국민권익위원회 2014-01245, 2014. 6. 24., 인용

【재결요지】「임금채권보장법」 제2조제3호에 따르면 ‘임금등’이란 「근로기준법」 제2조, 제34조 및 제46조에 따른 임금ㆍ퇴직금 및 휴업수당을 말하고, 「근로기준법」 제2조제1항제5호에 따르면 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품이고, 여기에서 임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 임금에 포함되고, 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급여부를 사용자가 임의로 결정할 수 없다는 것을 의미하며, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 사용자의 방침이나 관행에 따라 정기적ㆍ계속적으로 이루어져서 노사 간 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도로 관계가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다. 따라서 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것이라거나 기업 자체의 매출이익이 증가했다고 해서 그 매출이익 중 일부를 집단적으로 분배하는 것은 비정기적인 특별상여금의 성격이기 때문에 임금으로 볼 수 없으나, 사용자가 미리 지급기준을 정하고, 매월 실적을 평가하여 근로자들이 그 요건에 맞는 실적을 달성할 경우 사용자로서도 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없다면, 은혜적인 급부가 아닌 임금으로 보아야 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 회사의 일부 근로자들이 체결한 투자유치실적이 1,000만원에 미달할 경우 기본급을 30% 감액하여 지급한다는 내용의 약정의 경우, 사용자와 청구인들 간에 근로조건 중 임금에 대한 약정으로서 노사 간 이러한 약정에 따라 기본급을 지급하기로 한 것에 대하여 당연한 것으로 여겨질 정도로 관계가 형성된 노동관행으로 보여 이와 같은 기본급에 대한 약정은 유효하다고 할 것이고, 성과급 또한 특별상여금의 성격이 아닌 사전에 정해진 고정적인 지급조건에 따라 일정한 기준에 달한 모든 근로자에게 매월 계속적ㆍ정기적으로 지급하는 것에 해당하므로 체당금 산정과정에서 그 성격을 서로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 청구인들의 월 실적이 1,000만원에 미달되어 감액된 30%의 페널티는 임금 반납이라는 이유로 임금에서 공제하면서 월 실적이 1억원 이상이 되어 지급받은 성과급은 임금이 아니라는 이유로 체당금 산정에서 포함하지 않은 것은 위법ㆍ부당하다. 【주문】 피청구인은 2013. 8. 29. 청구인들에게 한 체당금 확인통지를 취소하고, 누락된 성과급을 포함하여 체당금을 산정하고 이를 확인통지 하라. 【청구취지】 피청구인은 2013. 8. 29. 청구인들에게 한 체당금 확인통지를 취소하고, 누락된 성과급을 포함하여 체당금을 산정하고 이를 확인통지 하라. 【이유】 1. 사건개요 박◯◯ 등 50명(이하 ‘청구인들’이라 한다)은 피청구인으로부터 도산등사실인정이 된 ㈜◯◯◯◯◯◯◯◯대부(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 근무하다가 퇴직한 자들로서 2013. 3. 26. 피청구인에게 체당금 확인신청을 하였고, 피청구인은 2013. 8. 29. 청구인들에게 체당금 확인통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인들 주장 가. 