하여 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 참여하도록 하는 것이 바람직하지 아니하다는 기본적 인식에 기초하여 선거범에 대하여 형사처벌에 추가하여 사회적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 선거권제한조항이 담고 있는 목적은 정당하고, 이 조항에 따른 선거권 제한은 이러한 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 수 있다. 따라서 선거권제한조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 2) 침해의 최소성 가) 선거권제한조항에서 ‘선거범’이란 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하고(공직선거법 제18조 제2항), 공직선거법상 선거범죄 중 법정형이 가장 낮은 것도 ‘1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금’(제255조 제4항)으로 정해져 있어, 공직선거법상 모든 선거범에 대하여 100만 원 이상의 벌금형 선고가 가능하므로, 구체적인 범죄의 태양이나 내용에 관계없이 모두 선거권제한조항으로 인한 선거권 제한의 대상이 되며, 그 기간도 예외 없이 100만 원 이상의 벌금형은 5년, 징역형의 집행유예의 경우는 10년으로 획일적으로 정해져 있다. 그 결과 100만 원 이상의 벌금형 또는 징역형의 집행유예를 선고받은 선거범은 5년 또는 10년 동안 이루어지는 다수의 각종 공직선거에서 선거권을 행사할 수 없게 된다. 그러나 선거범죄가 일반범죄와 달리 선거 및 국민투표의 공정성을 직접 해치는 범죄 유형이라고 하더라도, 선거범에 대한 선거권 제한은 선거범에 대해 통치조직의 구성에 참여하는 것을 제한하는 사회적 제재일 뿐, 선거범의 본질에서 당연히 도출되는 것은 아니다. 따라서 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 가지는 의미와 보통선거원칙의 중요성에 비추어 볼 때, 선거범에 대해 선거권을 법률로써 제한하는 것은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 나) 그 동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거의 부정에 대한 제재를 강화할 필요가 있다. 공정한 선거의 보장은 범죄의 불법성과 비난가능성을 고려하여 선거범에 대한 엄정한 형사처벌과 이에 추가되는 부수적 제재로써 달성될 수 있다. 현행 공직선거법에는 선거범으로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 때에는 당선인은 당선이 무효가 되고(제264조), 후보자는 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하여야 하며(제265조의2), 당선인과 후보자를 포함한 일반 유권자는 피선거권을 박탈당하는(제19조) 등의 경제적ㆍ사회적 제재가 규정되어 있다. 이러한 제재는 공정한 선거의 보장을 위해 당선인, 후보자, 후보자가 되려는 자에게 효과적인 제재수단이 될 수 있다. 위와 같은 경제적ㆍ사회적 제재에 더하여, 선거권제한조항은 공정한 선거의 보장과 준법의식을 제고하고자 선거범에 대하여 일정한 요건 아래 선거권을 제한하고 있다. 그러나 각종 공직선거에서의 투표율 등에 비추어 볼 때, 선거범에 대한 선거권 제한의 효과는 그리 크지 않을 수 있다는 점에서 비록 선거범이라 하더라도 선거권 제한의 대상은 제한적이어야 한다. 따라서 선거권제한조항이 입법목적 달성을 위해 100만 원 이상의 벌금형 또는 징역형의 집행유예를 선고받은 선거범 모두에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 제재가 될 수 있다. 다) 선거권제한조항은 ‘100만 원 이상의 벌금형’ 또는 ‘징역형의 집행유예’를 선고받은 선거범에 대하여 일정한 기간 동안 선거권을 제한하고 있다. 법원의 선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 것 자체가 헌법상 허용되지 않는 방법이라고 볼 수는 없으나, 선거범이라는 점을 감안하더라도 이 조항에서 정한 기준은 지나치게 엄격한 기준이라고 할 수 있다. 헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409등 사건에서 선거범죄 이외의 일반범죄로 유기징역형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 대하여 선거권을 제한한 법률조항을 헌법에 합치하지 아니한다고 하고, 징역형의 집행유예를 선고받고 집행유예기간 중인 사람에 대하여 선거권을 제한한 법률조항을 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이에 따라 공직선거법이 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되어 선거범죄 이외의 일반범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 사람은 그 유예기간이 경과하지 아니하였다고 하더라도 선거권이 인정되고, 1년 미만의 징역형을 선고받은 사람도 그 집행의 종료여부 등과 관계없이 선거권이 인정되었다(제18조 제1항 제2호). 징역형의 집행유예는 3년 이하의 징역형을 선고하면서 형법 제51조(양형의 조건)의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 1년 이상 5년 이하의 기간 동안 그 형의 집행을 유예하는 것으로(형법 제62조), 통상 범죄행위의 불법성 및 반사회성은 징역형의 실형의 경우와 비교하면 현격한 차이가 있고 그 정도가 무겁지 아니하다. 더욱이 벌금형을 선고받은 경우에는 그것이 100만 원 이상이라 하더라도, 일반적으로 징역형은 물론 그 형의 집행유예를 선고받은 경우에 비하여 범죄행위의 불법성과 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 훨씬 경미하다고 할 수 있다. 따라서 일반범죄와 비교하여, 선거범죄라는 이유만으로 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 사람에 대해 일률적으로 5년 또는 10년 동안 선거권을 제한하는 것은 입법형성권의 범위를 벗어난 과도한 제한이라고 아니 할 수 없다. 라) 선거범은 그 태양이 다양하고 그 행위의 불법성과 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 다양하다. 앞서 본 바와 같이 민주주의 국가에서는 선거권 의의 및 보통선거원칙의 중요성이 강조되고 있으므로, 선거범에 대하여 선거권을 제한하는 경우에도 과도하게 제한하지 아니하는 방법이 강구되어야 한다. 범죄행위의 불법성 및 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 경미한 선거범은 선거권 제한의 대상에서 제외하는 방법이 가능하고, 선거권제한조항과 같이 선고된 형에 따라 당연히 선거권이 제한되는 방법이 아니라 개개 사건에서 법원이 구체적 사정을 고려하여 판결로써 선거권을 제한하는 방법도 가능하며, 선거권제한조항과 같은 법률이 있다고 하더라도 법원이 정상을 참작하여 법에서 정한 제한기간을 단축하거나 그 제한을 면제할 수 있게 하는 등 덜 침해적인 방법이 가능하다. 마) 이러한 점들을 종합하면, 선거권제한조항이 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 징역형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 선거범 모두에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하는 것은 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다. 