+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

대구고등법원 2016.08.17 선고 2015나24868 판결

채무초과 상태에 있는 체납자가 채권자 일인과 체결한 근저당권 설정등기가 사해행위에 해당하는지 여부[일부국패] 채무초과 상태에 있는 체납자가 그 소유의 부동산을 채권자 중 어느 한사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당함.

사 건	2015나24868 배당이의 2015나24875(병합) 사해행위취소
원고, 항소인	대한민국
피고, 피항소인	AAA BBB
제1심 판 결	대구지방법원 안동지원 2015. 11. 26. 선고 2015가합3089, 2015 가합3102(병합) 판결
변 론 종 결	2016. 7. 13.
판 결 선 고	2016. 8. 17

【주문】 1. 제1심판결 중 피고 AAA에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 주식회사 CCC웨딩뷔페와 피고 AAA 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2012. 6. 11. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 나. 대구지방법원 안동지원 2014타경OOO호 부동산임의경매 신청사건에 관하여 위 법원이 2015. 2. 11. 작성한 배당표 중 피고 AAA에 대한 배당액 10억 원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 224,785,219원을 1,224,785,219원으로 경정한다. 2. 원고의 피고 BBB에 대한 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 AAA 사이에 생긴 소송총비용은 피고 AAA가 부담하고, 원고와 피 고 BBB 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지및항소취지】 1. 원고의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 주문 제1항 및 대구지방법원 안동지원 2014타경 OOO호 부동산임의경매 신청사건에 관하여 위 법원이 2015. 2. 11. 작성한 배당표 중 피고 BBB에 대한 배당액 254,100,479원을 삭제하고, 이를 원고에게 배당하는 것으 로 배당표를 경정한다. 2. 피고 AAA의 항소취지 제1심판결 중 피고 AAA의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 AAA에 대한 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고의 주식회사 CCC웨딩뷔페에 대한 조세채권의 성립 1) 주식회사 CCC웨딩뷔페(이하 ‘CCC웨딩’이라 한다)는 2002. 9. 1.부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에서 예식업 등을 운영하고 있는 회 사이다. 2) CCC웨딩은 2007년부터 2011년까지 법인세, 부가가치세, 배당소득세 및 근로 소득세를 신고하면서 매출 등을 누락시키는 방법으로 과소 신고하였다. 원고 산하 OO 세무서장은 2012. 10. 15.부터 2013. 1. 31.까지 CCC웨딩의 2007 ~ 2011년 사업연 도에 대한 법인통합조사를 실시한 후, 2013. 2. 4.부터 2013. 4. 1.까지 CCC웨딩에 법인세 등 합계 OOOO원을 납부고지 하였는데, 2015. 2. 6. 기준 체납세액은 아래 ‘체납세액표’ 기재와 같이 합계 OOOOO원[그 중 과태료 부분을 제외한 OOO원(순번 1 ~ 23의 체납세액 합계)을 이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다]이다. 나. 피고 AAA 명의의 근저당권설정등기와 근저당권이전등기 1) CCC웨딩 소유인 이 사건 부동산에 관하여 2008. 7. 15. 채권최고액 10억 원, 채무자 CCC웨딩, 근저당권자 DDD, EEE, 피고 BBB으로 된 근저당권설정등기 가 마쳐진 후, 2012. 6. 11. 채권최고액 46억 8,000만 원, 채무자 CCC웨딩, 근저당권 자 주식회사 OO은행으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘OO은행 근저당권등기’라 한다) 가 마쳐지면서 기존의 근저당권설정등기는 모두 2012. 6. 11.자 해지를 원인으로 말소 되었다. 2) CCC웨딩은 2012. 6. 11. 전 대주주인 피고 AAA(남편 FFF과 함께 총 발 행주식 5만 주 중 2만 주를 소유하고 있었다)와 사이에, 이 사건 부동산에 관하여 채 권최고액 5억 원, 채무자 CCC웨딩, 근저당권자 피고 AAA로 하는 근저당권설정계 약(이하 ‘제1근저당권계약’이라 한다)을 체결하고, 2012. 