대전고등법원 2016. 8. 29. 선고 2015노467, 2015노586(병합) 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명업무상배임미수·피고인2에대하여인정된죄명업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상배임{피고인1에대하여일부인정된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·일부변경된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·업무상횡령{변경된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·사기·위증][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 장유강, 김태훈, 최윤희, 이환우, 장윤영, 김지연(기소), 박병모(공판) 【변 호 인】 법무법인 바른 외 2인 【원심판결】 1. 대전지방법원 2015. 8. 13. 선고 2013고합80, 2013고합318, 2013고합494, 2014고합22, 2014고합50, 2014고합128, 2014고합449(각 병합) 판결 / 2. 대전지방법원 2013. 8. 8. 선고 2012고단2939 판결, 2012초기1502 배상명령신청 【주 문】 1. 제1 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분을 모두 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 판시 위증죄에 대하여 징역 6월에, 판시 나머지 각 죄에 대하여 징역 3년에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다. 3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 모두 무죄. 5. 피고인 1에 대한 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 주1) 요지 가. 피고인들 1) 피고인 1 가) 사실오인 내지 법리오해 주장 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분에 관한 공소사실은 다음과 같은 이유에서 무죄로 인정되어야 함에도, 이와 달리 판단한 제1 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (1) 제1 원심 판시 2013고합80호 업무상배임미수의 점에 대하여 (가) 피고인 1은 2006. 1. 23. 또는 2006. 2. 9. 대전 유성구 (주소 1 생략) 외 3필지에 신축 중인 ○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘○○○○○’이라고 한다) 2층 아파트 14세대 전부를 확정적으로 분양받았고, 그 후 2006. 3. 3. ○○○○○ 2층 부분을 오피스텔 28세대로 나누어 분양계약서만 새로이 받았을 뿐이므로, ○○○○○ 2층에 관한 분양계약이 이루어진 2006. 1. 23. 또는 2006. 2. 9.로부터 공소시효 7년이 경과한 후인 2013. 2. 27. 공소가 제기된 이 부분 공소사실은 면소되어야 한다. (나) 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실은 다음과 같은 점에서 배임행위에 해당하지 아니하고, 피고인 1에게 배임의 고의도 없었다. ① 피고인 1은 2005. 7. 24.경 피해자 ○○○○○ 분양자대책위원회(이하 ‘피해자 분양자대책위원회’라고 한다)가 결성되기 전에 피고인 2가 운영하는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 및 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)로부터 ○○○○○ 2층 전부(아파트 14세대 또는 오피스텔 28세대)를 분양받기로 하였고, 그 후 결성된 피해자 분양자대책위원회도 ○○○○○ 2층에 대한 피고인 1의 권리를 인정하였으므로, 피고인 1이 ○○○○○ 2층에 관한 분양계약서를 받은 것은 위와 같은 분양계약에 따른 피고인 1의 권리 실현에 불과할 뿐이어서, 피고인 1에게 피해자 분양자대책위원회를 위하여 ○○○○○ 2층을 보존하여야 할 업무상 임무가 있다고 할 수 없다. ② 피고인 1이 미등기건물인 ○○○○○ 2층에 관한 분양계약서를 받은 행위만으로는 부동산거래에서 재산상 이익을 취하거나 피해자 분양자대책위원회에게 손해를 가한다고 할 수 없어 배임죄에 있어서의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다. (2) 제1 원심 판시 2013고합318호, 2013고합494호, 2014고합22호 각업무상배임의 점에 대하여 (가) 피고인 1이 피고인 2로부터 ○○○○○ 아파트에 관한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 경료 받았다고 하더라도 피고인 2의 이중매매에 적극 가담하지 않았고, 설령 적극 가담한 것으로 인정되더라도 피고인 1은 형법 제33조 단서에 의하여 단순 배임죄로 처벌받게 되는데, 검사가 이 부분 공소사실에 관하여 각 범죄일시인 2007. 2. 8.로부터 공소시효 5년이 경과한 후에 공소를 제기하였으므로 이 부분은 면소되어야 한다. (나) 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실은 다음과 같은 점에서 배임행위에 해당하지 아니하고, 피고인 1에게 배임의 고의도 없었다. ① 피해자 분양자대책위원회가 공소외 1 회사와 체결한 사업권양도양수계약은 건축주 명의변경이 불가능하여 이행이 포기됨으로써 그 효력을 상실하여 공소외 1 회사가 여전히 ○○○○○에 대한 처분권한을 가지고 있었으므로, 피고인 1에게 피해자를 위하여 ○○○○○을 보존하고 피해자의 동의 없이 이를 처분하거나 잔금을 받는 데에 지장을 주는 등기 등을 하지 말아야 하는 등의 임무가 있었다고 볼 수 없다. ② 피고인 1은 피고인 2의 요청에 따라 이미 분양받은 ○○○○○ 2층에 대한 권리를 포기하는 대신에 등가물의 교환으로서 ○○○○○ 중 분양계약이 해지된 아파트 8세대를 10억 원으로 평가하여 이에 관한 소유권을 이전받고, 분양계약이 체결된 아파트 40세대에 관한 분양잔금 채권을 양수하여 각 세대에 대하여 그 분양잔금을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정받은 것일 뿐, 위 각 아파트 세대에 관하여 처분행위를 한 것이 아니고, 피해자 분양자대책위원회에 아무런 재산상 손해를 줄 염려가 없었으며, 피해자 분양자대책위원회의 동의나 추정적 승낙이 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 