따라서 선거권제한조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋난다. 3) 법익의 균형성 선거권은 그 기본권 주체가 정치적 의사를 실현할 수 있는 수단으로서 국민 개개인의 기본권이다. 보통선거의 원칙에 따른 선거권의 보장은 헌법질서를 구성하는 ‘국민주권에 바탕을 둔 대의제 민주주의’를 실현하기 위한 핵심적 요소로서 선거를 통하여 구성된 국가권력의 민주적 정당성을 확보하는 공익적 가치를 갖고 있다. 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 선거권 제한은 기본권 주체의 개인적 권리뿐만 아니라 위와 같은 공익을 함께 침해하는 것이다. 그런데 선거권제한조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보 등의 공익은 앞서 본 바와 같이 제한적이라고 할 것이므로, 이 조항에 의해 침해되는 기본권 주체의 권리 및 민주적 선거제도의 공익적 가치보다 크다고 할 수 없다. 따라서 선거권제한조항은 법익의 균형성이 인정되지 아니한다. 4) 소결론 선거권제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거권을 침해한다. 나. 피선거권제한조항에 대한 판단 (1) 쟁점의 정리 청구인들은 피선거권제한조항이 공무담임권을 침해하고 그 밖에 이중처벌금지원칙을 위반한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가 형벌권 실행으로서의 형벌을 의미하고, 피선거권제한조항이 정하는 피선거권의 제한은 범죄에 대한 국가 형벌권의 실행으로서의 처벌에 해당하지 않음이 명백하므로, 이 점에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 또한 청구인들은 피선거권제한조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 양형에 따른 차별을 두지 않고 과도한 제재를 함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 공무담임권을 침해한다는 주장에 포함되는 것이므로, 이에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 청구인들은 피선거권제한조항으로 인해 생존권과 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 이 조항은 생존권과는 실질적인 관련이 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등 참조), 이 사건에서 공무담임권의 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 별도로 이에 대해서는 판단하지 않는다. 결국 피선거권제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해하였는지 여부가 문제된다. (2) 침해되는 기본권과 심사기준 피선거권제한조항은 선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형을 선고받아 확정되면 5년 또는 징역형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 자에 대하여 피선거권을 정지시킨다는 내용으로 청구인들의 피선거권, 즉 헌법 제25조가 보장하는 국민의 기본권인 공무담임권을 제한하고 있다. 공무담임권은 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 한 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으므로(헌법 제37조 제2항), 피선거권제한조항이 규정하는 공무담임권에 대한 제한이 헌법적으로 허용되는 한계를 준수한 것인지 여부는 과잉금지원칙에 의해 심사하여야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41; 헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476 참조). 다만 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이고 국민에 대하여 책임을 지며(헌법 제7조 제1항), 국가나 지방자치단체 등 공공단체의 기능이나 작용은 국가기관 등의 기관이 담당하고 국가기관 등의 구체적 활동은 공무원이 수행하고 있으므로, 피선거권제한조항에 대한 공무담임권 침해여부를 판단함에 있어서는 이러한 공무원 지위의 특수성이 고려되어야 한다. (3) 공무담임권 침해 여부 (가) 헌법재판소 선례 헌법재판소는 2008. 1. 17. 2004헌마41 결정에서 피선거권제한조항 중 벌금형 부분과 실질적으로 내용이 동일한 구 공직선거및선거부정방지법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1호 중 제18조 제1항 제3호 가운데 ‘선거범으로서 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자’ 부분이 청구인의 공무담임권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있고, 2011. 12. 29. 2009헌마476 결정에서도 동일한 판단을 하였다. 위 2004헌마41 결정의 요지는 다음과 같다. 『1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 대하여는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 공명하게 담보하기 위하여 일정기간 피선거권의 행사를 정지시키는 등으로 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있다. 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 선거범에 대하여 5년간 피선거권을 정지시킴으로써 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 의한 부정선거를 방지함과 아울러 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거법을 경시하는 선거풍토를 일신하고 선거문화를 쇄신하여 선거의 공정성을 확보하고자 하는 피선거권제한조항은 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 선거범에 대하여 피선거권을 제한하는 것은 선거범죄를 방지하기 위한 효과적인 제재수단이므로 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하려는 입법목적의 달성을 위하여 적절한 수단이 될 수 있다. 2) 침해의 최소성 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 주권행사를 실현하는 선거과정에서 선거부정행위를 저질러 국민의 자유로운 의사를 왜곡한 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거범 스스로 공직선거의 후보자가 되는 길을 제한하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있으므로, 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 피선거권을 정지하는 규정 자체는 국민의 공무담임권을 침해하는 위헌규정이라고 단정할 수 없다(헌재 1997. 12. 24. 97헌마16 참조). 