7. 3. 피고 AAA 명의로 제1 근저당권계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권등기’라 한다)를 마쳐 주었다. 3) 위 OO은행 근저당권등기에 관하여 2013. 11. 27. 피고 AAA 명의로 2013. 11. 26.자 확정채권 일부 대위변제(변제액 5억 원)를 원인으로 한 근저당권 일부이전의 부기등기(이하 ‘제2근저당권등기’라 하고, 그 원인된 법률행위를 ‘제2근저당권계약’이라 한다)가 마쳐졌다. 다. 피고 BBB 명의의 근저당권설정등기 CCC웨딩은 2012. 11. 21. 피고 BBB과 사이에, CCC웨딩 소유인 OO시 OO동 38-00 대 88㎡, 같은 동 39-00 대 526㎡ 및 같은 동 40-0 대 2,766㎡에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 CCC웨딩, 근저당권자 피고 BBB으로 하는 근저당권설 정계약(이하 ‘제3근저당권계약’이라 한다)을 체결하고, 2012. 11. 21. 피고 BBB 명의 로 제3근저당권계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘제3근저당권등기’라 한다) 를 마쳐 주었다. 라. 부동산임의경매 및 배당표 작성 1) 이 사건 부동산과 위 다항 기재 부동산들에 관한 부동산임의경매 사건(대구지 방법원 OO지원 2014타경OOO호)에서 2015. 2. 11. 피고 AAA에게 10억 원(＝ 제1근 저당권등기에 기한 배당순위 5순위의 5억 원 + 제2근저당권등기에 기한 배당순위 4순 위의 5억 원), 피고 BBB에게 254,100,479원(제3근저당권등기에 기한 배당순위 5순 위), 원고에게 22,785,219원(이 사건 조세채권에 기한 교부권자로서 배당순위 6순위)을 각각 배당하는 내용의 배당표(갑 제17호증, 이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)가 작성되었 다. 2) 원고는 배당기일에 출석하여 피고들에 대한 배당액 전부에 대하여 이의하고 제 소기간 내인 2015. 2. 23. 이 사건 배당이의의 소를 제기한 후, 2015. 2. 24. 이 사건 사해행위취소의 소를 제기하였다. [인정근거] 갑 제1, 2, 5, 6, 9, 17, 18, 19호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 사해행위취소소송의 적법 여부 가. 피고 AAA의 주장 OO세무서장은 CCC웨딩에 대한 법인통합조사를 실시한 후 2013. 2. 4. CCC 웨딩에 법인세 등 합계 4,228,006,940원을 납부고지 하였고, CCC웨딩에 대한 재산현 황자료를 출력한 후 2013. 12.경 이 사건 조세채권의 체납세액에 대한 정리보류처분까 지 하였다. 원고는 2013. 12. 26. CCC웨딩의 재산에 대하여 압류등기를 마쳤고, 2014. 1. 16. 법원으로부터 경매사실을 통지받고 채권신고최고서를 송달받았다. 따라서 원고는 위 정리보류처분을 할 무렵이나 늦어도 위 채권신고최고서를 송달받았을 때에 는 제1근저당권등기의 경료사실과 제1근저당권계약이 사해행위에 해당하는 사실을 알 았다고 보아야 하므로, 그로부터 1년이 경과된 후인 2015. 2. 24. 제기된 이 사건 사해 행위취소의 소는 부적법하여 각하되어야 한다. 나. 판단 1) 국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 규정하는 사해행위취소의 소의 일종이고, 그 행사에 있어서 민법 규정과 달리하도록 하는 특별 한 규정이 없으므로 민법 제406조 제2항에서 정한 제소기간 내에 제기되어야 한다. 채 권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’은 채권자 가 채권자취소권 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였 다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사 실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 한편, 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임 은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다30616 판결 등 참조). 2) 갑 제1, 2호증, 을가 제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 부동산에 관한 피고 AAA 명의의 제1근저당권계약은 2012. 6. 11. 