+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2016.04.21 선고 2015나2062508 판결

채택 가능한 견해에 따라 부과처분하고, 압류한 것으로 손해배상 책임 없음[국승] 과세관청이 실지거래가액에 따라 양도소득을 산정한 것은 과세 당시 채택 가능하였던 견해 중 하나에 따른 것으로 대법원의 판례 등에 따라 이미 확립된 법령의 해석에 정면으로 어긋나는 것이었다고 볼 수 없으므로 손해배상 책임 없음

사 건	2015나2062508 손해배상
원고, 항소인	강AA
피고, 피항소인	대한민국
변 론 종 결	2016. 03. 10.
판 결 선 고	2016. 04. 21.

【주문】 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지및항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 0,000,000,000원 및 이에 대하여 2008. 1. 1.부터 이 사건 소장부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 전제된 사실관계 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 이유 중 ‘1. 인정사실’ 및 ‘2. 관련 법령’의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 가. 4면, 7, 8행의 “이 사건 압류”를 “이 사건 보전압류”로 수정 나. 4면 12행, 5면 1, 12 내지 15행, 6면 7행의 각 “이 사건 양도소득세부과처분”을 각 “이 사건 과세처분”으로 수정 다. 6면 아래에서 5, 6, 7행의 각 “피고”를 각 “성동세무서장”으로 수정 라. 7면 3행의 “원고는”부터 7면 3행의 “폐업하였다.”까지 부분을 아래와 같이 수정 원고는 2007. 12. 27. 위 파파이스 점포를, 2007. 12. 31. 위 대전 모텔 임대사업을 각 폐업하였다. 마. 7면 6행의 “2009. 3. 12.”을 “2009. 3. 9.”로 수정 바. 7면 아래에서 12, 13행의 “구 소득세법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기전의 것, 이하 같다)”을 아래와 같이 수정 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 사. 8면 아래에서 6행의 “의하여야 한다.” 다음에 아래를 추가 다만, 거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다. 아. 9면 마지막 행의 “구 국세징수법”부터 10면 1행의 “이라고 한다)”까지 부분을 아래와 같이 수정 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 2. 원고의 주장 요지 가. 이 사건 과세처분은 위법하고, 원고가 제기한 항고소송에서 이 사건 과세처분을 전부 취소하는 판결이 확정됨으로써 이 사건 보전압류에 의하여 징수하려는 국세가 확정되지 못하였으므로 이 사건 보전압류의 집행은 부당하며, 특별한 반증이 없는 한 과세관청의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정된다. 그런데 이 사건의 경우, ① 원고와 제1차 교환계약의 당사자인 조BB가 원종동 부동산을 0,000,000,000원으로 평가하여 거래한 이상 이를 양도가액을 보아야 하고 위0,000,000,000원이 객관적 가치와 차이가 나는지는 고려할 수 없음에도 불구하고 과세관청의 담당공무원은 당사자 사이에 실제로 약정한 가액인 양도가액을 아무런 법적 근거 없이 임의로 부정한 점, ② 과세관청의 담당공무원은 시가감정 없이 이루어진 교환의 경우 실지거래가액을 확인할 수 없으므로 기준시가에 의하여 양도소득과세표준을 산정하여야 한다는 대법원의 확립된 판례를 무시한 채 추계조사의 방법으로 실지거래가액을 산정하여 과세한 점, ③ 이 사건의 경우 소득세법 제114조 제5항, 같은 법 시행령 제176조의2 제1항에서 규정하고 있는 실지거래가액의 추계가 허용되는 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고 과세관청의 담당공무원은 추계조사의 방법으로 실지거래가액을 산정하여 과세한 점, ④ 더욱이 과세관청의 담당공무원은 추계조사의 방법으로 실지거래가액을 산정함에 있어 양도된 부동산이 아니라 교환대가로 취득한 부동산을 기준으로 하였을 뿐만 아니라, 원미동 상가, 