창원지방법원 2014.12.31 2014구합2155

【사건명】 고용 산재보험 보험관계성립신고서 반려처분취소 【원 고】 원고 원고1 경남 거창군 거창읍 죽전7길 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2015. 08. 11 【판결선고】 2015. 09. 15 【주문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2013. 5. 30. 원고에게 한 고용·산재보험 성립신고서 반려처분을 취소하라. 피고는 2013. 5. 4. 발생한 재해자 3인에 대한 산업재해를 인정하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 1975. 1. 1. 경남 거창군 거창읍 이하생략을 사업장 소재지로 하여 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 마친 후 돼지 약 2,600두, 한우 약 200두를 사육하는 축산업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 운영하고 있다. 나. 원고는 자녀로 장남 소외1(1968. 10. 4.생), 차남 소외2(1972. 5. 26.생), 삼남 소외3(1975. 10. 13.생)를 두고 있고, 소외2는 소외4과, 소외3는 소외5와 각 혼인을 하였다. 다. 이 사건 사업장의 베트남 근로자인 소외6이 2013. 5. 4. 돼지축사 정화조에 들어가 작업을 하다가 암모니아 질식으로 쓰러지자 소외2가 소외6을 구하러 정화조에 들어갔다가 쓰러졌고, 이에 소외4이 119에 신고를 한 후 소외2와 소외6을 구하러 정화조에 들어갔다가 쓰러진 후 119에 의하여 구조되었으나, 소외2는 중상을 입었고. 소외6과 소외4은 사망하였다(이하 '이 사건 사고'라고 한다). 라. 원고가 2013. 5. 9. 피고에게 상시근로자를 3명(소외2, 소외4, 소외6)으로 기재한 고용·산재보험(산업재해보상보험의 약칭으로 이하 같다) 보험관계성립신고(이하 '이 사건 신고'라고 한다)를 하자, 피고는 이 사건 사업장에 대한 현장조사를 하였는데, 현장조사 당시 원고는 피고에게 이 사건 사업장의 상시근로자가 4명(소외2, 소외4, 소외6, 소외3)이라고 진술하였다. 마. 피고는 2013. 5. 20. 원고에게 "농업 중 법인이 아닌 자가 상시 5명 미만의 근로자를 고용하는 사업은 고용·산재보험 적용 제외 사업에 해당한다."는 이유로 산업재해보상보험법 제6조 단서, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호 및 고용보험법 제8조 단서, 구 고용보험법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26368호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법 시행령'이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 따라 이 사건 신고를 반려(이하 '이 사건 반려 행위'라고 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 8, 9호증 제7, 8호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전제의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 신고 이후 이 사건 사업의 근로자 수에 관하여 일관되지 못한 진술을 하였으나, 이는 상시근로자가 1명이면 산재보험의 보험관계가 성립된다는 공인노무사의 말을 믿었기 때문에 상시근로자가 1명 이상인 이상 그 구체적인 숫자는 중요하지 않다고 생각하였기 때문이다. 이 사건 사업의 사업주인 원고는 회계를 관리하면서 전체적인 감독을 하고 있는데, 이 사건 사업의 정확한 전체 근로자의 입사일 및 업무 내용은 아래 표와 같다.