다만 선거범으로서 형벌을 받은 자에 대하여 일정기간 피선거권을 제한하는 법률을 제정함에 있어 구체적으로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 기간 동안 피선거권의 행사를 정지시킬 것인가가 문제이나, 이는 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준 등 제반사정을 고려하여 입법자가 결정할 문제이다(헌재 1993. 7. 29. 93헌마23; 헌재 1997. 12. 24. 97헌마16). 피선거권제한조항은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거범에 대하여 피선거권을 제한함에 있어 선거범이 선고받은 벌금형의 액수(100만 원 이상)를 기준으로 5년 동안 피선거권의 행사를 정지시키고 있는바, 이 조항이 피선거권의 제한기준으로 100만 원의 벌금형을 정한 것은 지나치게 엄격한 기준설정이 아닌가 하는 의문을 가질 수 있다. 그러나 그 동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거부정 및 부패에 대한 제재를 강화할 필요성이 있다. 그리고 위 100만 원 이상의 벌금형은 법정형이나 처단형이 아닌 선고형으로서, 법원은 선거범에 대한 형사재판에 있어서 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금액을 결정할 수 있는 재량이 있으므로, 법원의 사법적 판단 내지 양형재량에 의하여 선거범에 대한 피선거권 제한이 이루어질 수 있도록 한 것은 합리성을 인정할 수 있다(헌재 1993. 7. 29. 93헌마23; 헌재 2005. 10. 27. 2004헌바41 참조). 이에 대하여는 법원이 선거범죄의 형량을 정함에 있어 범죄의 태양과 죄질에 따른 양형판단보다 피선거권의 제한 여부를 위주로 한 양형판단을 하게 되어 범죄와 형벌 간의 비례성에 기반한 양형체계를 왜곡하는 원인이 될 수 있다는 비판이 가능할 것이나, 피선거권제한조항은 선거에 대한 규율이 광범위하고도 포괄적이어서 선거법위반의 가능성이 많은 우리 선거법 체계하에서 선거범에 대하여 일률적으로 피선거권을 제한하는 대신, 선거범죄에 대한 구체적ㆍ개별적인 사정을 반영하여 타당성 있는 제재를 하도록 함으로써 피선거권을 가급적 폭넓게 보장하고자 하는 뜻에서, 입법부로부터 양형재량을 부여받은 법원의 사법적 판단에 의하여 피선거권이 제한되도록 한 것으로 이해된다. 그리고 피선거권제한조항은 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 선거범에 대하여 5년간 피선거권을 제한하고 있는데, 선거의 공정성을 확보하기 위한 피선거권제한조항의 입법취지 및 피선거권의 제한이 선거범 스스로가 선거법을 위반함에 따른 불이익이라는 점을 고려하면 5년간의 제한기간은 지나치게 장기간이라고 보기 어렵다. 이와 같이 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위해서는 피선거권을 제한하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있는 점, 법원이 형량을 결정함에 있어서 양형의 조건뿐만 아니라 피선거권의 제한 여부에 대한 합리적 평가도 하게 되는 점 및 입법자가 피선거권제한조항에서 피선거권의 제한기준으로 채택한 수단이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피선거권제한조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋나지 아니한다. 3) 법익의 균형성 피선거권제한조항으로 인하여 선거범의 피선거권이 일정기간 제한되지만 이를 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 피선거권을 행사하지 못하게 되는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다. 4) 소결론 피선거권제한조항이 청구인의 공무담임권을 침해하는 것은 아니다.』 (나) 이 사건에서 공직선거법 위반으로 벌금 100 만 원 이상의 벌금형을 선고받은 청구인 김○현, 안○성의 경우 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 한편 공직선거법 위반으로 벌금형의 경우보다 무거운 징역형의 집행유예를 선고받은 청구인 정○태의 경우에도, 피선거권제한조항의 입법목적과 수단 등에 비추어 볼 때 위 선례와 달리 판단하여야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 다만 징역형의 집행유예 선고를 받은 경우는 피선거권의 제한기간이 벌금형의 경우보다 긴 10년이 되나, 징역형의 집행유예는 100만 원의 벌금형보다 범죄행위의 불법성 및 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 훨씬 무거운 것임을 고려하면, 이 역시 지나치게 장기간이라고 보기 어려우므로 과잉금지원칙에 위반된다고 단정할 수 없다. 특히 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이고 국민에 대하여 책임을 지며(헌법 제7조 제1항), 국가나 지방자치단체 등 공공단체의 기능이나 작용은 국가기관 등의 기관이 담당하고 국가기관 등의 구체적 활동은 공무원이 수행하고 있으므로, 공무원이 되려는 자는 누구보다도 법을 엄중하게 준수해야 한다. 공무원이 되려는 자가 공직선거법을 위반하였다면, 공무원으로서의 자질에 흠결이 있다 할 것이고, 국민을 대표하거나 국민의 신임을 얻을 자격에 의문이 제기될 수 있으며, 공직의 공정한 수행에 대한 신뢰를 기대하는데 한계가 있다. 이러한 점들을 종합하면, 피선거권제한조항이 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 징역형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 사람에 대하여 피선거권을 제한한다고 하더라도, 이 조항이 과잉금지원칙을 위반한다고 할 수 없다. 따라서 피선거권제한조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 공무담임권을 침해하는 것은 아니다. 다. 선거운동제한조항에 대한 판단 (1) 선거운동의 자유와 심사기준 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 이러한 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 헌법이 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유를 보장하는 규정에 의해 보호를 받는다. 헌법은 참정권의 내용으로 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 선거권을 부여하고 있는데, 선거권이 제대로 행사되기 위해서는 후보자에 대한 정보의 자유교환이 필연적으로 요청된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있고, 따라서 선거운동의 제한은 선거권을 제한하는 측면이 있다고 할 수 있다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조). 이러한 선거운동의 자유는 무제한일 수는 없고, 선거의 공정성이라는 또 다른 가치를 위하여 어느 정도 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 행하여질 수 있다. 그러나 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다(헌재 2016. 6. 30. 