피해자 분양자대책위원회에 대한 임무를 위배하였다고 볼 수 없다. (3) 제1 원심 판시 2013고합80호, 2013고합318호 각 업무상횡령의 점에 대하여 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실은 다음과 같은 점에서 횡령행위에 해당하지 아니하고, 피고인 1에게 불법영득의사도 없었다. (가) 피고인 1은 이 부분 공소사실 기재 ○○○○○ 각 세대에 관한 소유권을 적법하게 취득한 후 위 각 세대를 담보로 제공하거나 분양잔금을 수령하거나 임대하는 등으로 권한 행사를 한 것이므로, 위 각 세대를 담보로 대출받은 대출금, 위 각 세대의 수분양자들로부터 받은 분양잔금, 위 각 세대를 제3자에게 임대하여 받은 임대차보증금 및 임대료는 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하는 재물이 아니어서 이를 임의 소비하였다고 하더라도 횡령행위에 해당하지 아니한다. (나) 설령 피고인 1이 위 각 세대에 관한 소유권을 확정적으로 취득한 것이 아니라고 하더라도, 공소외 1 회사에 대한 금전채권을 담보하기 위하여 ○○○○○ 각 세대에 관하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다) 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로 양도담보권자로서 담보권실행의 범위 내에서 목적물을 처분할 권한을 가지므로, 위 각 세대를 담보로 제공하여 받은 대출금, 위 각 세대의 수분양자들로부터 받은 분양잔금, 위 각 세대를 제3자에게 임대하여 받은 임대차보증금 및 임대료 등을 임의 소비한 행위는 양도담보권자로서 정당한 권한 행사로 볼 수 있으므로 횡령행위에 해당하지 아니한다. (다) 한편, 피고인 1은 제1 원심판결의 별지 범죄일람표 1 순번 2, 3 기재와 같이 ○○○○○ 603호, 1015호(별지『변경된 공소사실』의 별지 범죄일람표 4 순번 1, 3 부분에 해당한다)에 관한 분양잔금을 수령한 사실이 없다. 나) 양형부당 주장 제1 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 2) 피고인 2 가) 사실오인 내지 법리오해 주장 제1, 2 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분에 관한 공소사실은 다음과 같은 이유에서 무죄로 인정되어야 함에도, 이와 달리 판단한 원심판결들에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (1) 제1 원심 판시 각 업무상배임(유죄부분)의 점에 대하여 피고인 2는 ○○○○○의 시공사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다)로부터 공사대금 명목으로 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대에 관한 처분권을 이전해 달라는 요구를 받고 공사의 진행을 위하여 부득이 피고인 1로부터 이미 그에게 분양해 주었던 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대를 반환받는 대신에 이 부분 공소사실 기재와 같이 ○○○○○ 각 해당 세대에 관한 근저당권설정등기 및 소유권이전등기를 마쳐준 것이고, 특히 위 근저당권설정등기의 경우 피고인 1과 사이에 수분양자들이 미지급한 분양잔금의 범위 내에서 채권최고액을 정하여 근저당권을 설정하되 수분양자들이 분양잔금을 지급하면 이를 말소해 주기로 약정하였으므로, 배임의 고의가 없었다. (2) 제1, 2 원심 판시 각 사기의 점에 대하여 (가) 피고인 2는 피해자들에게 “분양대금을 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다)의 계좌로 입금하면 우선 공소외 5 회사의 사업자금으로 사용하고 추후 신탁회사에 입금하겠다”고 미리 고지하였으므로 기망행위를 하지 않았다. (나) 피고인 2가 피해자들에게 ◇◇◇◇◇ 쇼핑몰을 분양할 당시에는 신축공사 및 분양이 원활하여 추후 완공 후 신탁회사로부터 공소외 5 회사로 등기를 이전받으면 피해자들에게 소유권을 이전할 수 있었고, 그 후 피해자들로부터 납입 받은 분양대금과 같은 금액을 분양잔금 지급기일에 신탁회사의 계좌에 입금하려 하였으나 공소외 5 회사의 분양률이 저조하여 신탁회사의 계좌에 입급할 분양잔금을 마련하지 못하게 된 것이며, 이에 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라고 한다)에 공소외 5 회사의 사업시행권을 양도하면서 공소외 6 회사로 하여금 피해자들이 납부한 분양대금에 관한 채무를 인수하도록 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2에게 편취의 범의도 없었다. (3) 제1 원심 판시 위증의 점에 대하여 피고인 2는 기억에 따라 사실대로 진술하였고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 위증을 하지 않았다. 나) 양형부당 주장 각 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(제1 원심은 징역 4년 및 징역 6월, 제2 원심은 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 3) 피고인 3 가) 사실오인 내지 법리오해 주장 피고인 3은 공소외 5 회사의 형식상 대표이사로 피고인 2의 지시에 따라 업무처리를 한 것일 뿐 공소외 5 회사의 자금 운용에는 관여한 바가 없으므로, 사기 범행에 가담하지 않았고 편취의 범의도 없었다. 그럼에도 원심판결들은 피고인 3에 대한 각 사기의 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나) 양형부당 주장 각 원심이 피고인 3에 대하여 선고한 형(제1 원심은 징역1년, 제2 원심은 징역 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 주2) 주장 다음과 같은 점에서 피고인 1은 이 부분 공소사실 관련 ○○○○○ 각 세대에 관하여 공소외 3 회사 명의로 소유권이전등기를 마치고 피해자 분양자대책위원회를 위해 이를 보관하는 지위에 있었으므로 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정하여야 함에도, 제1 원심판결은 이와 달리 판단하여 이에 대하여 무죄(이유 무죄 포함)를 선고하였으므로, 제1 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 가) 피해자 분양자대책위원회가 설립되어 ○○○○○에 대한 사업권을 인수한 후에는 위 피해자의 동의 없이는 ○○○○○의 미분양 및 분양계약이 해지된 아파트와 상가 등을 임의로 처분할 수 없게 되었으므로 그 처분권한이 위 피해자에게 이전되었다고 보아야 한다. 