전원재판부 2013헌바187, 2014. 7. 24.

【전문】 사 건 2012헌바294 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 라목 등 위헌소원 2013헌바184(병합) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 라목 등 위헌소원 2013헌바185(병합) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제50조 제1항 위헌소원 2013헌바187(병합) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 라목 등 위헌소원 청 구 인 1. 별지1 명단과 같음(2012헌바294, 2013헌바185) 2. 홍○수(2013헌바184) 3. 별지2 명단과 같음(2013헌바187) 청구인들의 대리인 변호사 오승철 당 해 사 건 1. 춘천지방법원 2010구합915 수용재결취소등 (2012헌바294) 2. 서울고등법원(춘천) 2012누930 토지수용재결처분취소 (2013헌바184) 3. 서울고등법원(춘천) 2012누787 수용재결취소등 (2013헌바185) 4. 서울고등법원(춘천) 2012누1162 수용재결처분무효 (2013헌바187) 선 고 일 2014. 7. 24. [주 문] 1. 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분에 대한 심판청구를 각하한다. 2. 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분, 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제50조 제1항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 2012헌바294ㆍ2013헌바185 ○○도지사는 2008. 10. 24. 춘천시 신동면 ○○리 산 49-1 일원에 대하여 체육시설을 신설하는 도시계획시설사업에 관한 춘천 도시관리계획을 결정ㆍ고시하였다. ○○도지사로부터 권한을 위임받은 ○○시장은 2009. 8. 28. 위 사업시행지구에 대한 도시계획시설(체육시설)사업[종류: 춘천 도시계획시설(체육시설) 사업, 명칭: 춘천 신도컨트리클럽 조성사업, 시행자: 주식회사 □□]에 관한 실시계획을 인가ㆍ고시하였다가, 2010. 1. 22. 위 사업의 내용 중 일부에 대한 실시계획인가 변경신청을 인가ㆍ고시하였다. 별지1 명단 기재 청구인들은 위 사업시행지구에 편입되는 토지 중 일부 토지의 소유자들이다. 주식회사 □□개발은 위 청구인들이 소유하는 토지의 수용에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루어지지 아니하자 강원도지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 강원도지방토지수용위원회는 2010. 5. 10. 위 토지의 수용을 내용으로 하는 재결을 하였다. 이에 위 청구인들은 2010. 5. 27. 춘천지방법원에 강원도지방토지수용위원회를 상대로 위 수용재결의 취소를 구하는 소를 제기하였고(2010구합915), 그 소송 계속 중 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분, 제95조 제1항 중 제86조 제7항의 적용을 받는 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2011아11), 2012. 7. 6. 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분에 대한 위헌법률심판제청신청은 각하되고 나머지 위헌법률심판제청신청은 기각되자, 2012. 8. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(2012헌바294). 그 후 위 청구인들은 서울고등법원(춘천)에 항소한 다음(2012누787) 그 소송 계속 중 이번에는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제50조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2013아4) 2013. 6. 12. 기각되자, 2013. 6. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(2013헌바185). 나. 2013헌바184 ○○도지사는 2010. 5. 20. 강원 홍천군 서면 ○○리 산 277 일원에 대하여 ○○ 골프리조트를 조성하는 군계획시설사업에 관한 홍천 군관리계획을 결정ㆍ고시하였다. ○○도지사로부터 권한을 위임받은 ○○군수는 2011. 2. 18. 위 사업시행지구에 대한 군계획시설(체육시설: 골프장, 승마장)사업[종류: 홍천 군계획시설(체육시설: 골프장, 승마장)사업, 명칭: 홍천 ○○ 골프리조트 조성사업, 시행자: 주식회사 ○○리조트]에 관한 실시계획을 인가ㆍ고시하였다. 청구인 홍○수는 위 사업시행지구에 편입되는 토지상에 위치하는 분묘 1기의 관리자이다. 주식회사 ○○리조트는 위 분묘의 이전에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루어지지 아니하자 강원도지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 강원도지방토지수용위원회는 2011. 10. 31. 위 분묘의 이전을 내용으로 하는 재결을 하였다. 이에 위 청구인은 2011. 12. 23. 