2013헌가1 참조). (2) 선거운동의 자유 침해 여부 (가) 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호, 재판관 유남석의 합헌의견 1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 선거운동제한조항은 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 대하여는 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 직ㆍ간접적으로 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미를 가지며, 선거법을 위반한 행위에 대한 일종의 응보적 기능도 가진다. 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476 참조). 그리고 선거범에 대하여 일정기간 선거운동을 제한하는 것은 금권ㆍ타락선거 및 불법선거운동을 방지하고 선거의 공정성을 제고하는 데에 효과적인 제재수단이므로, 선거운동제한조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단의 적합성도 갖추었다. 2) 침해의 최소성 가) 선거운동제한조항은 형사처벌을 받은 모든 자에 대하여 무한정 선거운동을 제한하는 것이 아니라 ‘선거범’으로서 100만 원 이상의 벌금형의 경우 형이 확정된 후 5년간, 징역형의 집행유예의 경우에는 10년간 선거운동을 제한하고 있어, 그 대상과 요건, 기간이 제한적이다. 선거부정행위를 저질러 국민의 자유로운 의사를 왜곡한 바 있는 선거범으로부터 부정선거의 소지를 차단하여 공정한 선거가 이루어지도록 하기 위하여는 선거범으로 하여금 일정기간 선거운동을 하지 못하게 하는 것이 효과적인 방법이 될 수 있다. 그리고 실제로 선거범으로 형사처벌을 받은 자 중에는 후보자나 당선인 외에 일반 유권자도 있는바, 이들의 행위 역시 선거의 공정성을 해한 것으로서 비난가능성이 크므로 이에 대하여 형사처벌 외에 선거운동 제한이라는 일정한 불이익을 가할 필요성이 있다. 특히 불법선거운동으로 인하여 처벌을 받은 전력이 있는 자에 대하여 선거운동 자체를 일정기간 할 수 없도록 함으로써 불법선거운동을 미연에 방지할 필요도 있다(헌재 2011. 12. 29. 2009헌마476 참조). 나) 선거운동제한조항이 선거운동의 제한기준으로 100만 원의 벌금형을 정한 것은 지나치게 엄격한 기준을 설정한 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 앞서 선거권 및 피선거권제한조항 부분에서 살펴본 바와 같이 공정한 선거문화 정착을 위하여 선거범에 대한 제재를 강화할 필요가 있고, 위 기준은 법정형이나 처단형이 아닌 법원의 선고형이며, 법원의 양형재량에 맡긴 것은 나름의 합리성을 인정할 수 있다. 그리고 5년 또는 10년의 제한기간도 우리나라의 공직선거의 빈도 등을 감안하면, 지나치게 장기간이라고는 보기 어렵다. 다) 선거운동 일체를 제한하는 방식이 아닌, 선거운동의 방법이나 태양 또는 범위를 한정하거나 특정하여 제한하는 것이 침해가 덜한 방식일 수는 있다. 그러나 선거운동(공직선거법 제58조 제1항)은 실제에 있어 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이어서 그 가운데 어느 것을 금지할 필요가 있는 방법으로 구분하여 특정할 것인지는 실로 모호한 일이 아닐 수 없고, 나아가 금지의 대상이 되는 선거운동의 방법 또는 태양을 일일이 법령에 규정하는 것은 사실상 불가능하거나 극히 비효율적이 될 것이다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 참조). 그리고 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동 등은 애초부터 ‘선거운동’으로 보지 아니하므로(공직선거법 제58조 제1항 단서), 이는 제한 없이 자유롭게 할 수 있다. 라) 이러한 점들을 종합하면, 선거운동제한조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋나지 아니한다. 3) 법익의 균형성 선거운동제한조항으로 인하여 선거범의 선거운동을 일정기간 제한하지만, 이는 선거범 자신의 책임으로 발생한 범죄행위로 인하여 일정한 기본권 제한을 받는 것이고, 이러한 선거운동 제한을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거운동을 하지 못함으로써 입게 되는 개인의 기본권 침해의 불이익보다 크다고 할 것이다. 따라서 선거운동제한조항은 법익의 균형성도 인정된다. 4) 소결론 선거운동제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다. (나) 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 안창호, 재판관 강일원, 재판관 이선애의 위헌의견 1) 목적의 정당성과 수단의 적합성 선거운동제한조항은 선거범죄를 방지하여 공정한 선거를 보장하고 진정한 주권자의 의사를 선거결과에 제대로 반영하기 위한 것이다. 또한 선거운동제한조항은 선거범을 포함하여 일반국민으로 하여금 선거의 공정성에 대한 의식을 제고하는 데 기여할 수 있다. 선거범에 대하여 선거운동을 제한하는 것은 공동체 구성원으로서 선거와 관련하여 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 민주사회를 구성하고 움직이게 함에 있어 중요한 기능을 하는 선거운동에 참여하게 하는 것이 바람직하지 아니하다는 기본적 인식에 기초하여, 선거범에 대하여 형사처벌에 추가하여 사회적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 선거운동제한조항이 담고 있는 목적은 정당하고, 이 조항에 따른 선거운동 제한은 이러한 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 수 있다. 따라서 선거운동제한조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 2) 침해의 최소성 가) 선거운동제한조항에서 ‘선거범’이란 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하고(공직선거법 제18조 제2항), 공직선거법상 선거범죄 중 법정형이 가장 낮은 것도 ‘1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금’(제255조 제4항)으로 정해져 있어, 공직선거법상 모든 선거범에 대하여 100만 원 이상의 벌금형 선고가 가능하므로, 구체적인 범죄의 태양이나 내용에 관계없이 모두 선거운동제한조항으로 인한 선거운동 제한의 대상이 되며, 기간도 예외 없이 100만 원 이상의 벌금형은 5년, 징역형의 집행유예의 경우는 10년으로 획일적으로 정해져 있다. 그 결과 100만 원 이상의 벌금형 또는 징역형의 집행유예를 선고받은 선거범은 5년 또는 10년 동안 이루어지는 다수의 각종 공직선거에서 선거운동을 할 수 없게 된다. 그러나 선거범죄가 일반범죄와 달리 선거 및 국민투표의 공정성을 직접 해치는 범죄 유형이라고 하더라도, 선거범에 대한 선거운동의 제한은 선거범에 대하여 형사처벌에 추가하여 선거운동을 제한하는 사회적 제재일 뿐, 선거범의 본질에서 당연히 도출되는 것은 아니다. 따라서 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 함에 있어 중요한 기능을 하는 선거운동의 의의에 비추어 볼 때, 선거범에 대해서도 선거운동의 자유를 법률로써 제한하는 것은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 나) 그 동안 우리의 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여는 선거의 부정에 대한 제재를 강화할 필요가 있다. 