송학리 임야, 오빈리 전원주택의 평가액에 대한 자의적인 사실확정(원미동 상가의 실지거래가액을 약 0,000,000,000원으로 평가하면서 근저당권 피담보채무 0,000,000,000원과 임차보증금 반환채무 000,000,000원을 공제하지 아니하였고, 송학리 임야를 기준시가보다 훨씬 높은 000,000,000원으로 평가하였으며, 제1차 교환계약에 따른 원종동 부동산의 교환대상물 중 일부가 ‘오빈리 임야’임에도 불구하고 ‘오빈리 임야’와 등가관계를 이루는지가 불분명한 ‘오빈리 전원주택’을 기준으로 실지거래가액을 산정하였다)에 기초하여 실지거래가액을 산정한 점 등에 비추어 보면, 과세관청 담당공무원의 고의 또는 과실의 추정은 번복된다고 볼 수 없다. 나. 그리고 국세징수법은 국세확정 전 압류(이하 '보전압류'라 한다)를 할 수 있는 경우를 한정적으로 열거하고 있고(제24조 제2항, 제14조 제1항), 보전압류에 관하여는 미리 지방국세청장의 승인을 받아야 할 뿐만 아니라(제24조 제3항), 납세자에게 반드시 문서로 통지가 이루어져야 하고(제24조 제4항), 압류를 당한 자가 납세담보를 제공하고 압류 해제를 요구하거나(제24조 제5항 제1호) 압류를 한 날부터 3개월이 지날 때까지 압류에 의하여 징수하려는 국세를 확정하지 아니한 경우에는 즉시 보전압류를 해제하게 되어 있다(제24조 제5항 제2호). 이러한 법률의 규정과 국민의 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항의 규정 취지에 비추어, 개인의 자유로운 재산권 행사를 제약하는 정도가 현저한 보전압류를 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 해석이 필요하고, 나아가 법치국가원리에서 도출되는 과잉금지원칙의 요청에도 부합하여야 한다. 이처럼 국세징수법 제24조 제2항, 제14조 제1항 제7호 소정의 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때'라고 하는 요건은 엄격히 해석되어야 하므로, 신고납부 방식의 조세에 있어서 납세자가 법률의 취지를 오해하여 잘못 신고한 경우까지 모두 국세포탈로 보아서는 안 되고, 객관적으로 보아 국세를 포탈하고자 하는 의도적 행위가 있다고 인정될 때에만 비로소 위 요건이 갖추어졌다고 보아야 한다. 따라서 세법 규정의 불명확함으로 인하여 다양한 해석의 여지가 있는 경우에는 국세포탈 의도를 인정하기 어렵고, 이 사건처럼 과세관청의 조세법규 해석 자체가 위법한 경우에는 당연히 보전압류의 요건은 갖추어지지 않았다고 보아야 하므로, 이 사건 보전압류는 이 점에서도 위법하다. 다. 또한 조세심판원의 재조사 결정의 본질은 원고의 심판청구를 일부 인용하는 취지로서 기존 처분에 일부 위법성이 있음을 확인하는 의미가 있다. 따라서 재조사 결정의 취지는 기존 처분의 내용을 일부 변경하여 그 위법성을 제거할 것을 명하되, 그러한 변경에 필요한 조사를 하라는 뜻으로 보아야 한다. 재조사 결정은 과세관청을 기속하는 효력이 있고(국세기본법 제80조 제1항), 과세관청은 그 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여야 하는데(같은 조 제2항), 이 사건과 같이 과세관청이 재조사 결정에도 불구하고 기존 처분을 유지한 것은 위법하다. 라. 그리고 국세기본법 제57조 단서에서는 '해당 재결청이 필요하다고 인정하는 때에는 그 처분의 집행을 중지하게 하거나 중지할 수 있다'라고 규정하고 있으므로, 이 사건의 경우에도 조세심판원은 위 조항에 근거하여 원고에 대한 보전압류를 직권으로 중지할 수 있었다. 또 국세징수법 제17조 제1항에 따르면, 납세의 고지 또는 독촉이 있은 후에 납세자가 '사업에 현저한 손실을 받은 때', '사업이 중대한 위기에 처한 때',‘기타 이에 준하는 사유가 있는 때'에 세무서장은 납부기한을 다시 정하여 그 징수를 유예할 수 있고, 같은 법 제19조 제3항에 따르면 이러한 유예기간 중에는 그 유예한 국세 또는 체납액에 대하여는 체납처분을 할 수 없도록 규정되어 있는데, 이는 전적으로 또는 부수적으로 납세자 개인의 권익을 보호할 직무상 의무를 과세관청에 부과하는 조항들이다. 그런데 이 사건에서 이루어진 과세전적부심사청구나 조세심판청구, 이 사건 과세처분 취소소송 등의 절차에서 원고의 주장이 받아들여지고 있었음에도 불구하고, 과세관청은 이러한 징수유예 등의 조치를 전혀 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 조세심판원의 재조사 결정을 무시하고 과세처분 취소판결에 대해서도 항소와 상고로 다투는 등 원고의 권리구제를 악의적으로 지연시켰다. 