체결되 었고, 이에 기한 채권최고액 5억 원의 제1근저당권등기가 2012. 7. 3. 마쳐진 사실, ② OO세무서장은 2012. 10. 15.부터 CCC웨딩에 대한 법인통합조사를 실시한 후 2013. 2. 4.부터 2013. 4. 1.까지 CCC웨딩에 법인세 등 합계 4,228,006,940원을 납부고지 하였고, 2013. 11. 1.경 CCC웨딩에 대한 재산현황자료를 출력한 후 2013. 12.경 이 사건 조세채권의 체납세액에 대한 정리보류처분을 한 사실, ③ 원고가 2012. 11. 23.과 2013. 12. 26. CCC웨딩의 재산에 관하여 압류등기를 마쳤고, 2014. 1. 16. 대구지방 법원 OO지원 2014타경OOO호 경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정 및 채권신고최고서를 송달받은 사실이 인정된다. 그러나 위 인용증거들과 갑 제21호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 을가 제1 내지 10호증의 각 기 재만으로는 ‘원고가 위 정리보류처분을 할 무렵이나 위 채권신고최고서를 송달받았을 때에 제1근저당권등기가 사해의사에 의하여 마쳐진 사실을 알았다’는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고 AAA의 본안전 항변은 이유 없다. ① 원고가 2013. 12.경 작성한 정리보류처분 관련 서류(을가 제10호증의 1 내지 6) 중 ‘결손처분사유’란에는 ‘OO은행 이자 2개월이 연체되는 채무불이행 상태로 법원 경매 접수예정이고, 선순위채권 49억 원 및 일반채권자 난립 등으로 정상적인 사업운 영이 불가하여 사실상 폐업 정리 중임’이라고만 기재되어 있고, ‘결손처분 구비서류’란 에는 세입결손결의서, 전산 D/B 자료 및 우선채권조사서만 구비되어 있다고 표시되어 있으며, ‘부동산 조사사항’란에는 ‘선순위채권(49억 원) 과다로 공시지가 평가액 44억 2,400만 원을 초과하여 국세우선권 없음’이라고 기재되어 있을 뿐, 제1근저당권이 설정 될 당시 CCC웨딩의 재산상태에 관한 기재는 없다. ② 위와 같이 원고는 위 정리보류처분을 할 당시(2013. 12.), 정리보류처분을 할 수 있는지 여부를 조사하기 위하여 당시를 기준으로 한 CCC웨딩의 재산상태나 채무 초과 여부만 조사하였을 뿐, 제1근저당권계약의 사해행위 해당성 조사에 필요한 2012. 6. 11. 무렵을 기준으로 한 CCC웨딩의 재산상태를 조사하지는 않았다. ③ OO지방국세청장은 2014. 7. 3. 피고 AAA에게 ‘국세징수법 제27조에서 정한 질문, 검사권에 의하여 제1근저당권등기와 관련된 계약서, 차용증, 금융거래내역 및 입금계좌정보를 요청하니 2014. 7. 11. OO지방국세청 OOOOOO과로 제출하여 달라’는 내용의 ‘근저당권설정 관련 증빙서류 제출 요청’(갑 제21호증)을 보냈으므로, 원고는 그 무렵에야 비로소 제1근저당권계약의 사해행위 해당성에 관하여 검토하기 시 작한 것으로 인정된다. 3. 피고 AAA에 대한 본안 판단 가. 제1근저당권계약의 사해행위취소 여부 1) 피보전채권의 존부 가) 조세채무는 법률이 정하는 과세요건이 충족되는 때에는 그 조세채무의 성립 을 위한 과세관청이나 납세의무자의 특별한 행위가 필요 없이 당연히 성립되는 것이고 (대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다84458 판결 등 참조), 소득세・법인세・부가가치세의 납 세의무는 과세기간이 끝나는 때에 성립한다(국세기본법 제21조 제1항 제1, 7호). 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있 다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결 등 참조). 이러한 법리는 조세채권의 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이므로, 사해행위 당시 아직 구체적인 부과처분이 이루어지지 않았다고 해도 조세채권의 발생에 관한 기초적 법률관계가 발생하였고, 가 까운 장래에 채권이 성립할 고도의 개연성이 있는 상태에서 실제로 일련의 절차를 거 쳐 조세채권이 구체적으로 성립하였다면, 그와 같은 조세채권은 채권자취소권의 피보 전채권이 될 수 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 조세채권은 2007년부터 2011년까지의 각 과세기간 말일에 납세의무가 성립하였으므로 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있었고, CCC웨딩은 소득 등을 과소 신고함으로써 가까운 장래에 그 법률 관계에 터잡아 법인세 등의 조세채권이 확정될 고도의 개연성이 있었으며, 그 후 실제 로 원고 산하 OO세무서장이 2013. 