+ - 북마크 저장 [민사] 1심합의사건

서울중앙지방법원 2015.12.24 선고 2014가합54491 판결

재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용에 따른 신축아파트의 원시취득자 여부[일부패소] 조합 규약 및 공사계약의 내용에 따라 신축아파트 소유권이 귀속여부를 판단함

사 건 2014가합54491 소유권보존등기말소등 원 고 AAA 피 고 BBB 외 5 【주문】 1. 원고의 피고 BBB 주식회사에 대한 소 중 각 소유권확인청구 부분을 각하한다. 2. 원고에게, 가. 피고 BBB 주식회사는 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2000.00.00. 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 CCC, 서울특별시 서대문구, DDD 주식회사, 서울특별시 강남구는 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하며, 나. 피고 BBB 주식회사는 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2000.00.00. 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 CCC, 서울특별시 서대문구, 서울특별시 강남구는 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 3. 원고의 피고 CCC, 서울특별시 서대문구, DDD 주식회사, 서울특별시 강남구에대한 각 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 BBB 주식회사 사이에 생긴 부분의 1/4은 원고가,나머지는 피고 BBB 주식회사가 각 부담하고, 원고와 피고 CCC, 서울특별시 서대문구, DDD 주식회사, 서울특별시 강남구 사이에 생긴 부분의 1/2은원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담하며, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 원고에게, 가. 피고 BBB 주식회사는 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2000.00.00. 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 나. 피고 CCC, 서울특별시 서대문구, DDD 주식회사, 서울특별시 강남구, 대한민국은 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2000. 00. 00. 원고와 피고 BBB 주식회사 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 2. 원고에게, 가. 피고 BBB 주식회사는 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2000.00.00. 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 나. 피고 CCC, 서울특별시 서대문구, 서울특별시 강남구, 대한민국은 별지 목록 제 2항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2007. 00. 00. 원고와 피고 BBB 주식회사 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 재건축사업의 추진 과정 1) 원고는 서울 00구 00동 000-000에 있는 EE주택을 철거하고 그 지상에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 재건축하는 사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 EE주택의 소유자 16명을 조합원으로 하여 설립되어 2000. 0. 00. 설립인가를 받았다. 위 설립 무렵 작성된 원고의 정관(갑 제7호증)의 주요내용은 다음과 같다

제5조 (시행방법)

① 사업시행구역 내의 조합원이 소유한 토지를 현물로 출자하고, 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업자를 시공자로 하여 공동주택(아파트)과 상가 등 부대, 복리시설을 건립한다. 이 경우 재건축조합의 주택건설업자를 공동주체로 한다.

제37조 (관리처분계획의 기준)

조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 한다.

1. 조합원이 출자한 종전의 연립주택면적을 기준으로 새로이 건설되는 아파트 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 공동주택을 공급한다.

2. EE주택(16세대) 1조합원이 분양받는 공동주택은 전용면적 약 24.08평으로 확정한다.

2) 원고는 2000. 00. 00. 주식회사 FFF건설(이하 ‘FFF건설’이라 한다)과 사이에 이 사건 재건축사업에 관한 지분제 시공계약을 체결하고 공사를 진행하였는데, FFF건설이 2002. 00. 초순경부터 하도급 공사대금을 지급하지 아니하여 공사가 중 단되었고, 원고는 2002. 00.경 위 시공계약을 해지하였다. 3) 원고는 2002. 00. 00. 임시총회를 개최하여 피고 BBB 주식회사(이하 ‘피고 BBB’이라 한다)를 시공자로 선정하기로 결의하고, 시공자변경에 따른 주택건설사업계획변경승인신청을 하여 2002. 00. 00. 위 사업계획변경을 승인받았다. 4) 원고는 2002. 10.경 피고 BBB과 사이에, 원고가 피고 BBB에 EE주택의 대지를 제공하고, 피고 BBB이 그 대지 위에 이 사건 아파트 등을 신축하고 신축된 아파트 중 일부를 일반분양하여 공사비 및 사업경비에 충당하기로 하는 내용의 주택재건축 지분계약을 체결하였으나, 원고와 FFF건설 사이의 소송으로 인하여 이 사건 아파트의 재건축공사가 정상적으로 진행되지는 못하였다. 5) 원고는 2003. 00. 00. 조합설립등기를 마쳤고, 2005. 0.경 GGG주식회사와 사이에 이 사건 재건축사업에 관한 ‘EE주택 재건축 지분계약’(이하 ‘이 사건 지분계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다.