마. 따라서 이와 같은 이 사건 과세처분, 이 사건 보전압류, 조세심판원의 결정에 따른 재조사를 하고서도 기존 처분을 그대로 유지한 처분 등을 아우르는 피고의 일련의공권력의 행사는 담당공무원의 고의, 과실에 따른 위법한 행위로서 불법행위에 해당한다. 이로 인해 원고는 00 모텔 임대사업 및 0000 점포를 폐업하게 되었고, 00 모텔 및 000 아파트가 헐값에 매각되는 등 아래와 같이 0,000,000,000원 상당의 손해를 입었다. 그러므로 피고는 원고에게 손해배상 중 일부로 0,000,000,000원(= 재산상 손해 중 일부 0억 원 + 위자료 중 일부 0억 원)과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

구분	내용	손해액
00 모텔 저가 매각 손해	감정평가액 : 0,000,000,000원 경락가액 : 0,000,000,000원	000,000,000원
000 아파트 저가 매각 손해	감정평가액 : 000,000,000원 경락가액 : 000,000,000원	00,000,000
00 모텔 임대사업 폐업 손해	임대료 : 월 00,000,000원 금융비용 : 월 0,000,000원 기간 : 96개월(2008. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지)	000,000,000원 [=(00,000,000원 - 0,000,000원) × 96개월]
0000 점포 폐업 손해	시설인수금 : 000,000,000원 영업권리금 : 000,000,000원 임대보증금 : 00,000,000원 일실손해 : 000,000,000원 (= 월 평균소득 0,000,000원 × 96개월)	000,000,000원
위자료	000,000,000원	000,000,000원
합계		0,000,000,000원

3. 이 법원의 판단 가. 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조). 따라서 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이지만(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 대법원2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조), 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 참조). 나. 먼저 이 법원이 인용하는 제1심판결의 인정사실에 의하면, 이 사건 과세처분 등의 취소를 청구하는 항고소송에서 이 사건 과세처분을 전부 취소하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 법리에 비추어 그러한 사정만으로는 곧바로 이 사건 과세처분이 담당공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다. 다. 다음으로, 이 사건 보전압류와 관련하여 국세징수법 제24조 제2항, 제14조 제1항제7호 소정의 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때'라는 요건이 충족되었는지 여부에 관하여 본다. 이 법원이 인용하는 제1심판결의 인정사실에 의하면, 원고는 2002. 10. 30. 2002년 귀속 양도소득세 예정신고에서는 제1차 교환계약에 따른 000 부동산의 양도가액을 실지거래가액에 따라 0,000,000,000원으로 신고하였고, 2005. 1. 31. 2004년 귀속 양도소득세 예정신고에서도 제2차 교환계약에 따른 000 상가의 취득가액을 실지거래가액에 따라 0,000,000,000원으로 신고하였다. 그런데 000 부동산은 제1차 교환계약을 통하여 000 상가뿐 아니라 000 임야, 오빈리 임야와 신축건물 및 교환차액 000,000,000원과 교환하여 양도된 것이므로, 원종동 부동산을 0,000,000,000원에 제1차 교환계약으로 양도하였음에도 같은 교환계약으로 취득한 재산 중 일부에 불과한 원미동 상가는 0,000,000,000원에 취득하였다는 취지의 원고의 2002년 및 2004년 각 귀속 양도소득세 예정신고 내용은 서로 모순되는 점이 있고, 원고가 제2차 교환계약과 관련하여 신고한 원미동 상가의 취득가액 0,000,000,000원은 실제보다 높게 산정되었을 가능성이 크다. 