이름	입사일	업무내용
소외1	2006.1. 1.	11톤 탱크로리를 운전하여 축산분뇨수거 및 재생처리
소외2	2005. 6. 5.	돈사 관리 및 시설관리를 총괄
소외4		돼지 분만사 관리 및 경리
소외3		돈사와 우사 사료 투입 및 청소 등
소외5		직원들 식사준비 및 돼지 분만사 분만 처치
소외6	2011. 4. 25.	돼지사료제공 및 오물청소

이와 같이 이 사건 사업의 근로자는 6명이므로, 산업재해보상보험법 제6조 본문과 고용보험법 제8조 본문에 따라 이 사건 사업의 사업주인 원고는 당연히 산재보험과 고용보험의 보험가입자가 됨에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 반려행위는 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 이 사건 반려행위의 취소를 구하는 부분에 관한 판단 가) 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 보건대, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 그 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 사실상의 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결 등 참조). 그런데 산업재해보상보험법 제6조, 제7조, 고용보험법 제8조, 제9조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 '보험료징수법'이라 한다) 제5조 제1항, 제3항에 따르면, 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장은 위험률, 규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업을 제외하고는 산업재해보상보험법과 고용보험법의 적용을 받고, 위 각 법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 산재보험과 고용보험의 보험가입자가 되며, 보험료징수법 제7조 제1호 및 제2호에 따르면, 고용보험법 제8조 단서 및 산업재해보상보험법 제6조 단서에 따른 사업이 보험료징수법 제5조 제1항 및 제3항에 따라 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날 보험관계가 성립하게 되어 있으므로, 산재보험관계 및 고용보험관계는 사업주의 사업이 위 법령에서 정한 요건에 의하여 위 법령의 적용을 받는 사업에 해당하기만 하면 이 사건 신고와 관계 없이 위 법령에 의하여 당연히 성립하는 것이다. 비록 보험료징수법 제11조 제1항은 당연히 산재보험 및 고용보험의 당연가입자가 되는 경우에도 사업주에게 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에 보험관계 성립신고를 하도록 규정하고 있으나, 이에 따라 보험관계 성립신고를 하고 이를 수리하는 것은 보험관계사무의 원만한 진행을 위하여 신고사실을 확인하는 사실상의 행위에 불과 하므로, 성립신고 또는 그에 대한 반려행위로 인하여 원고의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 법률효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것이어서 이 사건 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 반려행위의 취소를 구하는 부분은 부적법하다. 나) 설령 이 사건 반려행위를 행정처분이라 보더라도, 산업재해보상보험법 제6조 및 고용보험법 제8조는 본문에서 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 위 각 법을 적용한다고 규정하면서 단서로 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 위 각 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 이에 따라 산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제6호 및 구법 시행령 제2조 제1항 제1호는 농업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자 수가 5명 미만인 사업을 위 단서의 적용 배제 사업으로 정하고 있다. 그리고 산업재해보상보험법 제7조 및 고용보험법 제9조는 산업재해보상보험법과 고용보험법에 따른 보험관계의 성립 및 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 보험료징수법 제5조 제1항, 제3항은 산업재해보상보험법과 고용보험법의 적용을 받는 사업의 사업주외 근로자는 당연히 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험과 고용보험법에 따른 고용보험의 보험가입자가 된다고 규정하고 있다. 따라서 농업 중 법인이 아닌 자의 사업이 보험료징수법 제5조 제1항, 제3항에 정한 당연가입 사업 또는 사업장이어서 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험관계 및 고용보험법에 따른 고용보험관계가 성립하는지 여부는 사업 또는 사업장이 5명 이상의 근로자를 사용하고 있는지에 따라 결정된다 할 것인바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 상시근로자가 5명 이상이었는지 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제6, 7, 12, 13, 16호증, 을 제1. 