제4조 (사업시행의 방법)

2. GGG은 원고가 제공한 제1항의 대지에 관할 지방자치단체장이 승인한 설계도서, 계약조건 등의 내용에 따라 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여 원고가 제공한 토지에 대한 대물변제 조건으로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 원고에게공급하며 잔여 건축시설은 일반분양하여 공사비 및 사업경비(이하 ‘건설사업비’라 한다)로 충당한다. 단 GGG은 이 사건 재건축사업으로 인하여 손실이 발생된다 하여도 실약을 원고에게 청구할 수 없다.

제8조 (인,허가 업무의 주관)

1. 이 사건 재건축사업과 관련한 인,허가 등 제반업무는 공동사업주체의 명의로 원고가 주관하되, 피고는 이에 경비부담하여 적극 협조하여야 한다.

제27조 (계약의 해제 및 해지)

1. 원고는 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생하여 GGG가 계약을 이행할 수 없다고 객관적으로 판명될 경우에는 30일의 계약이행기한을 정하여 서면으로 통보한 후 이기한 내에 이행되지 아니한 경우 이 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 계약의 전부가 해지 또는 해제되었을 때에는 GGG은 당해 공사를 즉시 중지하고 모든 공사 기구들을 공사장으로부터 철거하여야 하며 이로 인하여 발생하는 손해는 GGG가 배상한다.

(2) GGG의 책임 있는 사유로 인하여 공사기간 내에 공사를 완성할 가능성이 없다고 객관적으로 판단되는 경우

2. GGG는 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생하여 공사의 계속 수행이 불가능하다고 객관적으로 판명될 경우에는 00일의 계약이행기한을 정하여 서면으로 통보한 후 같은 기한 내에 이행되지 아니한 경우 공사를 중지하고 이 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 이 경우 원고는 GGG로부터 차입한 제반 대여금 및 이자와 기성부분의 공사금액 등을 지체없이 정산하여야 한다.

(1) 원고의 귀책사유로 공사기간이 1/3 이상 지연되었을 경우

(2) 원고가 정당한 사유 없이 이 계약을 이행하지 않거나 계약사항에 정한 협의에 불응하여 공사의 계속적인 수행이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우

3. 제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 때에는 원고는 지체 없이 기성부분의 공사금액을 정산하여야 하며, GGG은 계약 전체를 포기하여야 한다.

제32조 (채권확보)

1. 원고의 조합원이 입주기간 내에(사용검사필증 교부일로부터 1개월 이내에) 대여받은 이주비의 원리금 및 청산금을 완납하지 아니하는 경우 GGG은 원고의 조합원이 분양받은 건축시설에 채권확보를 위하여 법적 조치를 할 수 있으며, 이에 따른 비용은 원고의 책임 하에 해당 원고의 조합원 부담으로 한다.

제34조 (건축시설의 인도)

1. 원고는 사용검사를 필한 날로부터 00일 이내에 공사 목적물을 인수하여야 하며 인수과정에서 공사목적물을 보수하여야 할 사항이 있을 때에는 원고는 GGG에 이를 통지하고 GGG은 지체 없이 보수하여야 한다.

2. 이주비의 원리금 및 청산금의 미지급이 있을 경우에는 GGG은 완성된 건축시설에 대하여 인도거부 및 유치권의 행사를 할 수 있으며 건축시설에 대한 보존등기 및 이전등기를 보유할 수 있다.