나) 피고인 1이 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대를 분양받기로 하고 분양계약서를 받았다가 2007. 1. 25. 피고인 2에게 그 분양계약서를 반환하면서 그 대가로 피고인 2로부터 40억 원을 받기로 하고 그 약정금에 대한 담보로서 ○○○○○ 40세대에 관하여 채권최고액 합계 30억 원 상당의 근저당권설정등기를 경료 받은 후, 그 중 일부 세대에 관한 근저당권설정등기를 말소하면서 이 부분 공소사실 관련 ○○○○○ 각 세대에 관한 소유권이전등기를 경료 받은 것이라고 하더라도, 이는 피고인 1과 피고인 2 사이의 개인적인 채권채무에 따라 이미 피해자 분양자대책위원회에 처분권한이 이전된 ○○○○○ 세대에 대하여 양도양수가 이루어진 것으로 보아야 한다. 2) 양형부당 주장 각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 직권 판단 가. 공소장변경 검사는 당심에 이르러 별지 『공소장 변경 내역』(순번 10번 사기의 점은 제외) 기재와 같이 피고인 1, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 대부분 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 부분 심판대상이 변경되었다. 그리고 아래에서 보듯이 피고인 2에 대하여 위와 같이 변경된 공소사실이 모두 유죄로 인정되고, 그 중 위증의 점을 제외한 나머지 각 죄와 제1 원심이 피고인 2에 대하여 유죄로 인정한 판시 사기죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로, 결국 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄 부분은 모두 파기되어야 한다. 나. 사건 병합 이 법원은 제1, 2 원심판결에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는데, 각 원심이 피고인 2, 피고인 3에 대하여 유죄로 인정한 각 죄(다만 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 위증의 점은 제외)는 위 피고인별로 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형이 선고되어야 하므로, 이 점에서도 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분(위증의 점은 제외)과 피고인 3에 대한 부분 및 제2 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분은 모두 파기되어야 한다. 다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인들 및 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장 중 일부는 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여는 변경된 공소사실을 기준으로 항을 바꾸어 살펴본다. 3. 피고인들 및 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 별지 『변경된 공소사실』 제1항과 관련하여(피고인 1) 1) 공소시효 도과여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2가 2006. 1. 23. 피고인 1에게 ○○○○○ 2층 아파트 14세대에 관한 분양계약서를 작성하여 준 후 2006. 2. 9. 피고인 1 및 공소외 7, 공소외 8에게 ○○○○○ 2층 아파트 전체의 분양권을 인정하여 준다는 대물변제 확약서를 작성하여 주었고, 피고인 1은 공소외 7, 공소외 8의 선정당사자로서 위 대물변제 확약서에 기하여 2006. 3. 2. 대전지방법원 2006카합231호로 공소외 1 회사가 ○○○○○ 2층 아파트 14세대를 타에 분양하는 것을 금지하는 내용의 분양금지가처분결정을 받은 사실은 인정된다(수사기록 제4권 제2167 내지 2172, 2179, 2180쪽). 그러나 앞서 든 증거에 의하면, 위 분양계약서 및 대물변제확약서는 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대가 아닌 ○○○○○ 2층 아파트 14세대에 관한 것으로서, ○○○○○ 2층은 2003. 7. 8.경 오피스텔 32세대로 건축허가가 되었다가 2007. 5. 18.경 오피스텔 28세대로 변경허가가 되었을 뿐 아파트로 변경허가가 이루어진 적이 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 따라서 피고인 1이 2006. 1. 23.경 ○○○○○ 2층 아파트 14세대에 관한 분양계약서를 받았더라도 이를 두고 피고인 1이 위 일시경 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대를 분양받은 것으로 평가할 수 없다. 또한 앞서 든 증거에 의하면 그 당시 ○○○○○ 2층은 오피스텔 용도로 설계되어 건축허가를 받았고, 아파트로의 용도변경은 사실상 기대하기 어려운 상황이었으며, 이에 피고인 1이 2006. 3. 3.경 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대에 관한 분양계약서를 새로이 받은 사실을 인정할 수 있는바, 이로 미루어 ○○○○○ 2층에 관한 분양계약은 최종적으로 오피스텔 28세대에 관한 분양계약서가 작성된 2006. 3. 3.경 완성된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 1이 2006. 1. 23. 또는 2006. 2. 9. ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대를 분양받았음을 전제로 이 부분 공소사실에 대한 공소시효가 도과하였다는 피고인 1의 주장은 이유 없다. 2) 피고인 1에게 피해자 분양자대책위원회를 위하여 ○○○○○ 2층 오피스텔을 보존하여야 할 업무상 임무가 있었는지 여부 피고인 1은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 제1 원심은 제1 원심판결 이유 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’란 제1의 나.2)항의 판시 사정들을 종합하여, 피고인 1은 피해자 분양자대책위원회가 결성된 이후에 피해자를 위하여 ○○○○○ 2층 오피스텔 부분을 포함한 ○○○○○의 물건을 보존하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2006. 3. 3.