내지 5호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 소외2, 소외4, 소외5는 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 근로자였다고 보기 어려우므로, 더 나아가 소외1, 소외3가 근로자인지 여부를 판단할 필요 없이 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 상시근로자는 5명 미만인 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 반려행위는 정당하다. (1) 소외2, 소외4이 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 근로자였는지 보건대, ① 원고는 2012. 1. 1.부터 2013. 2.까지 소외2에게 매월 말일 250만 원을 정기적으로 입금하였으나, 2013. 3.에는 입금을 하지 않았고, 2013. 4.에는 3,940만 원을 입금한 반면, 소외2는 2013. 4. 자신의 이름으로 사단법인 ○○○○협회, 사단법인 ○○○○협회 등에 가입하여 이 사건 사업에 관하여 약 2억 원의 출하대금, 출하적립금, 경매 대금, 거세장려금 등을 받아 원고에게 지급한 점, ② ○○○○ 명의의 계좌에서 소외4의 계좌로 별지2 표와 같이 2012. 3.부터 2013. 4.까지 합계 2,836만 원이 입금되었는데, 입금액과 시기가 일정하지 아니하고, 소외4도 원고에게 위 기간 동안 4회에 걸쳐 약 5,554만 원을 입금한 점, ③ 소외4은 소외6을 직접 채용하였고 3회에 걸쳐 소외6에게 308만 원을 입금하는 등 소외6의 임금도 직접 지급한 점, ④ 원고는 이 사건 사고일로부터 약 7년 전부터 당뇨 합병증이 심해 노동을 할 수 없는 상태여서 이 사건 사업장과 약 5km 떨어진 거창읍내에서 생활하면서 이 사건 사업장을 점검하는 차원의 일만 한 반면[원고는 회계장부관리 등 자금관리를 자신이 담당하였다고 주장하나, 원고는 2013. 5. 9. 피고 직원에게 "며느리 소외4이 결혼하면서 농장의 회계 관련 일을 전담하였습니다. 그래서 산재보험 가입이나 보험료 납부 등 이런 쪽의 일은 전혀 모르고 있습니다. 본인은 지병(당뇨 합병증)이 심하여 7-8년 동안 농장의 노동일은 거의 못하고 점검하는 차원의 일만 하였습니다"라고 진술하고, 2013. 5. 23. 현장조사 당시에도 "근로자 임금지급내역 등을 기록한 회계장부가 있습니까"라는 피고 직원의 질문에 "회계업무를 사망한 둘째 며느리(소외4)가 담당해서 잘 모르겠다."고 대답한 점에 비추어 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다], 소외2와 소외4은 이 사건 사업장에 있는 주택에 거주하면서 이 사건 사업에 관하여 전반적인 자금 및 농장관리를 전담하였던 점, ⑤ 원고는 구체적으로 소외2와 소외4을 업무에 관하여 어떻게 지휘·감독하였는지, 소외2와 소외4의 근무시간과 근무장소를 지정하고 소외2와 소외4이 이에 구속을 받는지 등에 관하여 설명하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 소외2와 소외4이 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 근로자였다고 인정하기 어렵다. (2) 이 사건 사업은 2005. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 임의가입자(산업재해보상보험법 제6조 단서와 고용보험법 제8조 단서에 따라 당연가입이 되지 않는 사업은 보험료징수법 제5조 제2항 및 제4항에 따라 피고의 승인 등을 받아 고용보험 및 산재 보험에 임의로 가입할 수 있다)로 산재보험에 가입되어 있었는데, 원고는 2009. 2. 26. 2008년분 산재보험료를 신고 및 납부할 때 상시근로자를 2명으로 신고하였고, 2009. 3. 5. 근로자가 없다는 이유로 보험관계소멸신고서를 제출하였으며, 앞서 본 바의 같이 이 사건 신고서에는 상시근로자를 3명이라고 기재하였고, 현장조사 당시에는 상시근로자를 4명이라고 진술하고 이 사건 처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하면서 상시근로자를 5명이라고 하였다가 이 사건 소를 제기하면서는 상시근로자가 6명이고 그 중 소외1, 소외2, 소외4, 소외3, 소외5는 2005년도 및 2006년도부터 이 사건 사업장 의 근로자로 일하였다고 주장하는 등 그 주장이나 진술 등에 전혀 일관성이 없다. (3) 소외5가 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 근로자인지 보건대, ① 피고 직원의 현장조사 당시 소외3는 "이 사건 사고 이후 저하고 저희 아내(소외5) 둘이서 농장을 운영하고 있습니다. 아내는 그동안 농장일은 거의 안하고 집안일을 주로 하다가 현재는 사람이 없어서 같이 일하고 있습니다."라고 진술하였고, 원고도 "막내 며느리(소외5)는 주로 집안일을 하였고, 둘째 며느리가 거의 농장일을 한 그야말로 살림꾼이었습니다. 막내 며느리는 사고 이후 농장 일을 하고 있습니다."라고 진술한 점, ② 소외5가 매월 정기적인 임금을 받았다는 자료가 없는 점(원고는 돈이 생기면 현금으로 지급하였다고 진술한다), ③ 원고는 이 사건 사업의 상시근로자에 관하여 앞서 본 바와 같이 여러 차례 진술을 번복하면서 이 사건 소를 제기하기 전까지 단 한번 소외5가 이 사건 사업의 근로자라는 주장을 한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 소외5가 이 사건 사고 당시 이 사건 사업의 근로자였다고 볼 수 없다. 2) 산업재해를 인정하라는 청구 부분 원고는 피고에 대하여 이 사건 사고를 산업재해로 인정하라는 취지의 청구를 하고 있는데, 현행 행정소송법상 행정청으로 하여금 적극적으로 일정한 행위를 할 것을 명하는 내용의 이른바 의무이행소송은 허용되지 아니하므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 참조), 이 부분 청구 역시 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2, "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 “근로자"·“임금“·"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법] 에〔다라 “임금" 또는 “평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조(보험 관계의 성립·소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 산업재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 6. 