6) 피고 BBB은 2005. 00. 00. 원고와 사이에 체결한 위 주택재건축 지분계약을 조건 없이 모두 포기하기로 하였다. GGG은 2005. 9.경부터 이 사건 아파트의 재건축공사를 시작하였고, 2007. 0.경 이 사건 아파트 00세대(조합원 분양분 00세대, 일반분양분 00세대)의 신축공사를 사실상 완료하였다. 나. 소유권보존등기 경위 이 사건 아파트 중 일반분양 대상인 별지 목록 기재 각 부동산(별지 목록 기재 순번에 따라 이하 ‘이 사건 제1, 2구분건물’이라 한다)이 건축법상의 사용승인을 받지 않은 상태에서, ① HHH이 받은 가처분결정(서울서부지방법원 2000카합000호)에 따른 등기촉탁에 의하여 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2007. 00. 00. 이 사건 제1구분건물 에 관하여 원고와 피고 BBB을 각 1/2 지분의 공유자로 하는 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 제1보존등기’라 한다)가 마쳐졌고, ② JJJ이 받은 가처분결정(서울서부지방법원 2000카합0000호)에 따른 등기촉탁에 의하여 위 서대문등기소에서 2007. 00.00. 이 사건 제2건물에 관하여 원고와 피고 BBB을 각 1/2 지분의 공유자로 하는 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 제2보존등기’라 한다)가 마쳐졌다. 다. 이 사건 제1, 2보존등기 이후의 사정들 1) 피고 CCC가 2008. 00. 00. 이 사건 제1, 2구분건물에 관하여 가압류결정(의정부지방법원 2008카단00000호)을 받아 같은 날 위 각 건물에 관하여 각 가압류등기가 마쳐졌다. 2) 피고 서울특별시 서대문구(이하 ‘피고 서대문구’라 한다)는 2012. 00. 00. 이 사건 제1, 2구분건물 중 피고 BBB 명의의 각 1/2 지분에 관하여, 2012. 00. 00. 이사건 제1, 2구분건물 중 원고 명의의 각 1/2 지분에 관하여 각 압류등기를 마쳤다. 3) GGG은 2011. 00. 00. 건설업등록이 말소되었고, 2012. 00. 00. 사업자등록도 말소되었으며, 이에 원고는 위와 같은 사정으로 GGG이 이 사건 아파트의 사용승인을 받을 능력이 없다고 판단하고 2013. 00.경 GGG에 이 사건 지분계약의 해지를 통보하였다. 4) 피고 DDD 주식회사(이하 ‘피고 DDD’이라 한다)는 2013. 00. 00. 이 사건제1구분건물 중 원고 명의의 1/2 지분에 관하여 강제경매개시결정(서울서부지방법원2013타경00000호)을 받았는데, 같은 날 이 사건 제1구분건물 전체에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 5) 피고 서울특별시 강남구(이하 ‘피고 강남구’라 한다)는 2013. 00. 00. 이 사건 제1,2구분건물 중 피고 BBB 명의의 각 1/2 지분에 관하여 각 압류등기를 마쳤다. 6) 피고 대한민국(처분청: 00세무서)은 2014. 00. 00. 이 사건 제1, 2구분건물 중 원고 명의의 각 1/2 지분에 관하여 각 압류등기를 마쳤다. 7) 원고는 2015. 00. 00. 서울특별시 00구청장으로부터 이 사건 아파트의 사용검 사필증을 교부받았다. 2. 원고의 피고 BBB에 대한 소 중 소유권확인청구 부분의 적법 여부 원고는, 자신이 이 사건 제1, 2구분건물의 원시취득자이고 이 사건 제1, 2보존등기는무효라고 주장하면서, 피고 BBB을 상대로 이 사건 제1, 2구분건물이 원고의 소유라는 확인을 구한다. 살피건대, 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안・위험이 있을 때 확인판결을 받는 것이 그 불안・위 험을 제거하는 가장 유효・적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2014. 12. 11. 