공정한 선거의 보장은 범죄의 불법성과 비난가능성을 고려하여 선거범에 대한 엄정한 형사처벌과 이에 추가되는 부수적 제재로써 달성될 수 있다. 현행 공직선거법에는 선거범으로 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우 당선인은 당선이 무효가 되고(제264조), 후보자는 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 반환하여야 하며(제265조의2), 당선인과 후보자를 포함한 일반 유권자는 피선거권을 박탈당하는(제19조) 등의 경제적ㆍ사회적 제재가 규정되어 있다. 이러한 제재는 공정한 선거의 보장을 위해 당선인, 후보자, 후보자가 되려는 자에게 효과적인 제재수단이 될 수 있다. 위와 같은 경제적ㆍ사회적 제재에 더해, 선거운동제한조항은 공정한 선거의 보장과 준법의식을 제고하고자 선거범에 대하여 일정한 요건 아래 선거운동의 자유를 제한하고 있다. 그러나 피선거권제한조항에 의하여 벌금 100만 원 이상의 형이 확정된 선거범은 일정기간 후보자로서 선거운동을 할 수 없는 점과 각종 공직선거에서의 투표율 등에 비추어 볼 때, 선거범에 대해 선거운동의 자유를 제한하는 것은 그 효과가 그리 크지 않을 수 있다는 점에서 비록 선거범이라 하더라도 선거운동의 자유를 제한하는 대상은 제한적이어야 한다. 다) 선거운동제한조항은 ‘100만 원 이상의 벌금형’ 또는 ‘징역형의 집행유예’를 선고받은 선거범에 대하여 일정한 기간 동안 선거운동을 제한하고 있다. 법원의 선고형을 기준으로 선거운동을 제한하는 것 자체가 헌법상 허용되지 않는 방법이라고 볼 수는 없으나, 선거범이라는 점을 감안하더라도 이 조항에서 정한 기준은 지나치게 엄격한 기준이라고 할 수 있다. 헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409등 사건에서 선거범죄 이외의 일반범죄로 유기징역형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 대하여 선거권을 제한한 법률조항을 헌법에 합치하지 아니한다고 하고, 징역형의 집행유예를 선고받고 집행유예기간 중인 사람에 대하여 선거권을 제한한 법률조항을 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이에 따라 공직선거법이 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되어 선거범죄 이외의 일반범죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 사람은 집행유예기간이 경과하지 아니하였다고 하더라도 선거권이 인정되고, 1년 미만의 징역형을 선고받은 사람도 그 집행의 종료여부 등과 관계없이 선거권이 인정되었다(제18조 제1항 제2호). 그 결과 선거운동제한조항이 선거권이 없는 경우에는 선거운동을 할 수 없도록 규정하고 있으므로, 선거범죄 이외의 일반범죄의 경우에는 벌금형은 물론 징역형의 집행유예를 선고받은 때에도 아무런 제한없이 선거운동을 할 수 있게 되었다. 징역형의 집행유예는 통상 범죄행위의 불법성 및 반사회성은 징역형의 실형의 경우와 비교하면 현격한 차이가 있고 그 정도가 무겁지 아니하다. 더욱이 벌금형을 선고받은 경우에는 그것이 100만 원 이상이라 하더라도, 일반적으로 징역형은 물론 그 형의 집행유예를 선고받은 경우에 비하여 범죄행위의 불법성과 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 훨씬 경미하다고 할 수 있다. 따라서 일반범죄와 비교하여, 선거범죄라는 이유만으로 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 사람에 대하여 일률적으로 5년 또는 10년 동안 선거운동을 제한하고 있는 것은 과도한 제한이라고 아니 할 수 없다. 라) 선거범은 그 태양이 다양하고 그 행위의 불법성과 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 다양하다. 앞서 본 바와 같이 선거운동은 국민주권 행사의 일환일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 함에 있어 중요한 기능을 하고 있으므로, 선거범에 대해 선거운동의 자유를 제한하는 경우에는 과도하게 제한하지 아니하는 방법이 강구되어야 한다. 범죄행위의 불법성 및 법률적ㆍ사회적 비난가능성이 경미한 선거범을 선거운동 제한의 대상에서 제외하는 방법이 가능하고, 선거운동제한조항과 같이 선고된 형에 따라 당연히 선거운동의 자유가 제한되는 방법이 아니라 개개 사건에서 법원이 구체적 사정을 고려하여 판결로써 선거운동을 제한하는 방법도 가능하며, 선거운동제한조항과 같은 법률이 있다고 하더라도 법원이 정상을 참작하여 법에서 정한 제한기간을 단축하거나 그 제한을 면제할 수 있게 하는 등 덜 침해적인 방법이 가능하다. 마) 이러한 점들을 종합하면, 선거운동제한조항이 100만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 징역형의 집행유예를 선고받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니한 선거범 모두에 대하여 일률적으로 선거운동의 자유를 제한하는 것은 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 있다. 따라서 선거운동제한조항은 침해 최소성의 원칙에 어긋난다. 3) 법익의 균형성 선거운동의 자유는 기본권 주체가 국민주권 행사의 일환으로 정치적 의사를 자유롭게 표현하는 국민 개개인의 기본권이다. 선거운동의 자유는 헌법질서를 구성하는 ‘국민주권에 바탕을 둔 대의제 민주주의’를 실현하기 위한 중요한 요소로서 선거를 통하여 구성된 국가권력의 민주적 정당성을 확보하는 공익적 가치를 갖고 있다. 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 선거운동의 제한은 기본권 주체의 개인적 권리뿐만 아니라 위와 같은 공익을 함께 침해하는 것이다. 그런데 선거운동제한조항을 통해 달성하고자 하는 선거의 공정성 확보 등의 공익은 앞서 본 바와 같이 제한적이라고 할 것이므로, 이 조항에 의해 침해되는 기본권 주체의 권리 및 민주적 선거제도의 공익적 가치보다 크다고 할 수 없다. 따라서 선거운동제한조항은 법익의 균형성이 인정되지 아니한다. 4) 소결론 선거운동제한조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다. 라. 기탁금 등 반환조항에 대한 판단 (1) 쟁점의 정리 헌법 제13조 제1항 후단에 규정된 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 국가의 형벌권 실행으로서의 처벌을 의미하는 것이므로 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분이 모두 그에 포함된다고 할 수 없다. 기탁금 등 반환조항에 따른 기탁금 등의 반환은 국가 형벌권의 실행으로서의 처벌에 해당하지 않음이 명백하므로, 이 점에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 청구인들은 징역형의 실형부터 100만 원의 벌금형까지 경중을 따지지 않고 모두 기탁금 등을 반환하도록 하는 것은 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 결국 재산권에 대한 과도한 제한으로써 침해 최소성의 원칙에 어긋난다는 주장으로 볼 수 있으므로, 이에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 또한 청구인들은 선거비용 보전을 받지 않은 선거범과 아무런 이유 없이 차별하는 것은 평등권 침해라고 주장하나, 기탁금 등 반환조항은 선거범죄에 대한 제재로서 보전해 준 선거비용을 반환하게 하는 것이므로, 선거비용을 보전받은 후보자와 애초부터 선거비용을 보전받을 수 없는 후보자는 기탁금 등 반환조항과의 관계에서는 본질적으로 서로 동일한 비교집단으로 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 위 주장에 대하여는 더 나아가 살피지 않는다. 