경 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대를 분양받기로 하는 내용의 분양계약서를 교부받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1을 유죄로 인정하였다. 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 별지 『변경된 공소사실』 제2항과 관련하여(피고인 1주3) ) 피고인 1은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 제1 원심은 제1 원심판결 이유 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’란 제3의 나.항의 인정사실을 기초로 하여 제3의 다.항에서 판시한 바와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 1이 피해자 분양자대책위원회에 대한 업무상 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 1 기재 각 소유권이전등기와 별지 범죄일람표 2 기재 각 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1을 유죄로 인정하였다. 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 더구나 앞서 본 바와 같이 피고인 1은 피해자 분양자대책위원회가 결성된 이후에 피해자를 위하여 ○○○○○ 물건을 안전하게 보존하여야 할 업무상 임무가 있었음에도 그 임무에 위배하여 피해자의 승낙 없이 임의로 피고인 1의 채권 변제 명목으로 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대를 분양받기로 하는 분양계약서를 교부받았는데, 거기에서 그치지 않고 그 분양계약서에 기하여 ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대에 관한 소유권이전등기를 마치는 대신에 이를 반환하고 그에 상당하는 ○○○○○의 다른 세대에 관하여 소유권이전등기나 근저당권설정등기를 마친 것은 피해자에 대한 재산상 손해 발생의 위험을 더욱 구체화한 것으로서 배임행위에 해당한다고 봄이 타당한 점을 보태어 보면, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1을 유죄로 인정한 제1 원심판결에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 피고인 1의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 별지 『변경된 공소사실』 제3항과 관련하여(피고인 1) 1) 별지『변경된 공소사실』제3의 주4) 가.항 및 주5) 다.항 부분 가) 이 부분 공소사실의 요지 별지『변경된 공소사실』제3의 가.항 및 다.항 기재와 주6) 같다. 나) 판단 (1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없으므로, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없어 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). (2) 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제1 원심판결 이유 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’란 제2의 나.항 기재 판시 사실에 의하면, 피해자 분양자대책위원회가 공소외 1 회사, 공소외 2 회사와 사이의 사업권양도양수계약을 통하여 ○○○○○ 신축·분양 사업권 일체를 공소외 3 회사 명의로 인수하기로 약정하였고, 그 후 공소외 3 회사가 ○○○○○ 113세대에 관하여 공소외 1 회사, 공소외 2 회사와 사이에 체결한 분양계약을 근거로 부동산처분금지가처분 신청을 하여 그 가처분기입등기를 위한 법원의 촉탁에 따라 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 공소외 3 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌음을 알 수 있다. 나아가 제1 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거에 의하면, 피해자 분양자대책위원회는 공소외 3 회사 등을 상대로 소유권이전등기말소청구 소송(대전지방법원 2013가합8827)을 제기하였는데, 그 소송에서 스스로 ‘공소외 3 회사 명의의 소유권이전등기는 피해자 분양자대책위원회와 공소외 3 회사 및 공소외 1 회사와 공소외 2 회사 등 3자간의 중간생략등기형 명의신탁약정에 따라 마쳐진 등기’라고 주장하였고, 위 민사소송의 제1심에서 피해자 분양자대책위원회의 이러한 주장이 상당 부분 받아들여져 원고 승소판결이 선고된 사실이 인정된다. 이 부분 공소사실은 피고인 1이 위와 같은 사업권양도양수계약에 의하여 위 공소사실 기재 ○○○○○ 각 세대에 관한 처분권을 이전받은 피해자 분양자대책위원회 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 공소외 1 회사, 공소외 2 회사에게서 바로 공소외 3 회사 명의로 소유권이전등기를 마치고 피해자 분양자대책위원회를 위하여 이를 보관하는 지위에 있음을 전제하고 있는바, 이에 따르면 명의신탁자인 피해자 분양자대책위원회가 사실상 소유권을 취득한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자인 공소외 3 회사와 맺은 명의신탁약정에 따라 종전 소유 명의자로부터 바로 공소외 3 회사 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우로 볼 수 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 이와 같은 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 위 각 세대에 관하여 명의수탁자인 공소외 3 회사 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고, 위 각 세대에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자 분양자대책위원회에 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자 분양자대책위원회와 명의수탁자인 공소외 3 회사 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자 공소외 3 회사의 대표이사인 피고인 1은 명의신탁자인 피해자 분양자대책위원회에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 각 무죄를 선고하여야 하므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 별지『변경된 공소사실』제3의 나.