선고2014다218511 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정되 는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고의 피고 BBB에 대한 소 중 소유권확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다. ① 이 사건 제1, 2보존등기 중 원고 명의로 마쳐진 부분에 관하여는, 피고 BBB건설이 이 부분에 대해서도 자신이 원시취득을 하였다고 다투고 있는 것이 아니고, 이 부분은 이미 원고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있으므로, 피고 BBB과의 관계에서 원고의 권리 또는 법률상 지위에 불안, 위험이 있다고 보기 어렵다. ② 이 사건 제1, 2보존등기 중 피고 BBB 명의로 마쳐진 부분에 관하여는, 원고는 피고 BBB을 상대로 이 사건 제1, 2보존등기의 말소를 구하는 것으로 충분하므로, 별도로 해당 지분에 관한 원고의 소유권 확인을 구하는 것은 분쟁해결의 유효・적절한 수단이라고 보기 어렵다. ③ 원고가 위와 같이 소유권 확인을 구하는 취지가 이 사건 제1, 2보존등기에 터잡아 이 사건 제1, 2구분건물에 관하여 가압류, 압류 등을 한 피고 CCC, 서대문구, DDD, 강남구, 대한민국에 대하여 이 사건 제1, 2보존등기가 부적법하여 무효라는 확인을 받고자 하는 취지라고 하더라도, 원고와 피고 BBB 사이에서 내려진 소유권확인판결의 효력이 나머지 피고들에게까지 미치는 것은 아니다. 3. 피고 대한민국의 본안전 항변에 관한 판단 원고가 피고 대한민국을 상대로 이 사건 제1, 2보존등기 중 피고 BBB 명의의 1/2 지분 부분의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 데 대하여, 피고 대한민국은 이 사건 제1, 2구분건물 중 피고 BBB 명의의 이 사건 제1, 2보존등기가 마쳐진 1/2 지분 부분에 대해서는 압류하지 아니하였으므로, 원고의 피고 대한민국에 대한 소 중 위 청구 부분은 피고 대한민국에게 피고적격이 없어 부적법하다는취지로 항변한다. 살피건대, 이행의 소에서는 원고가 이행의무자로 주장하는 자가 피고적격을 가지는것이므로, 원고가 피고 대한민국을 승낙의 의사표시를 이행할 의무자로 주장하는 이상, 피고 대한민국에게는 피고적격이 있다. 따라서 피고 대한민국의 위 항변은 이유 없다. 4. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 1) 원고는 이 사건 제1, 2구분건물을 포함하여 이 사건 아파트 전체를 원시취득하였다. 2) 이 사건 제1, 2구분건물에 관하여 이 사건 제1, 2보존등기가 마쳐짐과 동시에 주택법 제40조에 의한 금지사항의 부기등기가 마쳐져야 할 것인데, 이 사건 제1, 2보존등기가 가처분권자들의 등기 촉탁으로 인하여 이루어지는 과정에서 금지사항의 부기등기가 마쳐지지 않았으므로 이 사건 제1, 2보존등기는 무효이다. 3) 원고가 이 사건 제1, 2구분건물 전체의 원시취득자임에도 불구하고 이 사건 제1,2구분건물에 관하여 원고와 피고 BBB을 공유자로 하는 이 사건 제1, 2보존등기가 마쳐졌으므로, 이 사건 제1, 2보존등기는 모두 원인무효이다. 4) 이에 원고는 피고 BBB을 상대로 ① 이 사건 제1, 2구분건물 중 각 1/2지분에 관하여 피고 BBB 명의로 마쳐진 이 사건 제1, 2보존등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다. 5) 또한 원고는 무효인 이 사건 제1, 2보존등기에 터잡아 이 사건 제1, 2구분건물에 관하여 무효인 가압류등기, 압류등기, 강제경매개시결정 기입등기 등을 마친 피고 CCC, 서대문구, DDD, 강남구, 대한민국을 상대로 이 사건 제1, 2보존등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다. 나. 판단 1) 이 사건 아파트의 구분소유권 성립 시점 건물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007다23975 판결 등 참조). 한편 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적・물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상・이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니나 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다(대법원 2014. 9. 4.선고 2013다98420 판결 참조).이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실에 의하면, GGG건설이 이 사건 아파트 신축공사를 사실상 완료한 2007. 0.경 이 사건 아파트 00세대가 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었고, 구분소유권의 성립요건도 구비하여 이 사건 아파트 34세대의 구분소유권이 성립하였다고 볼 수 있다.