2. 4.부터 2013. 4. 1.까지 CCC웨딩에 법인세 등 의 납부를 고지함으로써 그 개연성이 현실화되었으므로, 원고의 CCC웨딩에 대한 이 사건 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 채권자취소권의 피보전채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결일까지 발생한 이 자나 지연손해금이 포함되고, 국세징수법 제21조가 규정하는 가산금은 국세가 납부기 한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종 으로서, 조세채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 조세채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금도 포함되므로(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등 참조), 원고의 이 사건 조세채권 중 가산금에 해당하는 부분도 채권자취소권의 피보전채권이 된다. 2) 사해행위의 성립 여부 가) 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사 람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관 계에서 사해행위에 해당한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조). 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되 는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채무성립의 기초가 되는 법률관계가 성립 되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도 의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경 우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 등 참조). 나) 위 인용증거와 갑 제12호증(표준대차대조표)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1근저당계약은 2012. 6. 11. 체결되었는데, CCC웨딩의 적극재산은 2011. 12.경 4,449,003,031원, 2012. 12.경 5,401,120,571원 정도인 반면에, CCC웨딩의 소극 재산(이 사건 조세채권을 제외한 금액)은 2011. 12.경 3,357,899,844원, 2012. 12.경 4,192,533,901원인 사실이 인정된다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 조세채권은 2012. 6. 11. 당시 이미 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있으므로, 위 소극재산에 이 사건 조세채권 중 본세(위 ‘체납세액표’ 중 순번 1 내지 23의 본세 합계액) 2,908,053,250원 만 합하더라도 CCC웨딩의 총 소극재산은 2011. 12.경 6,265,953,094원(= 3,357,899,844원 + 2,908,053,250원), 2012. 12.경 7,100,587,151원(= 4,192,533,901원 + 2,908,053,250원)에 이르게 된다. 위 인정사실에 의하면, CCC웨딩은 2012. 6. 11. 제1근저당권계약의 체결 당시 채 무초과상태에 있었다. 그럼에도 불구하고 CCC웨딩이 전 대주주인 피고 AAA와 사 이에 주요 재산인 이 사건 부동산에 관하여 채무담보를 위한 제1근저당권계약을 체결 한 행위는, 원고를 비롯한 다른 채권자들에 대한 관계에서 공동담보를 감소시킨 행위 로서 사해행위에 해당되고, CCC웨딩의 재산상태, CCC웨딩과 피고 AAA의 관계 및 제1근저당권계약의 체결 경위 등에 비추어 보면 채무자인 CCC웨딩의 사해의사는 추인되며, 수익자인 피고 AAA의 악의도 추정된다(민법 제406조 제1항 단서). 따라서 특별한 사정이 없는 한 제1근저당권계약은 사해행위로서 취소되어야 한다(따 라서 기존 채무의 담보를 위하여 체결한 제1근저당권계약이 사해행위에 해당하지 않는 다는 취지의 피고 AAA의 주장은 받아들일 수 없다). 3) 피고 AAA의 주장에 대한 판단 가) 피고 AAA의 주장 피고 AAA는 2007. 1.경부터 2007. 5. 28.까지 DDD에게 2억 원을 대여하 였다가 2008. 10. 17. DDD으로부터 위 대여금에 대한 변제에 갈음하여 DDD의 CCC웨딩에 대한 채권(246,600,000원 및 이에 대한 2008. 7.