항 주7) 부분 가) 별지 범죄일람표 4 순번 1, 3 기재 업무상횡령의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 별지『변경된 공소사실』제3의 나.항 별지 범죄일람표 4 순번 1, 3 기재와 같다. (2) 판단 (가) 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 공소외 9가 2003. 9. 27.경 ○○○○○ 603호를 분양받아 2003. 10. 10.경 공소외 10이 그 수분양자 지위를 승계하였다. ② 공소외 11이 2003. 9. 6.경 ○○○○○ 1015호를 분양받았다. ③ 피고인 1이 2007. 2. 8. 공소외 1 회사, 공소외 2 회사로부터 피고인 1 명의로 ○○○○○ 603호에 관한 채권최고액 73,787,700원으로 된 근저당권설정등기와 ○○○○○ 1015호에 관한 채권최고액 114,033,800원으로 된 근저당권설정등기를 각 경료받았다. ④ 그후 수분양자인 공소외 10이 2007. 3. 26.경 분양잔금 27,888,175원을 지급한 후 2007. 3. 28.경 ○○○○○ 603호에 관하여 공소외 10 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, ○○○○○ 1015호에 관하여도 2007. 3. 26.경 수분양자 공소외 11 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2007. 4. 12.경 ○○○○○ 603호와 1015호에 관한 피고인 1 명의의 위 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 위 인정사실과 제1 원심 증인 공소외 10의 증언 등 제1 원심 및 당심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 1이 수사기관 이래 당심에 이르기까지 별지 범죄일람표 4 기재 대부분의 분양잔금을 수령한 사실은 인정하면서도 같은 표 4 순번 1, 3 기재 각 분양잔금은 수령한 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있는 점, 공소외 10도 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 위 603호의 분양잔금을 누구에게 지급하였는지 기억나지 않는다는 취지로 진술하였고, 위 1015호의 분양잔금에 관하여는 공소외 11의 직접적인 진술이 확보되지 않은 점, 피고인 1은 2007. 3.경 피해자 분양자대책위원회의 대표직에서 물러난 상태였던 점, 실제 공소외 1 회사, 공소외 2 회사나 피해자 분양자대책위원회의 다른 사람이 공소외 10이나 공소외 11로부터 각 해당 분양잔금을 수령하였을 가능성을 배제하기 어려운 점, 더구나 같은 표 순번 3의 경우 이미 위 1015호에 관하여 수분양자인 공소외 11 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 피고인 1 명의의 근저당권설정등기까지 말소된 상태임에도 피고인 1이 2011. 12.경 공소외 11로부터 별도로 위 1015호의 분양잔금 30,000,000원을 수령하였다는 것이어서 선뜻 믿기지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 공소외 10이나 공소외 11로부터 위 각 분양잔금을 받아서 임의 사용하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피고인 1이 공소외 10이나 공소외 11로부터 위 각 분양잔금을 수령한 후 603호와 1015호에 관한 자신 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 주었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이미 배임행위를 통하여 취득한 ○○○○○ 603호와 1015호에 관한 각 근저당권에 기하여 해당 분양잔금을 교부받아 자신의 피담보채권의 변제에 충당한 이상 그 각 분양대금의 소유권은 피고인 1에게 귀속되는 것이지 피해자 분양자대책위원회에게 귀속된다고 할 수 없으므로, 피고인 1이 위 각 분양잔금을 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하는 지위에 있다고도 볼 수 없다. 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 하므로, 이를 지적하는 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. 나) 별지 범죄일람표 4 중 순번 2, 4 내지 12 기재 업무상횡령의 점 (1) 이 부분 공소사실의 요지 별지『변경된 공소사실』제3의 나.항 별지 범죄일람표 4 순번 2, 4 내지 12 기재와 주8) 같다. (2) 판단 제1 원심 및 당심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거에 의하면, 별지 범죄일람표 4 순번 2, 4 내지 12 기재 각 수분양자들이 ○○○○○의 시행사이던 공소외 1 회사로부터 해당 ○○○○○ 세대를 분양받아 계약금 내지 중도금을 지급하였으나 ○○○○○의 완공이 지연되는 등으로 분양잔금의 지급을 미루고 있던 중 피해자 분양자대책위원회가 공소외 3 회사 명의로 ○○○○○에 관한 사업권을 양수하여 공사를 계속하기로 한 후 ○○○○○ 각 세대에 관하여 공소외 3 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 위 수분양자들이 공소외 3 회사와 사이에 해당 세대에 관하여 기존에 납입한 분양대금을 반영하여 공소외 3 회사를 분양자로 한 분양계약을 다시 체결하고 공소외 3 회사에 해당 분양잔금을 지급한 사실이 주9) 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인 1이 대표이사로 있는 공소외 3 회사가 그 명의로 ○○○○○ 각 세대에 관한 소유권이전등기를 마친 상태에서 위 수분양자들과 새로이 분양계약을 체결하고 받은 분양잔금의 소유권은 공소외 3 회사에 귀속된다 할 것이고, 비록 공소외 3 회사가 피해자 분양자대책위원회와 사이에 ○○○○○의 분양대금 수입금을 ○○○○○의 공사대금 등으로만 사용하기로 한 약정을 위반하였다고 하더라도 그에 따른 민사상의 책임을 지는 것과는 별개로, 그와 같은 약정사실만으로 공소외 3 회사가 분양계약에 기하여 수분양자들로부터 수금한 분양잔금의 소유권이 피해자 분양자대책위원회에게 귀속된다고 할 수는 없으므로, 공소외 3 회사의 대표이사인 피고인 1이 위 분양잔금을 피해자 분양자대책위원회를 위하여 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 하므로, 결과적으로 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다. 