이 사건 회사가 근로자들과 근로계약을 체결할 당시 약정한 월 임금은 사원ㆍ대리급은 120만원, 과장급은 130만원, 차장급은 150만원, 팀장급은 250만원이었고, 차장 이하의 직급은 출근 시 1일 1만원을 지급하는 형식으로 임금이 책정되었는데, 피청구인은 위 일비는 모든 직급의 근로자들에게 지급되지 않고 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급된 것으로 「근로기준법」상의 임금으로 볼 수 없다고 판단하였으나, 일비의 지급 목적이 식비 및 교통비라는 것은 사실이 아니며 모든 직급의 임금 구성이 동일할 필요는 없고, 피청구인의 주장과 같이 일비가 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급되었다면 실비변상적 금품으로 분류되어 비과세로 처리되었어야 하나 전액 과세 처리된 것으로 보아 위 일비는 임금으로 보아야 한다. 나. 주된 업무인 투자고객을 유치하여 일정한 실적(1억원 이상 투자)을 달성하면 이 사건 회사로부터 실적발생일의 익월 급여일에 150만원의 성과급을 지급받아 왔는데, 회사 실적이나 팀 성과에 따른 성과급이 아닌 근로자 개인의 본업인 영업활동 등의 성과에 따른 성과급은 근로의 대상으로서 당연히 임금이라는 판례가 확인되므로 위와 같이 청구인들의 개인 성과급도 임금으로 인정하여 퇴직금 등의 산정 시 평균임금에 포함하여야 한다. 다. 이 사건 회사는 페널티라는 명목으로 매월 1,000만원의 영업실적을 달성하지 못하면 기본급의 30%를 삭감하는 규정을 정하였는데, 이는 근로자의 개별적이고 구체적인 동의ㆍ수권 없이 사측의 일방적인 통보(회사 게시판에 부착하는 형태)였으며, 청구인들은 사용자에 비하여 상대적으로 경제적ㆍ사회적 약자일 수밖에 없는 근로자로서 이를 동의하지 않을 경우 실직의 위험에 처할 수밖에 없어 이의 제기를 할 수 없었을 뿐 이를 묵시적 동의라 볼 수 없으므로 위 페널티는 「근로기준법」 제43조제1항을 위반하여 위법한 것으로 무효인 계약이다. 라. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 피청구인은 청구인들이 누락된 체당금을 지급받을 수 있게 누락된 체당금을 추가하여 체당금 확인통지를 하여야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 회사의 급여체계를 보면 팀장 및 부지점장에게는 일비 1만원을 지급하지 않았고 그 이하 직급에 해당하는 직원 중 출근한 근로자에 한하여 일별로 지급하였는바, 모든 근로자에게 지급된 것은 아니며 청구인들도 일비는 식대와 교통비 명목으로 지급되었다며 한 달 일비 20만원을 제외한 금액은 기본급이라고 진술하였고, 당일 출근한 근로자에 한하여 오전에 현금으로 지급하는 방식이나 그 금액의 가치로 보았을 때 위 일비가 근로의 대가인 임금이라기 보다는 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급된 금품으로 보는 것이 타당하다. 나. 청구인들의 임금 지급조건을 명시한 근로계약서나 취업규칙이 없고, 청구인들은 투자가 성사되면 투자금액의 10%를 성과급으로 수령했다고만 진술하는 등 그 지급기준을 명확히 알 수 없었으며, 청구인들이 제출한 급여대장에 실적이 1억원 이상인 월에 성과급 150만원이 지급된 것으로 기재되어 있기는 하나 청구인들의 통장내역상 성과급 금액과 지급일자가 서로 다르다. 그런데 성과급이 임금으로 인정받기 위해서는 근로의 대상으로 지급된 것이어야 하는바 근로의 대상으로 지급된 것임을 판단함에 있어서는 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하나 청구인들의 업종, 직종의 특성상 직접 회사에 투자금을 넣는 경우도 상당했던 것으로 보아 성과급이 근로제공과 직접적 혹은 밀접하게 관련되는 실적급 성격의 금품이 아닌 이익의 공유 및 성과의 배당성격을 갖는 금품으로 판단되므로 위 성과급을 임금으로 판단하기 어렵고 평균임금에도 산입할 수 없다. 다. 