경 이후 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금)을 양도받은 다음, 2012. 5. 29. CCC웨딩으로부터 그 원리금 합 계 5억 원을 2013. 6. 7.까지 지급하겠다는 내용의 지급보증서를 교부받고, 2012. 6. 11. 이를 담보하기 위한 제1근저당권계약을 체결하였으므로, 이는 사해행위에 해당하 지 않거나 피고 AAA는 선의의 수익자에 해당한다. 나) 판단 갑 제3, 4호증, 을가 제5, 6호증의 각 기재에 의하면, ① 피고 AAA(남편 FFF)가 2007년경 DDD(처 OOO)과 사이에 금전거래를 한 사실, ② DDD이 2008. 10. 17. 피고 AAA에게 자신의 CCC웨딩에 대한 채권(대구지방법원 OO지원 OOO 시법원 2008차OOO호 지급명령으로 인정된 246,600,000원 및 이에 대한 지연손해금)을 양도한다는 내용의 채권채무양도계약서(갑 제4호증)가 작성되어 있는 사실, ③ CCC 웨딩이 2012. 5. 29. 피고 AAA에게 5억 원을 2013. 6. 7.까지 지급하겠다는 내용의 지급보증서(을가 제5호증)가 작성되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 위 기초사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실과 을가 제1 내지 10호증의 각 기재만으로는, 제1근저당권계약이 사해행위에 해당하고 채무자 CCC웨딩의 사해의사가 추인되는 것 을 뒤집거나, 피고 AAA가 선의의 수익자라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 AAA의 주장들은 모두 이유 없다. ① 피고 AAA는 CCC웨딩의 전 대주주로서 CCC웨딩의 재산상태를 잘 알 수 있는 지위에 있었다. ② 피고 AAA는, DDD의 CCC웨딩에 대한 기존 채권을 양도받았다고 주장 하나, CCC웨딩의 단기차입금 계정별원장(갑 제15호증)에는 2012. 6. 11. CCC웨딩 이 DDD에게 현금 2억 6,000만 원을 지급함으로써 기존 채권이 모두 변제되었다고 기재되어 있다. ③ 피고 AAA는, DDD이 피고 AAA에게 기존 채권을 양도한다는 내용의 2008. 10. 17.자 채권채무양도계약서(갑 제4호증)에 대한 확정일자 있는 증서 등에 기 한 채권양도통지서를 제출하지 못하고 있다. 4) 취소 및 원상회복 따라서 CCC웨딩과 피고 AAA 사이에 체결된 제1근저당권계약은 사해행위로 서 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로서 이 사건 배당표 중 제1근저당권등기에 기한 피고 AAA에 대한 배당액 5억 원(배당순위 5순위)을 삭제하고, 원고에 대한 배 당액 224,785,219원을 724,785,219원으로 경정하여야 한다. 나. 제2근저당권계약의 통정허위표시 여부 1) 당사자들의 주장 가) 원고의 주장 CCC웨딩은 자신의 돈으로 2013. 11. 26. OO은행 근저당권등기의 피담보채 무 중 5억 원을 변제하였다. 그런데도 CCC웨딩은 피고 AAA와 통모하여 피고 AAA가 이를 대위변제한 것과 같은 외관을 만들고 이에 기한 피고 AAA 명의의 제2 근저당권등기를 마쳐 두었다. 따라서 제2근저당권등기의 원인이 된 제2근저당권계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 이에 기하여 피고 AAA에게 배당된 5억 원은 원고에게 배당되어야 한다. 나) 피고 AAA의 주장 CCC웨딩은 2012. 6. 11. OO은행으로부터 대출담보로 양도성 예금에 대한 질권설정을 요구받고 피고 AAA에게 이를 부탁하였다. 이에 피고 AAA는 CCC웨 딩의 주주로서 회사를 위하여 자신의 예금 5억 원에 대한 질권설정을 하여준 뒤, 2013. 11. 26. 위 예금을 해지한 돈 5억 원으로 CCC웨딩의 OO은행에 대한 대출금 채무 일부를 대위변제하고 OO은행 근저당권등기 중 5억 원 부분을 이전받는 방법으 로 제2근저당권등기를 마쳤을 뿐이다. 따라서 제2근저당권등기는 유효하고 이에 기한 피고 AAA에 대한 5억 원의 배당 또한 정당하다. 2) 판단 앞서 본 바와 같이, ① CCC웨딩은 2012. 6. 11. OO은행으로부터 자금을 대 출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 46억 8,000만 원인 OO은행 근저당 권등기를 마쳐 준 사실, ② OO은행 근저당권등기에 관하여 2013. 11. 27. 피고 AAA 명의로 2013. 11. 26.자 확정채권 일부 대위변제(변제액 5억 원)를 원인으로 한 근 저당권 일부이전의 부기등기(제2근저당권등기)가 마쳐진 사실이 인정된다. 을가 제1 내 지 4호증의 각 기재에 의하면, ③ OO은행 근저당권등기가 마쳐진 2012. 