따라서 이 사건 아파트의 원시취득자가 누구인지는 위 2007. 0.경을 기준으로 판단하여야 한다. 2) 원고가 이 사건 제1, 2구분건물 전체의 원시취득자인지 여부 가) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 참조). 한편 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은 기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공 하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별 조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 참조). 나) 이러한 법리에 비추어 원고가 단독으로 일반분양 대상인 이 사건 제1, 2구분건물을 원시취득하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실에다가 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 2007. 0.경 이 사건 제1,2구분건물 전부를 원시취득하였다고 봄이 상당하다. ① 2007. 0.경 이 사건 아파트 신축공사를 완료한 주체는 GGG이므로, 그 당시 이 사건 재건축사업을 추진하던 원고와 GGG만이 이 사건 아파트의 원시취득자인지가 문제될 수 있는 권리주체에 해당한다(따라서 이 사건 제1, 2구분건물 중 각 1/2 지분을 원시취득하였다는 피고 BBB의 주장은 받아들이지 아니한다). ② 일반적으로 재건축사업이 추진되는 경우 조합은 안전하게 재건축된 아파트의 소유권을 확보하여 조합원들 및 일반수분양자들에게 그 소유권을 이전하는 것을 목적으로 하고, 시공자는 공사대금 등의 수익을 얻는 것을 목적으로 한다. 원고와 GGG건설이 체결한 이 사건 지분계약이 지분제 계약이긴 하나, GGG가 위 계약을체결한 목적도 기본적으로는 공사비 및 사업경비 등 건설사업비를 회수하기 위한 것이었다. ③ 이 사건 지분계약에서 완성된 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기를 누구명의로 마칠 것인지에 관하여 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나 이 사건 지분계약 제27조 제3항에서는 이 사건 지분계약이 GGG의 귀책사유로 인하여 해제또는 해지된 경우 원고가 GGG에게 기성공사대금을 정산하여 주고 GGG건설은 이 사건 지분계약 전체를 포기하는 것으로 규정하고 있고, 이 사건 지분계약 제27조 제2항에서는 이 사건 지분계약이 원고의 귀책사유로 해제 또는 해지된 경우에도 원고는 GGG로부터 차용한 돈과 기성공사대금 등을 정산하여 줄 의무만을 부담하는 것으로 규정하고 있다. 한편 이 사건 지분계약 제34조 제1항에서는 원고로 하여금 이 사건 아파트의 사용검사 후 위 아파트를 인수할 의무를 부담하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 이주비의 원리금 및 청산금의 미지급이 있을 경우 GGG건설이이 사건 아파트의 인도를 거부하고 유치권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 이 사건 지분계약의 규정들을 종합적으로 고려하면, 원고와 GGG건설은 이 사건 지분계약 당시 전체적으로 원고가 이 사건 아파트의 소유권을 원시취득하고, GGG건설은 원고에 대한 채권을 변제받기 위한 방편으로 위 아파트에 대한 유치권 등의 권리행사를 하는 것을 의도하였던 것으로 보인다. 3) 부기등기가 없어 이 사건 제1, 2보존등기가 무효인지 여부 주택법 제40조는 부기등기제도를 신설하면서 사업주체의 신청의무를 규정하였을뿐간접적으로 그 이행을 강제하기 위한 처벌규정을 두지 않고 있고 의제규정 등을 통하여 법률적으로 효력을 강제하는 규정도 마련하지 않아 결국 부기등기의 경료 여부는 사업주체의 성실한 임의적 이행에 맡겨져 있을 뿐이며, 사업주체의 일반채권자는 사업주체의 의사와 무관하게(심지어 그 의사에 반하여) 자신의 채권만족을 위한 채무자의 책임재산 확보를 위하여 채권자대위권을 행사하는 것이고, 사업주체의 일반채권자가 직접적인 강제집행의 형태로 주택건설사업에 의하여 건설된 미등기의 주택에 대하여 권리행사를 하는 경우에 있어 부기등기에 관한 규정이 미비되어 있고 그러한 사정을 집행채권자가 알고 있었다는 사정만으로 사업주체와 통모한 경우와 실질적인 구조가 같다고는 볼 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다20396 판결 참조). 