이 사건 회사의 급여대장에 월 1,000만원의 실적을 달성하지 못하면 기본급에서 30%를 감액하여 지급해 왔고 이를 내부적으로 ‘페널티’로 지칭하여 기재하였는데, 이는 실적 미달로 인하여 발생한 것으로 일반적인 징계사유에 해당하지 않아 그 성격이 ‘감급’에 해당한다고 보기 어렵고 「근로기준법」 제43조에 임금 전액지급 원칙을 규정하면서 임금의 공제는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우로 제한하고 있으므로 이를 임금의 ‘공제’로도 볼 수 없어, 이러한 ‘페널티’약정이 ‘감급’과 ‘공제’가 아니라면 이미 발생한 임금채권을 포기하는 형태, 즉 임금의 ‘반납’에 해당한다고 할 수 있고, 이를 개별근로자의 자유의사에 기초할 때만 유효하므로 개별근로자의 동의가 필요한데 기존의 근로에 대하여 이미 발생한 임금채권의 반납에 대한 개별 동의는 명시적이든 묵시적이든 상관없다고 할 것인바, ‘페널티’의 적용은 채권 매입과 매각을 통하여 수익을 창출하는 사업의 특성상 직원들의 업무실적을 독려하기 위해 노사간 약정을 체결한 것으로 보이고, 위 ‘페널티’약정에 대하여 청구인들은 입사 전에 알고 있었으며 그와 같이 임금계약을 체결했다고 진술하고 있고, 이 사건 회사 근무기간 동안 이의를 제기한 사실이 없는 등 적어도 묵시적으로 동의한 경우로 볼 수 있으므로 ‘페널티’를 적용한 것은 임금반납의 형태로 볼 수 있어 그 약정은 유효하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제7조, 제10조, 제24조 임금채권보장법 시행규칙 제6조 근로기준법 제2조, 제43조 근로자퇴직급여 보장법 제2조, 제8조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 등기사항일부증명서, 도산등사실인정 통지서, 체당금 확인신청서, 진술조서, 급여대장, 통장사본, 조사보고서, 체당금 확인통지서, 임금채권보장업무 처리요령 등에 기재된 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인이 제출한 이 사건 회사의 등기사항일부증명서에 본점은 ‘◯◯특별시 ◯◯구 ◯◯로 419, 10층(◯◯동, ◯◯◯◯빌딩)’으로, 목적은 ‘채권의 매입ㆍ매각 및 자산관리업무, 채권매입ㆍ매각 및 중개컨설팅업, 부실채권회수, 대부업, 위 각호에 관련된 부대사업일체’로, 임원에 관한 사항은 ‘대표이사 최◯◯’으로, 회사성립연월일은 ‘2010. 4. 21.’로 기재되어 있다. 나. 이 사건 회사에서 2011. 7. 1. 퇴직한 임**가 2012. 6. 15. 피청구인에게 이 사건 회사에 대한 도산등사실인정 신청을 하자 피청구인은 2013. 2. 13. 위 임**에게 도산등사실인정을 통지하였고, 청구인들은 이 사건 회사에서 6월 임금 50%와 퇴직금을 지급받지 못하고 퇴직하였다는 이유로 2013. 3. 26. 피청구인에게 체당금(임금 3,392만 7,570원, 퇴직금 5,919만 3,770원 등 모두 9,312만 1,340원) 확인신청을 하였다. 다. 이후 청구인들은 위 ‘나’항의 체당임금 및 체당퇴직금 산정 시 성과급과 일비가 누락되었다는 이유로 이를 포함한 평균임금을 기준으로 하여 체당임금과 체당퇴직금을 다시 산정한 후 2013. 6. 5. 피청구인에게 다음과 같이 수정된 체당금 내역서를 제출하였다. - 다 음 - 라. 피청구인 소속 직원이 청구인들 중 김◯◯ 및 이◯◯과 문답하고 작성한 2013. 5. 9.자 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 마. 피청구인 소속 직원이 청구인들 중 이◯◯, 이◯◯ 및 윤◯◯과 문답하고 작성한 2013. 5. 9.자 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 바. 피청구인 소속 직원이 청구인들 중 황인지, 임◯◯ 및 장◯◯와 문답하고 작성한 2013. 5. 13.자 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 사. 피청구인 소속 직원이 청구인들 중 이◯◯ 및 이◯◯과 문답하고 작성한 2013. 5. 13.자 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 아. 피청구인 소속 직원이 청구인들 중 김◯◯과 문답하고 작성한 2013. 7. 17.