6. 11. OO 은행에 피고 AAA 명의의 양도성 예금 5억 원이 설정된 사실, ④ 제2근저당권등기의 등기원인 발생일인 2013. 11. 26. 위 양도성 예금이 해지되어 그 원리금 515,019,070원 이 인출된 사실도 인정된다. 그러나 앞서 본 인정사실과 갑 제10 내지 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 실제로는 CCC웨딩이 대구 은행 대출을 위하여 회사 자금 5억 원으로 피고 AAA 명의의 양도성 예금을 설정하 였다가 이를 해지한 돈으로 제2근저당권등기의 원인이 된 변제를 하였음에도 불구하 고, CCC웨딩은 피고 AAA와 통모하여 피고 AAA의 돈으로 이를 변제한 것처럼 외관을 만든 후 이에 기한 제2근저당권등기를 마쳤다고 인정되므로, 제2근저당권등기 의 원인이 된 제2근저당권계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 할 것이다. 따라서 제2근저당권등기는 무효이므로 이 사건 배당표 중 이에 기하여 피고 AAA 에게 배당된 5억 원(배당순위 4순위)을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 224,785,219원을 1,224,785,219원(= 224,785,219원 + 앞서 본 제1근저당권등기 부분 5억 원 + 위 제2근 저당권등기 부분 5억 원)으로 경정하여야 한다. ① 만약 피고 AAA의 주장처럼 피고 AAA가 위 5억 원을 대위변제하였다면, CCC웨딩의 현금 계정별원장에는 현금지출이 발생하지 않아야 한다. 그런데 제2근저 당권등기의 등기원인 발생일(OO은행 대출금 중 5억 원의 변제일)인 2013. 11. 26. CCC웨딩의 현금 계정별원장(갑 제11호증)에는 ‘CCC웨딩이 대표이사에 대한 가지급 금 5억 원을 회수하고 OO은행 대출원리금 5억 원(원금 462,658,114원과 이자)을 직 접 변제하였다’는 취지가 기재되어 있다. 즉, 위 5억 원의 변제는 CCC웨딩의 현금지 출로 이루어진 것이다. ② CCC웨딩의 2013년 대차대조표(갑 제10호증)에는 ‘2012년 장기차임금 39 억 원 중 462,658,114원이 변제되어 2013년 장기차임금은 3,437,641,886원이다’는 내용 이 기재되어 있다. 그러나 CCC웨딩의 단기차입금 계정별원장(갑 제15호증) 등 회계 관련 서류에는 CCC웨딩이 2013년 피고 AAA에 대하여 단기차입금채무나 구상금 채무를 부담한 내용이 기재되어 있지 않다. 따라서 위 5억 원의 변제는 CCC웨딩의 자금으로 이루어졌다고 인정된다. ③ 앞서 본 바와 같이, 피고 AAA는 CCC웨딩의 대주주로서 2012. 6. 11. 허위 내용의 제1근저당권등기도 마친 적이 있다[피고 AAA는, DDD의 CCC웨딩 에 대한 기존 채권을 양도받아 이를 담보하기 위하여 제1근저당권등기를 마쳤다고 주 장하였으나, DDD의 CCC웨딩에 대한 기존 채권은 5억 원에 미치지 못하였을 뿐 아니라, CCC웨딩의 단기차입금 계정별원장(갑 제15호증)에는 2012. 6. 11. CCC웨 딩이 DDD에게 현금 2억 6,000만 원을 지급함으로써 기존 채권이 모두 변제되었다고 기재되어 있다]. ④ 피고 AAA의 주장에 따르면, 피고 AAA는 2008. 10. 17. DDD으로부터 양도받은 CCC웨딩에 대한 기존 채권 약 5억 원을 오랫동안 변제받지 못하고 있는 상태에서 2012. 6. 11. 다시 CCC웨딩에 5억 원의 담보를 제공하여 주고 2013. 11. 26. 위 대위변제까지 하여 주었다는 것이나, 원고 산하 OO세무서장이 2012. 10. 15. 부터 2013. 1. 31.까지 CCC웨딩의 2007 ~ 2011년 사업연도에 대한 법인통합조사를 실시하였던 사정 등에 비추어 보면, 피고 AAA의 위 주장은 믿기 어렵다. ⑤ 피고 AAA는 자신의 명의로 설정된 위 양도성 예금 5억 원의 자금출처에 관한 자료를 제시하지 못하고 있다. 4. 피고 BBB에 대한 본안 판단 가. 제1심판결의 인용 이 법원이 피고 BBB에 대한 청구 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 의 마지막 결론 앞부분에 아래와 같은 당심의 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분(제1심 판결문 제9면 제17행 ~ 제12면 제5행)의 기재와 같으므로, 민사소송 법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 당심에서 추가하는 부분 1) 원고의 주장 피고 BBB은 2004. 8. 