농업, 임업(벌목업은 제외한다). 어업 및 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자 수가 5명 미만인 사업 제8조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 산업별 특성 및 규모 등을 고려하며 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 적용하지 아니한다. 제9조(보험관계의 성립·소멸) 이 법에 따른 보험관계의 성립 및 소멸에 다하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. 구 고용보험법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26368호로 개정되기 전의 것) 제2조(적용 범위) ① 법 제8조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하니에 해당하는 사업을 말한다. 1. 농업·임업·어업 또는 수렵업 중 법인이 아닌 자가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조(보험가입자) ① 「고용보험법」을 적용받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 「고용보험법」에 따른 고용보험(이하 "고용보험“이라 한다)의 보험가입자가 된다. ② 「고용보험법」 제8조 단서에 따라 같은 법을 적용하지 아니하는 사업의 사업주가 근로자 (「고용보험법」 제10조에 따른 적용 제외 근로자는 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 과반수의 동의를 받아 공단의 승인을 받으면 그 사업의 사업주와 근로자는 고용보험에 가입할 수 있다. ③ 「산업재해보상보험법」을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 「산업재해보상보험법」 에 따른 산업재해보상보험(이하 “산재보험“이라 한다)의 보험가입자가 된다. ④ 「산업재해보상보험법」 제6조 단서에 따라 같은 법을 적용하지 아니하는 사업의 사업주는 공단의 승인을 받아 산재보험에 가입할 수 있다. ⑤ 제2항이나 제4항에 따라 고용보험 또는 산재보험에 가입한 사업주가 보험계약을 해지할 때에는 미리 공단의 승인을 받아야 한다. 이 경우 보험계약의 해지는 그 보험계약이 성립한 보험연도가 끝난 후에 하역이 한다. 제7조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 성립한다. 1. 제5조 제1항에 따라 사업주 및 근로자가 고용보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날(「고용보험법」 제8조 단서에 따른 사업이 제5조 제1항에 따라 사업주 및 근로자가 고용보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 2. 제5조 제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 (「산업재해보상보험법」 제6조 단서에 따른 사업이 제5조 제3항에 [다라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 3. 제5조 제2항 또는 제4항에 따라 보험에 가입한 사업의 경우에는 공단이 그 사업의 사업주로부터 보험가입승인신청서를 접수한 날의 다음 날 제11조(보험관계의 신고) ① 사업주는 제5조제1항 또는 제3항에 따라 당연히 보험가입자가 된 경우에는 그 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에. 사업의 폐업·종료 등으로 인하여 보험관계가 소멸한 경우에는 그 보험관계가 소멸한 날부터 14일 이내에 공단에 보험관계의 성립 또는 소멸 신고를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 사업의 경우에는 그 구분에 따라 보험관계 성립신고를 하여야 한다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 시행령 제2조 고용보험법 제8조 구 고용보험법 시행령 제2조 산업재해보상보험법 제7조 고용보험법 제9조 산업재해보상보험법 고용보험법 행정소송법 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제7조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제11조 산업재해보상보험법 시행령 제2조 고용보험법 제9조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 근로기준법 【참조판례】 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두18362 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014구합2155 (2014구합2155_창원지방법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

고용보험법 제8조 제9조

고용보험법 시행령 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제2조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제7조 제11조

산업재해보상보험법 제6조 제7조