실제로 원고는 위와 같은 신고내용에 근거하여 2004년 귀속 양도소득세로 000,000원만을 신고・납부하였으나, 환송 전 당심에서 원고가 스스로 계산한 내역에 따르더라도 기준시가에 의하여 계산한 정당한 양도소득세액은 적어도 000,000,000원 상당에 이른다는 것이므로, 원고가 상당한 액수의 양도소득세를 과소하게 신고한 사실은 부정할 수 없고, 이를 가리켜 원고의 주장처럼 신고납부 방식의 조세에 있어서 법률의 취지를 오해하여 잘못 신고한 것이라거나 세법 규정의 불명확함으로 인하여 다양한 해석의 여지가 있는 경우에 그 해석을 잘못한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 보전압류에 있어서 일단 '국세를 포탈하고자 하는 행위가 있다고 인정되는 때'라고 하는 요건은 충족된 것으로 보이므로, 이 사건 보전압류가 확정전 보전압류의 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 볼 수 없다. 라. 다음으로, 피고가 이 사건 보전압류 이후 보전압류에 의하여 징수하려는 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못함으로써 결과적으로 그와 같은 피고의 위법한 보전압류에 따른 손해배상책임을 부담하는지에 관하여 살펴본다. 1) 국세징수법 제24조 제2항은 세무서장이 납세자에게 납기 전 징수의 사유가 있어 국세의 확정 후에는 그 국세를 징수할 수 없다고 인정할 때에는 국세로 확정되리라고 추정되는 금액의 한도 안에서 납세자의 재산을 압류할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 국세가 확정되기 전에 보전압류를 한 후 보전압류에 의하여 징수하려는 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못하였다면 그 보전압류로 인하여 납세자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 과세관청의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정되므로, 국가는 부당한 보전압류로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다. 이러한 법리는 보전압류 후 과세처분에 의해 일단 국세가 확정되었으나 그 과세처분이 취소되어 결국 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 인용하는 제1심판결의 인정사실과 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고와 조BB는 2002. 5. 7. 원종동 부동산과 원미동 상가 등을 교환하는 제1차 교환계약을 체결하였고, 원고와 전CC는 2004. 10. 26. 원미동 상가와 00 모텔 등을 교환하는 제2차 교환계약을 체결한 사실, 피고 소속 과세관청은 2007. 11. 15. 원고 소유의 00 모텔 등에 대하여 이 사건 보전압류를 하였고, 2007. 11. 22. 압류에 관계된 체납액이 제1차 교환계약에 따른 2002년 귀속분 양도소득세 000,000,000원 및 제2차 교환계약에 따른 2004년 귀속분 양도소득세 00,000,000원이라는 내용의 압류통지를 한 사실, 그 후 과세관청은 2008. 2. 5. 2002년 귀속분 양도소득세를 000,000,000원으로, 2004년 귀속분 양도소득세를 000,000,000원으로 경정・고지하는 이 사건 과세처분을 한 사실, 원고는 2009. 8. 20. 과세관청을 상대로 이 사건 과세처분 등의 취소를 청구하는 항고소송을 제기하였고, 2012. 2. 9. 위 항고소송(서울행정법원 2009구단12009, 서울고등법원 2010누9794, 대법원 2010두27592 양도소득세등부과처분취소)에서 이 사건 과세처분을 전부 취소하는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 과세관청은 이 사건 보전압류를 한 후 이 사건 과세처분을 하여 국세를 일단 확정시켰으나, 위 항고소송에서 이 사건 과세처분을 전부 취소하는 판결이 확정되었고, 과세관청이 새로이 과세처분을 하였음을 인정할 수 있는 자료가 없는 이상 결국 이 사건 보전압류에 의하여 징수하려는 국세는 확정되지 못하였다고 할 것이므로, 이 사건 보전압류로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 과세관청의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정된다. 2) 이에 대하여 피고는, 과세관청이 이 사건 보전압류를 함에 있어 담당공무원에게 고의 또는 과실을 부정해야 할 특별한 사정이 있다고 주장한다. 