자 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - 자. 청구인들의 2011년도 5월분 급여대장의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - (단위 : 원) 차. 청구인들이 제출한 2011년도 6월분 급여산정내역은 다음과 같다. - 다 음 - (단위 : 원) 카. 이 사건 회사의 2010년 8월부터 2011년 5월까지의 급여대장에 따르면 성과급을 지급받은 근로자의 수와 페널티(기본급 30% 삭감)를 적용받은 근로자의 수는 다음과 같다. - 다 음 - ※ 2011년 4월에 지사가 독립(법인화)하여 근로자 수가 감소됨 타. 청구인들 중 김**, 이**, 박**의 통장사본 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ※ 김**(하나은행 계좌번호: 2**-9*****-5****) ※ 이**(국민은행 계좌번호: 4*****-*1-4*****) ※박**(국민은행 계좌번호: 4*****-0*-3*****) 파. 피청구인 소속 직원이 작성한 2013. 8. 28.자 조사보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ ㈜◯◯◯◯◯◯◯◯대부 임◯◯ 등 총 56명의 체당금 신청사건 ○ 기업의 도산 여부 - 사업개시일 및 폐업일: 2009. 1. 19./ 2011. 6. 30. - 도산신청일 및 인정일: 2012. 6. 15./ 2013. 2. 6. ○ 체당금 지급대상근로자 적정 여부 - 신청인들은 모두 도산등사실인정 신청일의 1년 전이 되는 날 이후부터 3년 이내인 2011. 6. 30. 퇴직한 자들로서 요건에 적합함 ○ 체당금 청구요건 적정 여부 - 도산등사실인정이 있은 날(2013. 2. 6.)부터 2년 이내인 2013. 3. 26. 체당금 확인신청을 함 ○ 체당금 신청경위 - 최초 진정사건 처리 시 일비와 퇴직금 차액이 임금체불액 확정에서 누락되었다는 이유로 상기 금품을 포함하여 체당금을 재산정한 후 수정요청을 함 ○ 조사결과 및 감독관 의견 가. 일비와 성과급이 임금이라는 주장에 대한 검토 - 이 사건 회사는 부실채권을 매입한 후 매각 등을 통해 수익을 올리는 구조의 사업체로서, 대부분의 직원들은 투자자 모집을 위한 영업업무를 수행하였고 출근하는 당일 현금으로 지급되는 일비를 포함하여 만근을 하였을 경우 사원ㆍ대리급은 120만원, 과장은 130만원, 차장은 150만원이 고정적으로 지급되었으나 신청인들은 일비를 제외한 금액이 기본급이라고 일관되게 진술하고 있음 - 신청인들은 출근하는 날 식비 및 교통비 명목으로 지급된 일비 1만원이 임금이라고 주장하고 있으나 위 사업장의 급여체계를 보면 상대적으로 급여가 많은 팀장 이상은 일비가 지급되지 않고 그 이하 직책의 직원 중 출근한 근로자에 한하여 현금으로 지급되었으며, 그 지급 목적이 식대 및 교통비 명목의 금품이라는 점 등을 감안할 때 생활보조적ㆍ복리후생적으로 지급된 금품이라 판단되므로 이는 「근로기준법」상의 임금이 아닐뿐더러 퇴직금 산정을 위한 평균임금에도 포함되는 금품으로 보기 어려움 - 계약실적이 1억원 이상인 경우 150만원이 지급된 것으로 확인되고 실제 근로자들의 급여이체 내역과 대조해보면 해당 내역이 반영되어 있기는 하나 신청인들은 성과급 지급기준에 대하여 영업행위를 통해 투자자를 모집하여 투자가 성사되는 경우 그 투자금액의 10%를 성과급으로 수령하였다고만 진술하는 등 급여대장과 실제 지급내역이 상이하여 그 지급기준을 객관적으로 확인할 수 없는 상황인바, - 성과급이 근로제공과 직접적 혹은 밀접하게 관련되어 있는 업무실적 성격의 금품이 아닌 이익의 공유 및 성과의 배당 성격을 가지며, 투자금액의 10%를 지급했는지 1억원 이상의 실적이 있을 경우 150만원을 일률적으로 지급했는지 등 성과급 지급기준이 모호하고, 성과급의 지급 대상ㆍ시기ㆍ금액 등 지급조건이 단체협약이나 취업규칙 등에 정해져 있지 않아 임금 성격의 판단이 어려워 평균임금에 산입할 수 있는 금품으로 보기 어려움 나. 