춘천지방법원에 강원도지방토지수용위원회를 상대로 위 수용재결의 무효 확인 내지 취소를 구하는 소를 제기하였고(2011구합2420), 그 항소심인 서울고등법원(춘천)에 소송(2012누930) 계속 중 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분, 제95조 제1항 중 제86조 제7항의 적용을 받는 부분, 공익사업법 제50조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2012아12), 2013. 6. 12. 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분에 대한 위헌법률심판제청신청은 각하되고 나머지 위헌법률심판제청신청은 기각되자, 2013. 6. 27. 이 사건 헌법 소원심판을 청구하였다. 다. 2013헌바187 ○○도지사는 2010. 5. 20. 강원 홍천군 서면 ○○리 산 277 일원에 대하여 ○○ 골프리조트를 조성하는 군계획시설사업에 관한 홍천 군관리계획을 결정ㆍ고시하였다. ○○도지사로부터 권한을 위임받은 ○○군수는 2011. 2. 18. 위 사업시행지구에 대한 군계획시설(체육시설: 골프장, 승마장)사업[종류: 홍천 군계획시설(체육시설: 골프장, 승마장)사업, 명칭: 홍천 ○○ 골프리조트 조성사업, 시행자: 주식회사 ○○리조트]에 관한 실시계획을 인가ㆍ고시하였다. 별지2 명단 기재 청구인들은 위 사업시행지구에 편입되는 토지 중 일부 토지의 공유자들이고, 청구인 신○철은 위 공유 토지상에 위치하는 분묘 2기의 관리자이다. 주식회사 ○○리조트는 위 청구인들이 공유하는 토지의 수용 및 위 분묘의 이전에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루어지지 아니하자 강원도지방토지수용위원회에 수용재결을 신청하였고, 강원도지방토지수용위원회는 2011. 10. 31. 위 토지의 수용 및 위 분묘의 이전을 내용으로 하는 재결을 하였다. 이에 위 청구인들은 2012. 4. 9. 춘천지방법원에 강원도지방토지수용위원회를 상대로 위 수용재결의 무효 확인 내지 취소를 구하는 소를 제기하였고(2012구합636), 그 항소심인 서울고등법원(춘천)에 소송(2012누1162) 계속 중 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분, 제95조 제1항 중 제86조 제7항의 적용을 받는 부분, 공익사업법 제50조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2012아14), 2013. 6. 12. 국토계획법 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분에 대한 위헌법률심판제청신청은 각하되고 나머지 위헌법률심판제청신청은 기각되자, 2013. 6. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 국토계획법 제95조 제1항 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분에 대한 심판청구에 관하여 본다. 청구인들은 민간기업이 도시계획시설사업의 시행자로 지정받으면 국가나 지방자치단체 등이 사업시행자인 경우와 동일하게 수용권을 행사할 수 있게 한 것에 위헌성이 있다면서 위와 같이 심판대상을 확정할 것을 주장한다. 그런데 국토계획법 제86조 제7항은 국가 또는 지방자치단체 등이 아닌 자가 도시계획시설사업의 시행자로 지정받기 위해 일정한 요건을 갖추어야 한다는 규정이고 제95조 제1항은 도시계획시설사업의 시행자에게 수용권을 부여하는 규정이므로, 제86조 제7항은 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 부분과 결합함으로써 민간기업으로 하여금 수용권을 행사할 수 있게 하는 의미를 갖는다. 따라서 청구인들의 주장 내용에 따르더라도 이 부분 심판대상을 국토계획법 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분으로 한정함이 타당하다. 따라서 이 사건의 심판대상은 ① 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호 라목 중 “체육시설” 부분(이하 ‘이 사건 정의조항’이라 한다), ② 구 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분(이하 ‘이 사건 수용조항’이라 한다), ③ 구 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항(2013헌바185), ④ ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제50조 제1항(2013헌바184, 2013헌바187)(이하 ③, ④를 통틀어 ‘이 사건 재결조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 별지3 기재와 같다. [심판대상조항] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정되기 전의 것) 제2조(정의) 6. “기반시설”이라 함은 다음 각 목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제95조(토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 1. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 2. 