이 법원이 인용하는 제1심판결의 인정사실에 의하면, 과세관청이 위 포탈세액을 추정하거나 위 고지세액을 계산한 방법은 모두 원고가 교환에 의하여 ‘양도한’ 부동산이 아니라 ‘취득한’ 부동산 및 교환차액금을 기준으로 추계과세 조항을 적용하여 실지거래가액을 산정한 것이었으나, 이 사건 과세처분 취소소송의 확정판결에 따라 이 사건의 경우는 실지거래가액이 아닌 기준시가가 적용되어야 하는 것이어서 과세관청의위와 같은 산정 방식은 결국 위법한 것인 사실은 인정할 수 있다. 그러나 이 법원이 인용한 제1심판결의 인정사실과 을 제1 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 과세관청이 이 사건 보전압류를 함에 있어 과세관청 담당공무원의 고의 또는 과실을 부정해야 할 특별한 사정이 있다고 봄이 타당하므로, 위와 같은 추정은 번복되었다고 보아야 한다. ① 비록 양도자가 기준시가에 의한 양도소득금액의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의할 때보다 불이익을 받지 않도록 하기 위하여 기준시가과세원칙을 보완하는 취지에서 둔 규정이기는 하나, 소득세법 제96조 제1항 및 제97조 제1항 제1호 (가)목은, 같은 법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도 당시 및 취득 당시의 기준시가에 의하도록 규정하면서, 예외적으로 실지거래가액에 의하는 경우의 하나로 같은 법 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에서 ‘양도자가 양도 당시 및 취득 당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 양도소득과세표준 확정신고기한까지 납세지 관할세무서장에게 신고하는 경우’를 규정하고 있고, 소득세법 제114조 제4항은 ‘양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야 한다. 다만 거주자가 제96조 제1항 제6호 및 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정에 의하여 양도소득과세표준 예정신고 또는 확정신고를 한 경우로서 당해 신고가액이 사실과 달라 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장이 실지거래가액을 확인한 때에는 그 확인된 가액을 양도가액 또는 취득가액으로 하여 양도소득과세표준과 세액을 경정한다’라고 규정하고 있으며, 같은 조 제5항은 ‘제4항의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액・매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다’고 규정하고 있다. 또한 소득세법 제96조 제1항 제4호는 ‘취득 후 1년 이내의 부동산인 경우’를 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 하나로 규정하고 있다. 이에 의하면, 납세자가 실지거래가액으로 신고한 경우 그 가액이 사실과 다르면 과세관청이 진정한 실지거래가액을 조사하여 그에 따라 과세할 수 있도록 되어 있고, 취득 후 1년 이내의 부동산의 경우 자산의 양도가액을 실지거래가액으로 할 수 있는데, 원고는 제1차 교환계약에 관하여 취득한지 1년이 안 된 원종동 부동산을 양도하면서 기준시가가 아닌 실지거래가액으로 양도소득세 예정신고를 하였고, 제2차 교환계약에 대해서도 기준시가가 아닌 실지거래가액으로 양도소득세 예정신고를 하였으며, 이에 과세관청은 소득세법 제96조 제1항 제4, 6호에 따라 실지거래가액에 의하여 양도가액을 산정하였다. ② 또한 과세관청이 이 사건에서 실지거래가액을 적용한 것은 '거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등으로 목적물의 객관적인 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환을 한 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 있다고 하겠지만, 그렇지 아니한 단순한 교환인 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 없다고 해야 할 것이다'라는 관련 대법원 판례(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결)를 기초로 위 대법원 판례에서 설시한 시가감정을 정산절차를 위한 수단의 하나로 예시한 것으로 해석함으로써 반드시 시가감정을 거치지 않더라도 결과적으로 ‘정산절차’를 수반하는 교환의 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 있다고 판단한 것으로 보인다. 