결국 기탁금 등 반환조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해하였는지 여부가 문제된다. (2) 기탁금제도와 선거공영제 기탁금제도는 후보자로 하여금 일정액의 금원을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정 수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고, 당선인에게 가급적 다수표를 몰아줌으로써 정국의 안정을 기하며, 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다. 그리고 공직선거법에 따른 과태료 및 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 기탁금에서 부담하고(공직선거법 제56조 제3항), 기탁금 반환조항에 따라 선거범으로 당선이 무효로 된 사람이나 당선되지 아니한 사람으로서 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 반환받은 기탁금을 다시 반환하여야 하므로(공직선거법 제265조의2 제1항), 기탁금은 과태료 및 대집행비용을 미리 확보하고 선거범에 대한 경제적 제재 기능도 부수적으로 수행한다(헌재2016. 9. 29. 2015헌마548 참조). 후보자가 납부한 기탁금은 후보자가 당선되거나 유효투표총수의 일정한 비율 이상을 득표한 경우, 후보자에게 전액 또는 100분의 50에 해당하는 금액을 반환한다(공직선거법 제57조 제1항). 선거공영제는 선거에서의 기회균등과 공정성을 확보하기 위하여 국가가 선거를 관리하고 선거비용을 원칙적으로 국가의 부담으로 하는 제도를 말한다. 헌법은 민주주의에서 선거가 가지는 중요한 정치적 기능을 고려하여 제116조 제2항에서 “선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”라고 규정하여 선거공영제를 채택하고 있다. 선거공영제는 우리나라 선거문화와 풍토, 정치문화 및 국가의 재정상황과 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로서 넓은 입법형성권이 인정되는 영역이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마548). 선거비용 중 선거사무소 등 간판ㆍ현판ㆍ현수막 설치ㆍ철거ㆍ교체, 선거벽보ㆍ선거공보의 인쇄, 어깨띠 등 소품 제작, 신문ㆍ방송ㆍ인터넷광고에 소요되는 비용 등은, 후보자가 지출한 후 선거비용제한액의 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 득표율에 따라 선거일 이후에 보전하고(공직선거법 제122조의2 제1항), 선거벽보의 첩부, 선거공보의 발송에 소요되는 비용 등은 처음부터 국가 또는 지방자치단체가 예산으로 지출한다. (3) 입법연혁과 헌법재판소 선례 (가) 선거범의 기탁금 등 반환에 대해서는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 ‘공직선거및선거부정방지법’에서 처음으로 규정되었다. 당시에는 당선이 무효로 된 사람만을 대상으로 하였다. 그러나 선거의 공정성 확보를 위하여 선거범에 대해 경제적 제재를 가한다는 입법목적은 선거에서의 당선 여부에 따라 달리 취급할 사유가 아니라는 이유로 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 공직선거법이 개정되면서 당선인뿐만 아니라 당선되지 아니한 사람도 기탁금 등 반환의 대상에 포함되어 현재에 이르고 있다. (나) 헌법재판소는 2011. 4. 28. 2010헌바232 결정에서, 선거범죄로 당선이 무효로 된 자에게 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 다시 반환하도록 한 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제264조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단한 바 있다. 그 후 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2012헌마581 결정에서도 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제265조의2 제1항 전문 중 ‘제265조의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 사람’에 관한 부분이 청구인의 재산권을 침해하지 않는다고 판단하였다. (4) 재산권 침해 여부 (가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 선거의 공정성을 해친 바 있는 선거범에 대하여는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 공명하게 담보하기 위하여 일정한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있다(헌재 2008. 1. 17. 2004헌마41 참조). 기탁금 등 반환조항은 공직선거법 제264조에 규정된 자신의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 경우에는 선거법 위반행위가 엄중하다고 보고, 비록 선거에서 당선되지 아니한 사람이라고 하더라도 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 모두 반환하도록 함으로써, 부정선거의 소지를 차단하고 선거범죄를 억제하며 공정한 선거문화를 확립하려는 것이다. 선거범에 대하여 기탁금 등을 반환하도록 하는 것은 공동체 구성원으로서 선거와 관련하여 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 기탁금을 반환하거나 선거비용을 보전하는 것은 바람직하지 아니하다는 인식에 기초하여 선거범에 에 대하여 형사처벌에 추가하여 경제적 제재를 부과하는 의미를 가진다. 이러한 기탁금 등 반환조항이 담고 있는 목적은 정당하고, 이 조항에 따른 기탁금 등의 반환은 이러한 목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나가 될 수 있다. 따라서 기탁금 등 반환조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. (나) 침해의 최소성 1) 선거범죄로 형사처벌을 받은 선거범에 대하여 추가로 일정한 불이익을 가하는 것은 선거의 공정성을 확보하기 위한 법적 조치이고, 그 경우에 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이다(헌재 2009. 3. 26. 2008헌마99 참조). 선거범죄는 일반범죄와 달리 선거 및 국민투표의 공정성을 직접 해치는 범죄유형이고, 선거범에 대하여 형사처벌에 추가하여 경제적 제재를 가하는 것은 선거권 및 선거운동의 자유를 제한하는 것과 달리 재산권을 제한하는 것이므로, 기본적으로 입법자의 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 평가되지 아니하는 한 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바232; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마548 참조). 