이러한 사정에 비추어 이 사건 제1, 2보존등기 당시 금지사항의 부기등기가 이루어지지 아니하였다고 하여 이 사건 제1, 2보존등기가 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분주장은 이유 없다. 4) 원인무효에 따른 말소등기의무 및 승낙의무의 존부 가) 원고가 이 사건 제1, 2구분건물 전체를 원시취득하였음은 위 2)항에서 본 바와같고, 피고 BBB이 2007. 00. 00. 이 사건 제1구분건물 중 1/2 지분에 관하여 이 사건 제1보존등기를, 2007. 00. 00. 이 사건 제2구분건물 중 1/2 지분에 관하여 이 사건 제2보존등기를 각 마친 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 이에 의하면, 피고 AAA건설이 이 사건 제1, 2구분건물에 관하여 마친 위 각 등기는 원인무효이므로 말소되어야 할 것이고, 원인무효인 위 각 등기에 터잡아 위 각 구분건물 중 피고 AAA건설 명의로 위 각 등기가 마쳐진 지분 부분에 관하여 가압류, 압류 등을 한 피고 CCC, 서대문구, DDD, 강남구는 위 각 등기의 말소등기에 대한 승낙의무가 있다 고 봄이 상당하다. 나) 따라서 원고에게, ① 피고 BBB은 이 사건 제1구분건물 중 1/2 지분에 관하여 가처분 등기의 촉탁으로 서울서부지방법원 서대문등기소에서 2007. 00. 00. 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, ② 피고 CCC, 서대문구, DDD, 강남구는 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으며,③ 피고 BBB은 이 사건 제2구분건물 중 1/2 지분에 관하여 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 서울서부지방법원 00등기소에서 2007. 00. 00. 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 CCC, 서대문구, 강남구는 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 다) 원고는 피고 CCC, 서대문구, 강남구를 상대로 이 사건 제1, 2구분건물 중 각 1/2 지분에 관하여 원고 명의로 마쳐진 이 사건 제1, 2보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를, 피고 DDD을 상대로 이 사건 제1구분건물 중 1/2 지분에관하여 원고 명의로 마쳐진 이 사건 제1보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를, 피고 대한민국을 상대로 이 사건 제1, 2구분건물에 관하여 원고와 피고 BBB건설 명의로 마쳐진 이 사건 제1, 2보존등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 각 구한다. 살피건대, 이 사건 제1, 2보존등기 중 원고 명의로 마쳐진 부분은 원시취득자인 원고 명의로 마쳐진 등기로서 원인무효라고 볼 수 없고, 피고 강남구가 이 사건 제1,2구분건물 중 원고 명의로 이 사건 제1, 2보존등기가 마쳐진 부분에 대해서까지 압류하였다거나, 피고 대한민국이 이 사건 제1, 2구분건물 중 피고 BBB 명의로 이 사건 제1, 2보존등기가 마쳐진 부분에 대해서까지 압류하였음을 인정할 아무런 증거가 없는바, 피고 CCC, 서대문구, DDD, 강남구, 대한민국은 원고가 위와 같이 구하는 바와 같은 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 ① 원고 피고 BBB에 대한 소 중 각 소유권확인청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, ② 원고의 피고 BBB에 대한 위 각하 부분을 제외한 나머지 청구는 이유 있으며, 피고 CCC, 서대문구, DDD, 강남구에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, ③ 원고의 피고 CCC,서대문구, DDD, 강남구에 대한 각 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2014가합54491

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