페널티 약정에 대한 검토 - 임금대장에 월 1,000만원의 실적을 달성하지 못하면 서로 정한 기본급에서 30%를 감액하는 부분을 ‘페널티’로 지칭하고 있는데, 페널티의 도입은 직원들의 업무실적을 독려하기 위하여 노사 간 위 약정을 체결한 것으로 보이고 대부분의 신청인들이 이러한 내부 관행을 근로계약 당시부터 알았다고 진술하고 있으며 위 페널티 약정에 대해 그간 이의제기도 없었으므로 이는 근로자들이 묵시적으로 동의한 경우로 볼 수 있음 다. 조사자 의견 - 일비와 성과급은 「근로기준법」상의 임금이라 볼 수 없고, 신청인들의 체당금 산정 시 임금 부분은 2011년 6월 실적이 1,000만원 미만인 신청인의 경우에는 기본급의 70%를 지급하되 최저임금에 미달하는 경우에는 최저임금액을 기초로 체당금을 산정하고, - 퇴직금은 2011년 6월 실적이 없을 경우 평균임금이 통상임금보다 적은바 직급별 기본급인 100만원～130만원을 적용하여 퇴직금을 산정하고자 함 하. 피청구인은 청구인들의 성과급 및 일비를 제외하고, 사원ㆍ대리는 기본급을 100만원으로, 과장은 기본급을 110만원으로, 차장은 기본급을 130만원, 팀장은 기본급을 250만원으로, 기본급이 페널티를 적용할 경우 최저임금에 미달하면 최저임금인 73만 2,240원을 적용하였으며, 체불퇴직금은 페널티를 적용하지 않고 체불임금은 페널티를 적용한 후 2011년 6월분 급여대장상 성과달성 여부를 감안하여 다음과 같이 청구인들의 체당금을 산정하고 2013. 8. 29. 청구인들에게 이를 통지하는 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - 거. 고용노동부의 실무지침서인 ‘임금채권보장업무 처리요령(2011년 1월 발간)’의 최종 3월분의 미지급액과 관련한 내용은 다음과 같다. - 다 음 - □ 최종 3월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액 ○ 최종 3월분의 임금 - 임금이 최저임금 미만일 경우 ㆍ임금이 최저임금 미만일 경우에는 최저임금의 적용제외대상이 아닌 한 최저임금액을 기초로 하여 체당금을 산정함 ㆍ이는 「최저임금법」 제6조의 규정에 의거 최저임금의 적용을 받는 근로자와 사용자 사이에 최저임금액에 미달하는 임금을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하며, 무효로 된 부분은 「최저임금법」에 의하여 최저임금액을 지급한 것으로 보기 때문임 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「임금채권보장법」 제7조, 같은 법 시행령 제4조 및 제7조에 따르면 고용노동부장관은 사업주가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 파산의 선고나 회생절차개시의 결정, 고용노동부장관의 도산등사실인정 등의 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자에게 사업주를 대신하여 미지급 임금 등(이하 ‘체당금’이라 한다)을 지급하는데, 여기서 체당금이란 사업장이 파산선고 또는 회생절차개시 결정 있는 경우에 그 신청일, 도산등사실인정 신청이 있는 경우에는 그 도산등사실인정 신청일 등의 1년 전이 되는 날 이후부터 3년 이내에 해당 사업장에서 퇴직한 근로자에 대해 사업주로부터 지급받지 못한 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금을 사업주를 대신하여 고용노동부장관이 지급하는 것을 말한다. 2) 「임금채권보장법」 제27조, 같은 법 시행령 제10조 및 제24조, 같은 법 시행규칙 제7조에 따르면 체당금 지급을 청구하는 사람은 도산등사실인정이 있은 날 및 그 신청일, 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금, 해당 사업주가 같은 법 시행령 제8조에 따른 사업주에 해당하는 사실 등의 확인을 신청하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받도록 되어 있으며, 확인신청서를 접수한 