3. CCC웨딩 주식 2만 5천 주를 AAA, FFF, JJJ에게 양도하였을 뿐 MMM에게 이를 양도하지 않았으므로(당시 MMM에게 주식 2 만 5천 주를 양도한 사람은 HHH이다), CCC웨딩은 존재하지도 않는 MMM의 BBB 에 대한 주식양도대금채무를 지급보증할 수가 없으니, 이를 담보하기 위하여 설정 된 제3근저당권등기는 무효이다. 2) 관련 법리 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하 는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체 를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하 여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실 질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채 권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무 를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다64478, 64485, 64492 판결 등 참조). 3) 판단 갑 제19, 20호증의 각 기재에 의하면, CCC웨딩의 종전 주주로 등재되어 있던 HHH와 피고 BBB이 관할세무서에 2004년 귀속 양도소득세를 신고하면서 다음과 같이 주식양도내용을 신고한 사실이 인정된다. 그러나 갑 제7, 8호증, 을가 제8호, 을나 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지 를 종합하면, ① HHH와 피고 BBB은 2004. 6. 22. 하나의 양도계약에 의하여 장태 용, FFF, JJJ 및 피고 AAA에게 CCC웨딩 주식 5만 주 전부를 일괄 양도한 사실, ② 그런데 잔금지급기일인 2004. 7. 31.까지 중도금 일부와 잔금이 지급되지 않 자, HHH와 피고 BBB은 2004. 8. 1. 위 주식양수인들 및 CCC웨딩으로부터, ㉮ 채권자 피고 BBB, 채무자 MMM, 차용액 10억 원, 이율 연 18%, 변제기 2006. 7. 30.로 된 ‘차용증’(을가 제8호증의 6)과 ㉯ 채권자 피고 BBB, 채무자 MMM, 지급보 증인 CCC웨딩, 지급보증금액 10억 원으로 기재된 ‘지급보증서’(을가 제8호증의 5)를 교부받고 위 주식양수인들에게 CCC웨딩의 주식을 모두 넘겨준 사실, ③ CCC웨딩 은 2012. 11. 21. 피고 BBB과 사이에, ‘MMM의 주식양수대금채무 중 남은 5억 원 을 2013. 12. 31.까지 지급하되, 그 담보로 피고 BBB에게 OO시 OO동 38-00 외 2 필지 토지에 관하여 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권설정등기를 하여 준다’는 내 용의 지급보증계약(을가 제8호증의 4)을 체결하고, 같은 날 피고 BBB에게 제3근저당 권등기를 마쳐 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 알 수 있는 HHH와 피고 BBB의 관계, 위 주식양도계약의 개수 와 내용, 위 차용증과 지급보증서의 각 기재 내용, 제3근저당권계약의 체결 경위 및 제 3근저당권등기의 기재 내용 등을 종합하여 보면, HHH와 피고 BBB은 위 주식양수 인들과 그 지급보증인인 CCC웨딩과의 관계에서 불가분적 채권자의 관계에 있다고 할 것이므로, 위 주식양수대금채무(HHH의 양도 부분까지 포함)를 담보하기 위하여 마쳐진 피고 BBB 명의의 제3근저당권등기는 유효하다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고 AAA에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 피고 BBB에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고 AAA 에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 있고, 피고 AAA의 항소는 이유 없으므로, 제1심판결 중 원고와 피고 AAA에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하고, 제1심판결 중 피고 BBB에 대한 부분은 정당하므로 원고의 피고 BBB에 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2015나24868

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국세징수법 제21조 제27조 제30조

민법 제406조

국세기본법 제21조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753
대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다84458

[ 참조판례 체계도 ]