국민권익위원회 2014-10640, 2014. 8. 19., 인용

【재결요지】 이 사건 회사의 대표자 이00은 상시근로자 60명을 고용하여 (주)00중공업과 도급계약을 체결하고 선박 도장 등에 대한 작업을 하다가 근로자들의 임금을 지급하지 않고 잠적하자 이 사건 회사의 근로자들은 2013. 8. 21.부터 근로를 하지 않았고, 이로 인한 공정의 차질을 수습하기 위해 원청회사인 ㈜00중공업이 이 사건 회사의 근로자들을 소집하여 체불임금은 이00을 고용노동부에 신고하여 체당금을 받아 해결하고 사업자를 만들어서 조업을 계속하도록 독려하자 근로자 중 이△△ 등 3명이 공동으로 사업설립을 추진하다가 박00이 퇴직하여 이△△이 00기업을 설립한 것으로 보이고, 이 사건 회사와 00기업이 명시적ㆍ묵시적으로 인적ㆍ물적 조직에 대한 영업 양도계약을 체결하였다고 볼만한 자료는 보이지 않는다. 그리고 이00은 2014. 2. 12. 「근로기준법」 등 위반으로 구속되었고, 00지방검찰청 00지청에서 이00을 기소하여 현재 재판이 진행 중이며, 이 사건 회사의 근로자 60명 중 41명이 이 사건 회사의 폐업에 따라 퇴직한 후 00기업에 입사하여 근무하였으나 해당 근로자들의 체불임금이나 퇴직금 등은 00기업으로 승계되지 않은 것으로 보이므로 이 사건 회사와의 근로관계는 단절되고 00기업에 채용되면서 00기업과 새로운 근로관계가 형성되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 00기업의 대표자 이△△이 이 사건 회사의 대표자 이00의 동생이라는 이유만으로는 이 사건 회사와 00기업 사이에 인적ㆍ물적 조직에 대한 영업양도가 이루어졌다고 볼 수 없으므로 사실상 이 사건 회사의 사업폐지가 아니라는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하다. 【주문】 피청구인이 2014. 3. 24. 청구인들에게 한 도산등사실인정 거부처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인들 중 장00은 2014. 3. 4. 피청구인에게 자신이 근무하다가 퇴직한 00기업(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 대한 도산등사실인정 신청을 하였으나 피청구인은 2013. 10. 29. 장00에게 경기변동과 산업구조 변화 등으로 사업을 계속하는 것이 불가능하거나 기업경영이 불안정한 상태가 아니고 사업주가 기성금을 받아 잠적하고 현장을 총괄한 친동생에게 회사를 넘기며 폐업신고를 한 경우로 사실상 사업 폐지가 아니라는 이유로 도산등사실인정 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인들 주장 가. 이 사건 회사의 대표자 이00(이하 ‘이00’이라 한다)이 누적되는 적자와 사채의 압박을 견디지 못하고 사업을 폐지한 후 잠적하자, 기존에 이 사건 회사에 도급을 주었던 ㈜00중공업은 이 사건 회사가 해 왔던 선박 도장 및 전처리 작업을 원활히 하고자 이00의 동생 이△△에게 기업의 설립을 권유하였고, 이△△이 이를 승낙하여 00기업을 설립하고 00조선(주)과 이△△ 사이에 도급계약이 체결되어 00기업이 이 사건 회사가 해왔던 업무를 계속하게 되었다. 나. 이△△의 계좌에 이 사건 회사로부터 급여 뿐만아니라 다른 금원을 입금받은 이유는 이△△은 이 사건 회사의 전처리부 현장소장을 담당하였는데 임시인력을 급히 사용하고 이에 대한 인건비를 바로 지급하여야 하기 때문에 먼저 자기 돈으로 인건비를 지급하고 이 사건 회사로부터 정산을 받은 것인데 이를 근거로 이△△이 실질적으로 이 사건 회사를 운영하였다고 보는 것은 타당하지 않다. 다. 이 사건 회사 사무실 및 이 사건 회사 근로자들의 작업장은 ㈜00중공업이 제공한 부지이고, 이 사건 회사가 전처리 및 도장작업을 위해 사용했던 핵심기계인 집진기와 쇼트믹싱기는 ㈜00중공업의 소유였으며, 이00이 소유했던 컨테이너도 ㈜00중공업이 8월분 기성금에 컨테이너 대금을 포함하여 지급함으로써 ㈜00중공업에 귀속되었으므로 이 사건 회사와 00기업 사이에는 물적 조직의 승계가 없었다고 보아야 할 것이고, 이 사건 회사의 폐업으로 근로자들은 퇴직 처리되었고 00기업과 개별 합의에 따라 일부만 00기업에 입사하였으므로 인적 조직의 포괄승계도 없었다고 보아야 할 것이어서 이 사건 회사와 00기업 사이에 이 사건 회사의 인적․물적 조직에 대한 영업양도가 없었으므로 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법․부당하다. 3. 피청구인 주장 2013년 5월부터 8월까지 이 사건 회사의 매출액과 임금을 비교해 보면 임금을 지급하기 부족할 정도라고 보기 어렵고, 4대 보험 미납금 등을 포함하더라도 사업을 경영할 수 없는 상태는 아니였는데 이00은 이 사건 회사의 7월 매출액을 다른 곳에 사용하고 이 사건 회사를 폐업처리하였으며, 친동생에게 00기업을 설립하게 하여 이 사건 회사의 인적․물적 조직을 00기업에 이전하였으므로 이 사건 처분은 적법‧타당하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제7조, 제8조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제5조, 제24조 5. 