그런데 이 사건의 경우와 같이 시가감정에 의한 정산절차를 수반하지 않은 채 교환계약 당사자들이 교환대상 목적물의 가액을 임의로 평가하여 정한 다음 그 차액을 산정한 경우에도 실지거래가액을 산정할 수 없는 경우로 보아야 한다는 법리는 이 사건 과세처분에 대한 항고소송의 확정을 통하여 확립된 것으로 보일 뿐 그전에도 실무상 이견 없이 완전히 확립된 해석이었다고 단정할 수 없다(더욱이 이 사건 과세처분에 관한 항고소송 과정에서도 제1, 2심 법원은 이 사건이 기준시가가 아닌 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우로서 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당하므로 감정가액 등에 의하여 취득가액을 추계하여야 한다는 전제 아래 판단하였으나, 이와 달리 대법원은 실지거래가액을 추계조사할 것이 아니라 처음부터 기준시가에 의하여 양도소득금액을 산정하여야 한다는 취지로 판결하였다). 오히려 이 사건 과세처분은 ‘교환대상 부동산에 대한 상호 간의 평가액에 따라 거래가 이루어지고 평가차액에 대하여 현금지급을 통하여 정산이 이루어졌다면 교환 당시 합의된 평가액을 기준으로 실거래가액을 산정하는 것이 타당하다’는 취지의 일부 국세심판원 결정(국심 2007. 4. 4.2006중3489, 국심 2007. 12. 21.2007서2460, 원고는 이 결정들이 사안을 달리하여 이 사건에 그대로 적용될 것이 아니라는 취지로 주장하나, 적어도 참고가 될 수 있는 결정들임은 분명하다)에 의하여 뒷받침되는 것이었다. 따라서 과세관청이 이 사건에서 실지거래가액에 따라 양도소득을 산정한 것은 당시 채택 가능하였던 견해 중 하나에 따른 것으로 보이고, 대법원의 판례 등에 따라 이미 확립된 법령의 해석에 정면으로 어긋나는 것이었다고 볼 수 없다. 한편 소득세법 제114조 제5항은 실지거래가액에 의하여 과세하여야 할 경우에 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 추계과세(매매사례가액, 감정가액, 환산가액, 기준시가 적용)를 할 수 있도록 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제176조의2 제1항은 추계과세의 구체적 요건에 관하여 ‘양도 또는 취득 당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부・매매계약서・영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비된 경우(제1호)’, ‘장부・매매계약서・영수증 기타 증빙서류의 내용이 매매사례가액, 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 평가한 감정가액 등에 비추어 허위임이 명백한 경우(제2호)’라고 규정하고 있다. 그러나 앞서 본 대로 이 사건과 같이 교환의 대상이 되는 자산에 관한 시가감정과 현금정산을 수반한 교환거래라고 보기 어려워 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에도 실지거래가액에 따라 양도소득을 산정할 수 있다는 견해를 취할 경우, 추계과세에 관한 소득세법 규정을 엄격하게 문리해석 하여 소득세법 제114조 제5항, 소득세법 시행령 제176조의2 제1항에서 규정하고 있는 추계과세의 요건으로서 ‘장부 등의 부존재나 허위’인 경우에 해당하지 않는다는 이유로 추계과세를 할 수 없다고 한다면 결국 양도차익이나 양도소득과세표준을 확정할 수 없어 과세를 할 수 없다는 부당한 결론에 이르게 되므로, 소득세 관련 법령의 목적론적, 체계적 해석을 통해 추계과세를 할 수 있다고 해석하는 것이 반드시 확립된 법리에 반하는 것이었다고 단정할 수도 없다(더욱이 이 사건 과세처분에 관한 항고소송 과정에서도 제1심 법원은 교환 당사자가 시가감정 및 정산절차 등을 거치지 아니하고 임의로 교환대상목적물의 가치를 평가하여 교환계약서에 교환차액을 기재한 경우에는 