2) 기탁금 등 반환조항은 당선되지 아니한 사람이 공직선거법 제264조에 규정된 자신의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람, 즉 선거범으로서 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 사람에 대하여 반환받은 기탁금과 보전받은 선거비용을 일률적으로 반환하도록 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이, 기탁금 등 반환조항은 그 동안 우리 선거사에서 지적되어 오던 선거의 과열과 타락, 불법으로 인한 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키기 위해서는 선거부정과 부패에 대한 제재를 강화할 필요가 있다는 판단에 근거하여 그 기준을 설정한 것이다. 선거의 공정성 확보를 위하여 선거범에 대하여 경제적 제재를 가하는 기탁금 등 반환조항의 입법목적에 비추어 보면, 당해 선거에서 당선되지 아니한 사람을 당선자와 달리 취급할 이유가 없다. 그리고 기탁금 등의 반환 대상으로 설정된 100만 원 이상의 벌금형이라는 기준은 법정형이나 처단형이 아니라 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이므로, 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적ㆍ개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재의 대상에서 벗어날 수 있는 여지를 남겨 두었다. 3) 선거범죄의 태양이나 내용에 따라서는 당해 선거에서 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하기도 한다. 선거범죄의 구체적인 태양이나 내용에 따라 반환할 금액의 범위를 차등적으로 정하는 것이 덜 침해적인 방법이라고 할 수는 있겠지만, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없으며, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하기는 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌마548 참조). 그리고 선거공영제가 실시되고 있다고 하더라도 국민의 정치적 의사를 왜곡시킨 선거범에 대하여까지 그 이념을 관철해야 하는 것은 아니므로, 선거범에 대하여 보전받은 선거비용을 모두 반환하게 한다고 하여 지나친 제한이라고 할 수 없다. 4) 앞서 본 바와 같이, 공직선거에서 기탁금은 선거범죄에 대한 경제적 제재로서 의 기능도 담당하고 있으므로, 선거범에 대하여 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한다고 하여 기탁금제도의 본질에 반하는 것은 아니다. 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분은 실질적으로는 기탁금을 반환하지 아니하는 요건을 설정하는 의미가 있으며, 공직선거의 기탁금의 액수와 그 반환의 요건을 정하는 문제는 우리의 선거문화와 풍토, 정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687등 참조). 이와 같이 선거범에 대하여 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 것은 형사처벌에 추가적으로 부과된 경제적 제재로서 입법재량이 인정되는 영역이므로, 기탁금이 후보자가 납입한 돈이라는 이유만으로, 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분이 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 단정할 수 없다. 기탁금 등 반환조항이 선거범으로 당선무효에 해당하는 형을 선고받은 후보자를 기준으로 기탁금 반환의 기준을 설정한 것은 나름대로 합리적인 이유가 있다고 할 수 있으며, 법원이 형사절차에서 당선무효에 해당하는 선고형을 정할 때 기탁금 등 반환조항에 따른 제재도 고려할 수 있다는 점에서, 이 조항이 별도로 의견진술절차 등을 거치지 아니하고 당선무효에 해당하는 형을 선고받은 후보자로 하여금 반환받은 기탁금을 다시 반환하게 한다 하더라도 입법재량의 한계를 넘었다고 보기 어렵다. 5) 이러한 점들을 종합하면, 기탁금 등 반환조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없으므로, 이 조항이 침해 최소성의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. (다) 법익의 균형성 기탁금 등 반환조항이 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익은 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 경제적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정된다. (라) 소결론 기탁금 등 반환조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 재산권을 침해하는 것은 아니다. 5. 결 론 이 사건 심판청구 중 선거권제한조항과 선거운동제한조항에 대하여는 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원 인용결정을 위한 심판정족수에는 미달하므로 이 부분 심판청구를 기각하고, 나머지 심판청구도 모두 이유 없어 이를 기각하되, 그 중 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분에 대하여 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의해 주문과 같이 결정한다. 6. 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분에 대한 반대의견 선거범에 대하여 형벌 이외에 경제적 제재를 부과하여 부정선거를 막고 공정한 선거문화를 확립한다는 기탁금 등 반환조항의 입법목적은 정당하다. 또한, 기탁금 등 반환조항 중 선거비용 부분은 다수의견과 같이 수단의 적합성과 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추고 있어 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 그런데 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분은 선거비용 부분과 달리 볼 필요가 있다. 기탁금제도는 후보자 난립을 막아 선거관리의 효율성을 꾀하는 한편 과태료나 대집행비용을 미리 확보하는 데 목적이 있는 제도다. 선거비용 보전은 후보자가 선거기간 동안 사용한 비용을 국고에서 보전해 주는 것인 반면, 기탁금은 후보자 본인이 낸 돈이다. 선거범죄 등의 사유로 재선거가 실시되는 경우, 선거비용 보전은 국고에서 이중으로 지출되지만 기탁금은 재선거에 출마하는 후보자들이 다시 납입하므로 이중 지출의 문제가 발생하지 않는다. 기탁금을 과태료나 대집행비용 등에 충당하는 것은 제도의 취지에 부합한다. 그러나 선거범죄에 대한 제재로 기탁금을 반환받지 못하도록 하는 것은 선거범죄로 처벌받은 후보자에게 별도의 사법심사 없이 사실상 재산형을 추가로 부과하는 것과 같다. 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분은 기탁금제도의 본래 취지를 벗어나 선거범죄를 저지른 후보자에 대한 과도한 제재로 활용하는 것으로 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 될 수 없다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌마 581 결정 및 헌재 2016. 