라. 별지 『변경된 공소사실』 제4항과 관련하여(피고인 2주10) ) 피고인 2는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 제1 원심은 제1 원심판결 이유 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’란 제3의 나.항의 인정사실을 기초로 제3의 라.항에서 판시한 바와 같은 사정들을 종합하여, 피고인 2가 이 사건 당시 배임의 고의로 별지 범죄일람표 1 순번 3, 5번 기재 각 소유권이전등기 및 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 25, 29 내지 31번 기재 각 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 2를 유죄로 인정하였다. 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 2가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다(다만 이 부분 각 범행은 당심에서 변경된 공소사실과 같이 피고인 2의 단독 범행으로 구성한다). 마. 별지 『변경된 공소사실』 제5항과 관련하여(피고인 2) 피고인 2는 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 제1 원심은 제1 원심판결 이유 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’란 제4의 나. 1)항, 2) 나)항, 2) 다)항 및 3)항의 판시 사정들을 종합하여, 피고인 2가 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다고 판단하여 피고인 2를 유죄로 주11) 인정하였다. 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 2가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다. 바. 별지 『변경된 공소사실』 제6항과 관련하여(피고인 2, 피고인 3) 피고인 2, 피고인 3은 각 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지로 주장하였고, 이에 대하여 제1 원심은 제1 원심판결 이유 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’란 제3의 나.항의 판시 사정들을 종합하여, 제2 원심은 제2 원심판결 이유 중 ‘피고인들의 주장에 대한 판단’란 제2항의 판시 사정들을 종합하여, 피고인 2, 피고인 3이 미필적으로나마 편취의 범의를 가지고 공모하여 피해자 공소외 12, 공소외 13을 기망하여 각 분양대금을 편취하였다고 인정된다는 취지로 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다. 각 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면 정당한 것으로 인정되고, 거기에 피고인 2, 피고인 3이 주장하는 바와 같은 잘못이 없다. 피고인 2, 피고인 3의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 제1 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분과 피고인 2에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결 중 배상명령신청을 제외한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분에 관한 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 별지『변경된 공소사실』중 제3항을 제외한 나머지 부분 기재와 같다. 【증거의 요지】 [판시 업무상배임미수의 점] 1. 피고인 1의 일부 원심 법정진술 1. 제1 원심 제5회 공판조서 중 증인 공소외 14의 진술기재 1. 제1 원심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17의 각 진술기재 1. 제1 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20의 각 진술기재 - 2013고합80 증거기록 1. 수사보고(2층 오피스텔 분양가 확인보고) 1, 사업권 양도양수 계약서 1. 건축주 명의변경에 따른 이행약정서 1. ○○○○○ 2층 오피스텔 28세대 분양계약서 1. 분양자총회(2차) 총회 자료 1. ○○○○○ 총괄집계표 [피고인 1에 대한 판시 특정경제법위반(배임)의 점 및 피고인 2에 대한 판시 각 업무상배임의 점] 1. 피고인 2, 피고인 1의 각 일부 원심 법정진술 1. 제1 원심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 18, 공소외 21의 각 진술기재 1. 제1 원심 제11회 공판조서 중 증인 피고인 2의 진술기재(피고인 1에 대하여) 1. 제1 원심 제11회 공판조서 중 증인 피고인 1의 진술기재(피고인 2에 대하여) 1. 제1 원심 제12회 공판조서 중 증인 공소외 17의 진술기재 - 2013고합318 증거기록 1. 공소외 15, 공소외 14에 대한 각 검찰 진술조서 1. 2006카합1498 부동산처분금지가처분 결정 1. 건축주 명의변경에 따른 이행약정서 1. ○○○○○ 잔금 납부현황 1. 각 수사보고(분양잔금 납부여부 확인보고, 분양잔금 납부여부 추가확인보고, 고소인 분양계약서 및 부동산 등기부등본 제출, 고소인 추가자료 제출) - 2013고합494, 2014고합50 증거기록 1. 공소외 22, 공소외 23, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 26에 대한 각 경찰 진술조서 1. 피고인 2 작성의 확인서 1. 부동산등기부등본 - 2014고합22 증거기록 1. 공소외 15에 대한 경찰 진술조서 1. 공소외 8 작성의 확인서 1. ○○○○○ 피해자 등기부등본 1. 근저당 설정내역서 [판시 위증의 점] 1. 제1 원심 제17회 공판조서 중 증인 공소외 14, 공소외 19, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 17의 각 진술기재 - 2014고합449 증거기록 1. 공소외 14, 공소외 15에 대한 각 검찰 진술조서 1. 증인신문조서 사본 [판시 각 사기의 점] 1. 피고인 2, 피고인 3의 각 일부 원심 법정진술 - 2014고합128 증거기록 1. 공소외 12에 대한 검찰 진술조서 1. 