관할지방고용노동관서의 장은 위 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 3) 「임금채권보장법」 제2조제3호에 따르면 ‘임금등’이란 「근로기준법」 제2조, 제34조 및 제46조에 따른 임금ㆍ퇴직금 및 휴업수당을 말하고, 「근로기준법」 제2조제1항제5호 및 제6호에 따르면 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하며, ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 「근로기준법」 제43조에 따르면 임금은 통화로서 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고, 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있으며, 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따르면 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 나. 판단 1) 청구인들은 이 사건 회사에서 지급한 일비는 실비변상적 금품으로 보기 어려워 일비는 임금에 포함하여야 한다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면 이 사건 회사에 출근하는 날에 한하여 각 팀장들이 소속 근로자들에게 하루 1만원의 일비를 현금으로 지급한 것으로 보이는데, 위 일비는 차장 이하의 근로자들에게만 지급하고 팀장 이상의 근로자들에게는 지급하지 않았는바, 위 일비가 이 사건 회사의 모든 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되었다거나 그 지급여부를 사용자가 임의로 결정할 수 없다고 보기 어려우며, 근로의 여부와 관계없이 단순히 출근하는 경우에 한하여 지급하였고 청구인들도 위 일비를 식비와 교통비라고 진술하고 있는 것으로 보아 위 일비는 사용자가 청구인들의 업무수행을 위해 부담하는 비용보상 성격의 실비변상적 경비로 보이는 점 등을 종합적으로 고려할 때 급여대장에 기재된 일비가 임금에 포함되어야 한다는 청구인들의 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 그리고 청구인들은 사원ㆍ대리급의 기본급은 120만원, 과장급의 기본급은 130만원, 차장급의 기본급은 150만원이라고 주장하나, 근로계약서 등 이를 입증할 만한 구체적이고 객관적인 자료가 확인되지 않고, 청구인들이 피청구인 소속 직원과 문답에 따라 작성한 진술조서에 사원ㆍ대리급의 기본급은 100만원, 과장급의 기본급은 110만원, 차장급의 기본급은 130만원이라고 진술하는 등 청구인들의 주장과 차이가 있는 점, 달리 청구인의 주장을 확인할 만한 자료가 보이지 않는 점 등을 고려할 때 청구인들의 위와 같은 주장도 받아들이기 어렵다. 3) 한편 피청구인은 이 사건 회사의 페널티(기본급의 30% 감액)는 이 사건 회사의 사업 특성상 업무실적 독려를 위하여 노사간 약정을 체결한 것으로 보이고 이러한 지급조건을 청구인들이 입사 전에 알고 있어 묵시적인 동의로 볼 수 있으므로 임금반납의 형태로서 그 약정은 유효하다고 보아야 하나, 성과급은 그 지급기준이 명확하지 않고 지급의무의 발생이 근로의 제공과 밀접하게 관련된다고 볼 수 없어 임금으로 인정할 수 없다는 이유로 페널티는 임금에 반영하되 성과급은 임금으로 인정하지 않고 청구인들의 체불임금과 체불퇴직금을 산정하였다. 「임금채권보장법」 제2조제3호에 따르면 ‘임금등’이란 「근로기준법」 제2조, 제34조 및 제46조에 따른 임금ㆍ퇴직금 및 휴업수당을 말하고, 「근로기준법」 제2조제1항제5호에 따르면 ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품이라고 되어 있는바, 여기에서 임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 임금에 포함되고, 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급여부를 사용자가 임의로 결정할 수 없다는 것을 의미하며, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 사용자의 방침이나 관행에 따라 정기적ㆍ계속적으로 이루어져서 노사 간 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도로 관계가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다 할 것이다. 