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없으므로 추계조사의 방법을 적용하여 매매사례가액 등에 의할 수 있다고 보았고, 제2심 법원도 소득세법시행령 제176조의2 제1항 각 호는 예시적인 규정이고, 추계조사에 관한 소득세법 제114조 제5항은 그 외의 사유에 의하여서도 실지거래가액이 존재하지 않는 경우에 관하여 일반적으로 적용된다고 보았다). ③ 원고는 과세관청이 실지거래가액을 계산함에 있어서도 양도된 부동산이 아니라 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 추계조사한 점은 명백한 법리오해에 해당한다고 주장하나, 소득세법상 교환의 경우 실지거래가액의 계산 방법에 대해 소득세법상 명문의 규정이 없고, 오히려 피고가 제출한 관련 문헌(을 제4호증)에 따르면, '실지거래가액으로 계산하는 경우 (교환으로) 양도하는 자산의 실지거래가액은 양도하는 자산의 자체가액이 아니라 그 자산의 양도대가로 받은 금전가액을 의미하므로 인수한 자산의 가액이 된다'고 기재되어 있어 과세관청이 교환 대가로 취득한 부동산을 기준으로 실지거래가액을 계산한 것이 반드시 확립된 법리에 반하는 것이었다고 단정할 수 없다. ④ 원고는 과세관청이 제1차 교환계약과 관련된 원미동 상가의 실지거래가액을 약 0,000,000,000원으로 평가하면서 근저당권 피담보채무 0,000,000,000원과 임차보증금 반환채무 000,000,000원을 공제하지 아니하였다고 주장하나, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 과세관청은 세무조사 당시 원고가 주장한 원미동 상가의 교환가치 0,000,000,000원은 위 상가에 설정된 근저당권 피담보채무 및 임차보증금 반환채무의 합계액 0,000,000,000원보다도 적으므로 이를 믿기 어렵다고 보아 원고의 교환 상대방인 조BB가 제1차 교환계약 체결 2개월 전에 유DD로부터 원미동 상가를 교환으로 취득한 대가인 0,000,000,000원 상당으로 실지거래가액을 평가한 사실이 인정되는바, 위와 같은 평가방법이 비록 소득세법상으로는 인정될 수 없는 추계조사 방법이었다 할지라도 이를 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 할 수 없다(더욱이 원고가 주장하는 근저당권의 피담보채무나 임대차보증금 반환채무를 공제한 가액 상당액이 경제적인 측면에서의 원미동 상가의 적정가액으로 볼 여지는 있으나, 소득세법 제97조 제1항에 따라 양도 당시의 실지거래가액에서 취득 당시의 실지거래가액과 자본적 지출액 및 양도비를 공제하여 산정하는 실지거래방식에 의한 양도차익을 계산함에 있어서는 위와 같은 사정을 반영하지 않은 당해 자산의 가액만을 토대로 하여야 할 것이다). ⑤ 원고는 과세관청이 송학리 임야를 기준시가보다 훨씬 높은 000,000,000원으로 평가한 것은 지나치게 과대한 평가라고도 주장하나, 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 과세관청은 조BB가 2004. 2. 20. 원고에게 송학리 임야에 대한 전원주택 부지 공사를 이행하지 못하는 경우 '교환계약 당시' 매입가액인 평당 000,000원을 기준으로 배상하기로 하는 취지의 이행각서를 작성하여 준 사실을 기초로 하여 송학리 임야의 실지거래가액을 산정한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 위 평당 000,000원의 약정배상금액에는 기존의 송학리 임야의 매입가액 외에 조BB의 채무불 이행에 따른 손해배상예정금액이 포함되어 있을 가능성이 있다고 하더라도, 과세관청이 당사자가 작성한 이행각서에 '교환계약 당시 매입가액'이라고 명시적으로 기재된 부분에 중점을 두어 이를 실지거래가액으로 인정한 행위 또한 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 단정할 수 없다. ⑥ 원고는 제1차 교환계약에 따른 원종동 부동산의 교환대상물 중 일부는 ‘오빈리 임야’임에도 불구하고 ‘오빈리 임야’와 등가관계를 이루는지가 불분명한 ‘오빈리 전원주택’을 기준으로 실지거래가액을 산정한 것은 부당하다고 주장하나, 이 법원이 인용한 제1심판결의 인정사실과 갑 제6, 7호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 과세관청은 세무조사 당시 조BB가 제1차 교환계약 당시 원고에게 경기 양평군 양평읍 오빈리 임야 00-0 중 1필지에 전원주택을 완공하여 인도해주기로 약정하였으나 이를 이행하지 못하게 되자 그 대신경기 양평군 양평읍 오빈리 000-0 대 000㎡ 지상에 전원주택을 완공하여 위 오빈리 전원주택에 관하여 2004. 