인정사실 양당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 청구인들과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서, 도산등사실불인정 통지서, 국세청 사업자등록 전산출력물, 폐업사실증명원, 구속영장, 현장출장복명서 등의 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사의 2013. 8. 26.자 폐업사실증명원에 상호는 ‘00기업’으로, 업태는 ‘서비스’로, 종목은 ‘선박임가공’으로, 사업장소재지는 ‘00도 00시 00면 00로 946(00중공업내)’으로, 개업일은 ‘2002. 11. 1.’로, 폐업일은 ‘2013. 8. 26.’로 기재되어 있다. 나. 00기업의 국세청 사업자등록 전산출력물에 상호는 ‘00기업’으로, 개업일자는 ‘2013. 8. 1.’로, 사업자등록년월일은 ‘2013. 8. 28.’로, 대표자는 ‘이△△’로, 사업장소재지는 ‘00도 00시 00면 00로 945’로, 업태는 ‘서비스’로, 종목은 ‘선박임가공’으로 기재되어 있다. 다. ㈜00중공업과 00조선(주)은 실질적으로 같은 회사이나 정부로부터 산업단지 내 2필지의 부지를 다른 회사명으로 불하받는 과정에서 2개의 회사로 설립되었고 이 사건 회사 직원들이 근무하는 곳은 00조선(주)으로 불하받은 토지 내 공장이며 위 두 회사는 대외적으로는 ㈜00중공업이라는 하나의 회사로 통용되고 이 사건 회사와 00조선(주)이 도급계약을 체결하였으나 대외적인 명칭인 ㈜00중공업이 이 사건 회사에게 선박 도장부문을 도급 준 원청회사라는 사실에 대해서는 양당사자 사이에 다툼이 없다. 라. 이00은 2013. 8. 26. 이 사건 회사의 컨테이너 및 각종 공구․자재와 기계에 관한 소유권 및 이에 따른 권리를 포기하는 각서를 작성하였다. 마. 청구인들 중 장00은 이 사건 회사가 2013. 8. 21.부터 사업을 정지하였다는 등의 이유로 2013. 10. 29. 피청구인에게 도산등사실인정신청서를 제출하였다. 바. 피청구인 소속 직원이 2014. 1. 10. 작성한 현장출장복명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 사. 피청구인 소속 직원이 2014. 1. 22. 결재를 받은 중간수사결과보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 아. 피청구인 소속 직원이 2014. 2. 17. 결재를 받은 수사결과보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 자. 이00에 대한 구속영장은 2014. 2. 12. 집행되었고, 이00의 「근로기준법」등 위반사건의 관련 자료는 2014. 2. 18. 00지방검찰청 00지청으로 송치되었으며, 00지방검찰청 00지청에서 이00을 「근로기준법」등 위반으로 기소하여 현재 재판진행 중이다. 차. 피청구인 소속 직원이 작성한 2014. 3. 24. 작성한 도산등사실인정 조사보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 카. 청구인들이 제출한 이 사건 회사의 사원명부 및 2013. 9. 2.자 00기업 일일작업보고서상 사원명을 대조해보면 이 사건 회사 근로자들 중 00기업에 근무하는 직원은 다음과 같다. - 다 음 - ※ 이 사건 회사 직원 중 41명이 00기업에서 근무함 ※ 00기업에는 위 직원들 외 현장작업 직원으로 김00, 하00, 유00, 최00이 새로 입사했고, 위 ‘바’항의 2014. 1. 10.자 현장출장복명서에 따르면 경리도 새로 고용된 것으로 보임 타. 피청구인은 경기변동과 산업구조 변화 등으로 사업을 계속하는 것이 불가능하거나 기업경영이 불안정한 상태가 아니고 사업주가 기성금을 받아 잠적하고 현장을 총괄한 친동생에게 회사를 넘기고 폐업신고를 하였으므로 사실상 사업폐지가 아니라는 이유로 2014. 3. 24. 장00에게 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 ｢임금채권보장법｣ 제7조제1항에 따르면 고용노동부장관은 사업주가 파산 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등에 대하여 지급을 청구하는 경우에는 ｢민법｣ 제469조의 규정에 불구하고 같은 법 제7조제2항에 따라 그 근로자의 최종 3개월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직급여, 최종 3개월분의 휴업수당 등을 사업주를 대신하여 지급하고, 같은 법 시행령 제5조제1항에 따르면 고용노동부장관은 ① 상시근로자수가 300명 이하일 것, ② 사업이 폐지되었거나 ㉠ 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무 변제를 위하여 양도된 경우, ㉡ 그 사업에 대한 인가ㆍ허가ㆍ등록 등이 취소되거나 말소된 