따라서 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것이라거나 기업 자체의 매출이익이 증가했다고 해서 그 매출이익 중 일부를 집단적으로 분배하는 것은 비정기적인 특별상여금의 성격이기 때문에 임금으로 볼 수 없으나, 사용자가 미리 지급기준을 정하고, 매월 실적을 평가하여 근로자들이 그 요건에 맞는 실적을 달성할 경우 사용자로서도 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없다면, 이를 은혜적인 급부라고 할 수 없다. 위 인정사실에 따르면 이 사건 회사의 일부 근로자들은 급여대장에 성과급으로 기재된 150만원을 급여일에 지급받은 것이 확인되고 청구인들은 이러한 성과급이 월 1억원 이상의 투자유치실적이 있을 경우 해당 월에 지급받았다고 주장하며, 투자유치실적이 월 1,000만원에 미달하면 페널티를 적용하여 해당 월의 기본급을 30% 삭감해서 지급받은 것으로 보인다. 그런데 청구인들이 피청구인 소속 직원과 문답하고 작성한 진술조서에 청구인들은 입사 당시 한 달 투자유치실적이 1,000만원에 미달할 경우 기본급을 30% 감액하여 지급한다는 사실을 알고 있었으며 그러한 약정을 하였다고 진술하고, 이러한 기본급 감액지급에 대하여 청구인들이 이의를 제기한 사실이 확인되지 않으며, 이러한 약정에 따라 한 달 투자유치실적이 1,000만원에 미달할 경우 30%가 감액된 기본급을 별도의 이의제기 없이 수령한 점에 비추어 보면 위와 같은 약정은 사용자와 청구인들 간에 근로조건 중 임금에 대한 약정으로서 노사 간 이러한 약정에 따라 기본급을 지급하기로 한 것에 대하여 당연한 것으로 여겨질 정도로 관계가 형성된 노동관행으로 보여 이와 같은 기본급에 대한 약정은 유효하다고 할 것이다. 그리고 성과급에 대하여 단체협약이나 근로계약 등에 명시적으로 정해져 있지 않다고 하더라도 위 성과급을 매출이익이 증가했다고 해서 그 매출이익 중 일부를 일시적ㆍ은혜적으로 지급하는 비정기적인 특별상여금의 성격으로 지급하는 것이 아니고 사전에 정해진 고정적인 지급조건에 따라 일정한 기준에 달한 모든 근로자에게 매월 계속적ㆍ정기적으로 지급하는 것이며, 근로자들 또한 성과급을 받는 것을 당연한 것으로 여겨질 정도로 관례가 형성되어 사용자로서도 그 실적에 따른 성과급의 지급을 거절할 수 없었던 것으로 보인다. 그렇다면 이 사건 회사의 급여대장에 기재된 성과급과 페널티는 이 사건 회사가 청구인들의 임금을 산정하는 한 방법으로 보이므로 체당금 산정과정에서 그 성격을 서로 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 4) 따라서 청구인들의 월 실적이 1,000만원에 미달되어 감액된 30%의 페널티는 임금 반납이라는 이유로 임금에서 공제하면서 월 실적이 1억원 이상이 되어 지급받은 성과급은 임금이 아니라는 이유로 체당금 산정에서 포함하지 않은 것은 위법ㆍ부당하다고 할 것이고, 피청구인은 위 성과급을 임금에 포함하여 체당금을 다시 산정하고 확인통지를 할 의무가 있다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2014-01245

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[ 참조조문 ]

근로자퇴직급여보장법 제8조

임금채권보장법시행령 제4조 제8조 제10조

최저임금법 제6조

근로기준법 제2조 제43조

임금채권보장법시행규칙 제7조

채무자회생및파산에관한법률

임금채권보장법 제2조 제7조 제27조