1. 14. 원고의 처인 조EE에게 2004. 1. 3.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이후 원고가 2007. 3. 29. 위 오빈리 전원주택에 대하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 확인한 후, 오빈리 전원주택의 평가액을 알 수 없어 2003년 완공 당시의 기준시가인 00,000,000원으로 실지거래가액을 평가한 점, ㉡ 위 오빈리 전원주택의 경우 조BB가 제1차 교환계약 당시 인도해주기로 약정한 것과 용도가 동일한 전원주택이고, 그 소재지 역시 제1차 교환계약 당시 약정한 전원주택 부지와 동일한 ‘경기 양평군 양평읍 오빈리’인 점 등에 비추어 보면, 과세관청이 최초 제1차 교환계약 이후 변경된 약정에 따라 조BB가 원고에게 인도해 준 오빈리 전원주택을 기준으로 실지거래가액을 산정한 행위 역시 전혀 사실과 다른 자의적 판단이라고 단정할 수 없다. ⑦ 이 사건 보전압류 후 과세관청은 2008. 2. 5.에 이르러 이 사건 과세처분을 하면서 2002년 귀속 양도소득세로 000,000,000원을, 2004년 귀속 양도소득세로 000,000,000원을 각 경정・고지하였고, 위 고지세액 합계 000,000,000원(= 000,000,000원 + 000,000,000원)은 이 사건 보전압류 당시 추정한 포탈세액 0,000,000,000원과 비교할 때 크게 차이가 나지 않는다. 마. 마지막으로, 조세심판원의 결정 이후에도 과세관청이 기존과 동일한 과세처분을 유지한 것 등이 위법한지 여부에 관하여 살펴본다. 이 법원이 인용한 제1심판결의 인정사실에 의하면, 조세심판원이 2009. 5. 25.‘성동세무서장이 2008. 2. 12. 청구인(원고)에게 한 2002년 귀속 양도소득세 000,000,000원 및 2004년 귀속 양도소득세 000,000,000원의 부과처분은 청구인(원고)이 2002. 5. 7. 교환・취득한 송학리 임야의 실지거래가액 및 2004. 10. 26. 교환・양도한 원미동 상가의 실지거래가액을 재조사하여 그 결과에 따라 그 과세표준과 세액을 경정한다. 나머지 청구는 이를 기각한다’는 결정을 하였으나, 과세관청은 2009. 7. 1.부터 2009. 8. 11.까지 송학리 임야와 원미동 상가의 실지거래가액에 대하여 재조사한 후 기존의 판단이 적정하고 새로운 자료가 발견되지 않았다는 이유로 기존의 과세처분을 그대로 유지하였다. 그러나 위 조세심판원의 결정은 과세관청이 추계과세 조항을 적용하여 실지거래 가액에 따라 양도소득을 산정한 방식 자체는 수긍하되 일부 부동산의 실지거래가액에 대한 사실관계를 재조사하라는 취지에 불과하고, 반드시 기존의 과세처분을 원고에게 유리하게 변경하라는 취지로 보기는 어려우므로, 그 후 과세관청이 사실관계를 재조사한 후 실지거래가액에 대한 추가 자료가 발견되지 아니하여 기존의 과세처분을 그대로 유지하였다는 이유만으로 이를 위법하다고 볼 수 없다. 그리고 과세관청이 국세기본법 제57조 단서에 따른 이 사건 보전압류의 집행 중지나 국세징수법 제17조 제1항에 따른 징수유예 등의 조치를 직권으로 취하지 않았다거나 이 사건 과세처분 취소판결에 대해 상소를 제기하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 불법행위에 해당한다고 볼 수는 없다. 또한 원고의 주장처럼 과세관청이 원고의 권리구제를 악의적으로 지연하였다고 인정하기에 충분한 자료도 없다. 바. 정리 사정이 이러하다면, 과세관청의 위와 같은 일련의 처분과 행위가 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 손해배상의 범위 등에 관하여 나아가 볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없다. 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2015나2062508

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국세징수법 제17조 제24조

헌법 제23조

추계조사에 관한 소득세법 제114조

소득세법 제96조 제97조 제114조

소득세법 시행령 제176조

국가배상법 제2조