9. 29. 2015헌마548 결정 중 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견 참조). 기탁금 등 반환조항의 입법목적 달성을 위해 후보자가 반환받은 기탁금도 일률적으로 다시 반환하도록 하는 것이 적절한 입법수단이 된다 하더라도 이에 따른 후보자의 재산권 제한을 최소화할 수 있는 방법을 택하여야 한다. 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분은 위에서 본 것처럼 사실상 재산형을 추가로 부과한 것과 같기 때문에, 국고에서 지급된 선거비용 보전액을 환수하는 경우와는 달리 의견 진술의 기회를 주는 등 재산권이 제한되는 당사자의 절차적 권리를 보장하여야 한다. 또한, 선거범죄의 내용이나 선거범죄가 득표율이나 선거결과에 미친 영향 등을 고려하여 기탁금 반환 범위를 탄력적으로 정할 수 있도록 하는 등 재산권 침해를 최소화하는 조치도 병행되어야 한다. 이런 절차나 조치 없이 후보자가 낸 기탁금을 국고에서 지원한 선거비용과 동일하게 취급하여 일률적으로 반환하도록 한 기탁금 등 반환조항 중 기탁금 부분은 침해 최소성 원칙에도 위배되며 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 이 부분은 헌법에 위반된다. 재판관 이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석 [별지] 관련조항 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다. 2. 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람. 다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ② 제1항 제3호에서 “선거범”이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 「국민투표법」위반의 죄를 범한 자를 말한다. 제122조의2(선거비용의 보전 등) ① 선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 규정에 따라 후보자(대통령선거의 정당추천후보자와 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 후보자를 추천한 정당을 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 이 법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용[「정치자금법」제40조(회계보고)의 규정에 따라 제출한 회계보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용을 말한다]을 제122조(선거비용제한액의 공고)의 규정에 의하여 공고한 비용의 범위 안에서 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서는 국가의 부담으로, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 당해 지방자치단체의 부담으로 선거일후 보전한다. 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거 가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우 또는 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 15 이상인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 전액 나. 후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만인 경우 후보자가 지출한 선거비용의 100분의 50에 해당하는 금액 제251조(후보자비방죄) 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설ㆍ방송ㆍ신문ㆍ통신ㆍ잡지ㆍ벽보ㆍ선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존ㆍ비속이나 형제자매를 비방한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. 11. 제87조(단체의 선거운동금지) 제1항의 규정을 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 동조 제2항의 규정을 위반하여 사조직 기타 단체를 설립ㆍ설치하거나 하게 한 자 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다. 1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거 가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액 나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액 제87조(단체의 선거운동금지) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관ㆍ단체(그 대표자와 임직원 또는 구성원을 포함한다)는 그 기관ㆍ단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다. 3. 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회, 산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인간의 사적모임 제254조(선거운동기간위반죄) ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다. 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 또는 「정치자금법」제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다. 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제230조(매수 및 이해유도죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 3. 선거운동에 이용할 목적으로 야유회ㆍ동창회ㆍ친목회ㆍ향우회ㆍ계모임 기타의 선거구민의 모임이나 행사에 금전ㆍ물품ㆍ음식물 기타 재산상의 이익을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자 ② 정당ㆍ후보자(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다) 및 그 가족ㆍ선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ회계책임자ㆍ연설원 또는 제114조(政黨 및 候補者의 家族 등의 寄附行爲制限)제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계있는 회사 등이 제1항 각호의 1에 규정된 행위를 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정된 것) 제58조(정의 등) ① 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시 4. 통상적인 정당활동 6. 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위 ② 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2015헌마821

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[ 참조조문 ]

공직선거및선거부정방지법