분양계약서, 확인서, 이행각서 등 1. 화해조서(수원지방법원 2006자79) 1. 화해권고결정(2009가합9977) - 2012고단2939 증거기록 1. 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 29에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서 1. 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서 1. 공소외 30에 대한 경찰 진술조서 사본 1. 입금표, 분양계약서, 확인서, 합의서, 이행각서, 사업시행권 양도양수계약서, 각 증인신문조서, 부동산담보신탁계약서, 사업약정서, 화해조서 [판시 전과] 1. 피고인 2, 피고인 3 : 각 범죄경력등조회회보서(피고인 2, 피고인 3), 수사보고서(판결문 등 참고자료 편철보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 1 : 형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항(업무상배임미수의 점, 징역형 선택), 각 포괄하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항{별지『변경된 공소사실』제2의 가.항 및 나.항 기재 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다} 나. 피고인 2 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택) 다. 피고인 3 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 누범가중 피고인 2 : 형법 제35조(2012. 3. 3. 그 형의 집행을 마친 배임죄 등의 전과가 있으므로 판시 위증죄에 대하여) 1. 경합범 처리 가. 피고인 2 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문{판시 각 업무상배임죄, 사기죄와 판결이 확정된 배임죄 등, 특정경제법위반(배임)죄 등, 사기죄 등 상호간} 나. 피고인 3 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 사기죄와 판결이 확정된 각 사기죄 등 상호간) 1. 경합범 가중 가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 근저당권설정등기 경료에 의한 특정경제법위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중} 나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 업무상배임죄, 사기죄 상호간, 죄질 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 31에 대한 업무상배임죄에 정한 형에 경합범 가중) 다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 각 사기죄 상호간, 범정이 더 무거운 피해자 공소외 12에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 집행유예 피고인 3 : 형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【양형의 이유】 1. 피고인 1 피고인 1의 이 사건 범행은 피고인 1이 ○○○○○을 분양받은 수분양자들의 단체인 피해자 ○○○○○ 분양자대책위원회의 대표로서 피해자의 회원들을 위하여 ○○○○○ 각 세대를 보전·관리하면서 분양대금 등을 ○○○○○ 공사에 투입하는 등으로 피해자의 회원들이 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 할 임무가 있음에도, 그 지위를 이용하여 피고인 2에 대한 개인적인 채권을 우선 변제받기 위하여 ○○○○○ 2층 오피스텔에 관하여 피고인 1 명의로 분양계약서를 받았으나 소유권이전등기를 마치지 못하여 업무상배임미수에 그치고, 나아가 피고인 1 등의 명의로 ○○○○○ 아파트 각 세대에 관하여 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 마치는 등으로 배임행위를 한 것으로, 배임 피해액이 합계 30억 원을 초과하는 다액인 점, 이로 인하여 피해자의 회원들이 분양받은 부동산에 대하여 정당한 재산권 행사를 하지 못하여 막대한 피해를 입은 점 등에 비추어 피고인 1에 대하여 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 별지 『변경된 공소사실』제1항 기재 업무상배임 범행은 미수에 그친 점, 피고인 1은 동종 전과가 없는 점, 피고인 1이 거듭된 뇌출혈 등으로 건강상태가 상당히 좋지 않은 점 등의 참작할 만한 정상이 있다. 이와 같은 사정과 그 밖에 피고인 1의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 2 피고인 2의 이 사건 범행은 피고인 2가 ○○○○○의 시행사인 공소외 1 회사, 시공사인 공소외 2 회사의 대표이사로서, ○○○○○ 각 세대의 수분양자들로부터 계약금과 중도금을 교부받고도 이를 피고인 1에게 채권담보로 제공하거나 처분하는 등으로 배임행위를 한 것을 비롯하여 피해자들을 기망하여 분양대금을 편취하고, 피고인 1에 대한 공판절차에 증인으로 출석하여 위증을 한 사안으로, 배임 피해액이 합계 27억 원을 초과하는 다액이고, 그로 인하여 ○○○○○ 수분양자들인 피해자들이 분양받은 부동산에 대하여 정당한 재산권 행사를 하지 못하여 막대한 피해를 입은 점, 사기 피해액도 3억 4,000만 원을 초과하는 다액인 점, 그럼에도 피고인이 이 사건 각 범행을 극구 부인하면서 피해자들에 대한 적절한 사과나 피해회복 조치를 취하지 않고 있는 점, 위증죄는 실체적 진실 발견을 위한 법원의 심리를 방해하여 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하는 중한 범죄로서 엄히 처벌하여야 할 필요가 있는 점에 비추어 피고인 2에 대하여 그에 상응하는 엄중한 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 피고인 2에 대한 위증죄를 제외한 나머지 각 죄는 판결이 확정된 배임죄 등, 특정경제법위반(배임)죄 등, 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있고, 대부분 ○○○○○이나 ◇◇◇◇◇의 사업을 진행하는 과정에서 이루어진 동종의 범행과 관련된 것이어서 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하고, 피고인 2는 판결이 확정된 위 각 죄로 인하여 이미 상당한 기간 징역형의 집행을 받고 있는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정이 있다. 