경우, ㉢ 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1개월 이상 중단된 경우 중 어느 하나의 사유로 사업이 폐지과정에 있을 것, ③ 임금 등을 지급할 능력이 없거나 ㉠ 도산등사실인정일 현재 1개월 이상 사업주의 소재를 알 수 없는 경우, ㉡ 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정 신청일부터 3개월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 중 어느 하나의 사유로 임금 등의 지급이 현저히 곤란할 것의 요건을 모두 갖춘 경우에 당해 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있을 때에는 당해 사업주가 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(도산등사실인정)할 수 있다. 한편 같은 법 제27조, 같은 법 시행령 제24조에 고용노동부장관은 같은 법 시행령 제5조에 따른 도산등사실인정 등의 권한을 지방고용노동관서의 장에게 위임하도록 되어 있다. 나. 판단 피청구인은 이 사건 회사의 사업주 이00이 기성금을 받아 다른 곳에 사용하고 이 사건 회사의 현장을 총괄하던 친동생에게 00기업을 설립하게 하여 이 사건 회사의 인적ㆍ물적 조직을 00기업에 이전하였으므로 이 사건 처분이 적법ㆍ타당하다고 주장하고 있는바, 이는 이 사건 회사의 영업을 00기업에 포괄적으로 양도하였다는 취지로 보이므로 이에 대하여 살펴본다. 「임금채권보장법」의 체당금제도의 취지가 임금 등을 지급받지 못한 상태에서 퇴직한 근로자에게 국가가 이를 대신하여 지급하고 사업주에게 근로자가 임금 등을 청구할 수 있는 권리를 대위함으로써 근로자의 생활안정을 기하고자 하는 것이고, 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하고, 「상법」상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 영업양도가 인정되기 위해서는 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 영업재산의 이전 경위에 있어서 사실상, 경제적으로 볼 때 결과적으로 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있어도 묵시적 영업양도계약이 있고 그 계약에 따라 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 볼 수 없다면 「상법」상 영업양도를 인정할 수 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 참조). 그리고 영업양도가 이루어진 경우에는 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다고 할 것이다. 그런데 위 인정사실에 따르면, 이 사건 회사의 대표자 이00은 상시근로자 60명을 고용하여 (주)00중공업과 도급계약을 체결하고 선박 도장 등에 대한 작업을 하다가 근로자들의 임금을 지급하지 않고 잠적하자 이 사건 회사의 근로자들은 2013. 8. 21.부터 근로를 하지 않았고, 이로 인한 공정의 차질을 수습하기 위해 원청회사인 ㈜00중공업이 이 사건 회사의 근로자들을 소집하여 체불임금은 이00을 고용노동부에 신고하여 체당금을 받아 해결하고 사업자를 만들어서 조업을 계속하도록 독려하자 근로자 중 이△△ 등 3명이 공동으로 사업설립을 추진하다가 박00이 퇴직하여 이△△이 00기업을 설립한 것으로 보이고, 이 사건 회사와 00기업이 명시적ㆍ묵시적으로 인적ㆍ물적 조직에 대한 영업 양도계약을 체결하였다고 볼만한 자료는 보이지 않는다. 그리고 이00은 2014. 2. 12. 「근로기준법」 등 위반으로 구속되었고, 00지방검찰청 00지청에서 이00을 기소하여 현재 재판이 진행 중이며, 이 사건 회사의 근로자 60명 중 41명이 이 사건 회사의 폐업에 따라 퇴직한 후 00기업에 입사하여 근무하였으나 해당 근로자들의 체불임금이나 퇴직금 등은 00기업으로 승계되지 않은 것으로 보이므로 이 사건 회사와의 근로관계는 단절되고 00기업에 채용되면서 00기업과 새로운 근로관계가 형성되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 00기업의 대표자 이△△이 이 사건 회사의 대표자 이00의 동생이라는 이유만으로는 이 사건 회사와 00기업 사이에 인적ㆍ물적 조직에 대한 영업양도가 이루어졌다고 볼 수 없으므로 사실상 이 사건 회사의 사업폐지가 아니라는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-10640

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[ 참조조문 ]

근로기준법시행령 제5조 제27조

근로기준법 제7조

상법

[ 참조판례 ]

대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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