이와 같은 사정과 그 밖에 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 3. 피고인 3 피고인 3의 이 사건 범행은 피고인 3이 피고인 2와 공모하여 피해자들을 기망하여 분양대금을 편취한 사안으로 그 죄질이 좋지 않고, 그럼에도 피고인이 이 사건 범행의 관여를 부인하면서 피해자들에 대한 피해회복 조치를 취하지 않은 점에 비추어 피고인 3에 대하여 그 죄책에 상응하는 책임을 물을 필요가 있다. 다만, 피고인 3은 피고인 2에 비하여 범행 가담 정도가 경미한 점, 판결이 확정된 각 사기죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인 3이 당심에서 피해자 공소외 12와 합의하여 그 피해자가 피고인 3에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정이 있다. 이와 같은 사정과 그 밖에 피고인 3의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 『변경된 공소사실』 제3항 기재 각 특정경제법위반(횡령)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 항소이유에 대한 판단란 제3의 다. 1) 가)항 및 2) 가) (1)항과 2) 나) (1)항 기재와 같고, 이는 같은 란 제3의 다. 1) 나)항 및 2) 가) (2)항과 2) 나) (2)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분의 판결 요지를 공시하기로 한다. [별지 범죄일람표 생략] 판사 최인규(재판장) 박선준 방이엽 주1) ① 검사는 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 2014고합22호 소유권이전등기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정경제법’이라 한다)위반(배임)의 점(제1 원심판결의 별지 범죄일람표 8 순번 1, 3, 4, 6)에 관한 무죄 부분(순번 1, 4, 6에 해당하는 607호, 901호, 1501호 부분) 및 이유 면소 부분(순번 3에 해당하는 802호 부분)에 대하여도 항소하였다가 당심 제9회 공판기일에 그 부분에 대한 항소를 취하하였다. ② 검사는 당심 제9회 공판기일에 2016. 7. 11.자 공소장변경허가신청서를 통하여, 피고인 1에 대하여 제1 원심판결 이유에서 무죄가 선고된 ⑴ 2013고합318호 제1 원심판결의 별지 범죄일람표 3 순번 2, 3, 4 기재 업무상배임의 점(716호, 814호, 913호), ⑵ 2014고합22호 제1 원심판결의 별지 범죄일람표 8 순번 1, 4, 6 기재 특정경제법위반(배임)의 점(607호, 901호, 1501호), ⑶ 2013고합318호 제1 원심판결의 별지 범죄일람표 6 순번 18 기재 업무상횡령의 점(1107호)에 관한 공소사실을 모두 철회하였다. 주2) 검사의 이 부분 주장은, 제1 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분(이유 무죄 포함) 중 2013고합80호 근저당권설정으로 인한 업무상배임의 점(604호, 805호) 및 업무상횡령의 점(407호, 601호, 703호, 1003호)과 2013고합318호 업무상횡령의 점(506호)에 한정된다. 한편, 검사는 그 나머지 이유 무죄 부분(607호, 716호, 814호, 901호, 913호, 1107호, 1501호)에 관하여 앞서 각주 1) ②항에서 본 바와 같이 포괄일죄의 일부에 해당하는 그 부분 공소사실을 당심에 이르러 모두 철회하였다. 주3) 제1 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분 중 2013고합318호 및 2013고합494호 각 업무상배임의 점, 2014고합22호 특정경제법위반(배임)의 점과 관련된다. 주4) 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 2013고합80호 각 근저당권설정으로 인한 업무상횡령의 점 및 업무상배임의 점, 2013고합318호 근저당권설정으로 인한 업무상횡령의 점과 관련한 부분으로, 이에 관한 피고인 1 및 검사의 각 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여 함께 판단한다. 주5) 제1 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분 중 2013고합80호 및 2013고합318호 각 임대차계약에 의한 업무상횡령의 점과 관련된다. 주6) 이 부분 공소사실에는 피고인 1이 각 범행 당시 피해자 분양자대책위원회의 공동대표였던 것으로 기재되어 있으나, 기록에 의하면 그 당시 피고인 1은 피해자 분양자대책위원회의 대표직을 그만 둔 사실이 인정되므로, 위 기재 부분은 착오로 보인다. 주7) 제1 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분 중 2013고합80호 및 2013고합318호 각 분양잔금 임의소비에 의한 업무상횡령의 점과 관련된다. 주8) 이 부분 공소사실에는 피고인 1이 범행 당시 피해자 분양자대책위원회의 공동대표였던 것으로 기재되어 있으나, 기록에 의하면 그 당시 피고인 1은 피해자 분양자대책위원회의 대표직을 그만 둔 사실이 인정되므로, 위 기재 부분은 착오로 보인다. 주9) 검사는 별지 범죄일람표 4 순번 2, 4 내지 12 기재 각 세대 중 순번 2, 5, 6, 7, 9, 12 기재 세대에 관하여만 공소외 3 회사를 분양자로 하여 다시 작성한 분양계약서를 제출하였지만, 그 나머지 세대의 경우도 이미 소유권이전등기가 시행사, 시공사로부터 공소외 3 회사 앞으로 이전된 상황에서 수분양자들이 시행사, 시공사 명의로 된 종전의 분양계약서를 그대로 둔 채 그에 따른 분양잔금을 공소외 3 회사에 납부하는 위험을 부담할 이유가 없으므로, 위 나머지 세대 역시 공소외 3 회사를 분양자로 한 분양계약서를 다시 작성하고 분양잔금을 공소외 3 회사에 지급하였을 개연성이 매우 높다고 보인다. 주10) 제1 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄부분 중 2014고합22호 및 2014고합50호 각 업무상배임의 점과 관련된다. 주11) 검사는 당심에서 위 같은 란 제4의 나. 2) 가)항, 4)항, 5)항과 관련한 공소사실을 철회하였다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2015노467 (2246430)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제325조 제364조