토지ㆍ건축물 또는 그 토지에 정착된 물건에 관한 소유권 외의 권리 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되고, 2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것) 제50조(재결 사항) ① 토지수용위원회의 재결 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 수용 또는 사용할 토지의 구역 및 사용방법 2. 손실의 보상 3. 수용 또는 사용의 개시일과 기간 4. 그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제50조(재결 사항) ① 토지수용위원회의 재결 사항은 다음 각 호와 같다. 1. 수용하거나 사용할 토지의 구역 및 사용방법 2. 손실보상 3. 수용 또는 사용의 개시일과 기간 4. 그 밖에 이 법 및 다른 법률에서 규정한 사항 3. 청구인들의 주장 가. 이 사건 정의조항 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166등 결정에서 이 사건 정의조항이 기반시설에 ‘공공필요성이 없는 체육시설’도 포함될 수 있게 한 것이 포괄위임금지원칙에 위반된다고 하면서 ‘도시계획시설에 포함되어야 할 공익 체육시설’까지 제외되는 법적 공백을 우려해 계속적용 헌법불합치결정을 하였다. 따라서 법원은 헌법재판소가 위헌성이 있다고 본 ‘공공필요성이 없는 체육시설’ 부분은 적용을 중지하여야 함에도 불구하고 이를 계속 적용하여 재판하고 있는데, 법원의 이러한 재판은 헌법재판소 결정의 기속력에 위반된다. 헌법재판소는 이 사건 정의조항에 대하여 단순위헌결정을 하거나 적용중지 헌법불합치결정을 하여 이 사건 정의조항이 더 이상 적용될 수 없게 하여야 한다. 나. 이 사건 수용조항 이 사건 수용조항은 민간기업이 사업시행자로 지정되기만 하면 국가나 지방자치단체가 사업시행자인 경우와 동일하게 수용권을 부여하여 민간기업이 공공필요성이 전혀 없는 영리사업을 위해서도 수용권을 행사할 수 있는 가능성을 열어놓고 있으므로 헌법 제23조 제3항에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다. 다. 이 사건 재결조항 민간기업에게 수용권을 부여하기 위해서는 실시계획인가 내지 사업인정 단계에서뿐만 아니라 수용재결 단계에서도 ‘사업의 공공필요성’ 및 ‘사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력’을 확인하고 담보하는 장치가 필수적이므로, 토지수용위원회는 재결을 함에 있어 이러한 요건들을 심사하여야 한다. 그러나 이 사건 재결조항은 토지수용위원회의 재결 사항을 규정하면서도 이러한 요건들은 재결 사항으로 규정하지 않아 헌법 제23조 제3항에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다. 4. 이 사건 정의조항에 대한 판단 이 사건 정의조항에 대하여는 헌법재판소가 2011. 6. 30. 2008헌바166등 결정에서 체육시설의 구체적인 범위를 한정하지 않고 포괄적으로 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고한 바 있다. 따라서 이 사건 정의조항의 위헌 여부는 더 이상 심판의 대상이 될 수 없으므로 이 부분에 대한 심판청구는 부적법하다(헌재 1989. 9. 29. 89헌가86; 헌재 2010. 7. 29. 2009헌가4 참조). 5. 이 사건 수용조항에 대한 판단 가. 선례의 존재 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2008헌바166등 결정에서 이 사건 수용조항과 동일한 내용인 구 국토계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 제정되고, 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항의 “도시계획시설사업의 시행자” 중 “제86조 제7항”의 적용을 받는 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다. 『(1) 헌법 제23조 제3항 위반 여부 도시계획시설사업은 도로ㆍ철도ㆍ항만ㆍ공항ㆍ주차장 등 교통시설, 수도ㆍ전기ㆍ가스공급설비 등 공급시설과 같은 도시계획시설을 설치ㆍ정비 또는 개량하여 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 하고 있으므로, 도시계획시설사업은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족된다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79 참조). 그렇다면 이 사건 수용조항은 공공필요성을 갖춘 사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것이므로, 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 할 수 없다. (2) 재산권 침해 여부 이 사건 수용조항은 도시계획시설사업의 원활한 진행을 위한 것이므로 정당한 입법목적을 가진다. 민간기업도 일정한 조건 하에서는 헌법상 공용수용권을 행사할 수 있고, 이 사건 수용조항을 통하여 사업시행자는 사업을 원활하게 진행할 수 있으므로, 이 사건 수용조항은 위 입법목적을 위한 효과적인 수단이 된다. 만약 사업시행자에게 수용권한이 부여되지 않는다면 협의에 응하지 않는 사람들의 일방적인 의사에 의해 도시계획시설사업을 통한 공익의 실현이 저지되거나 연기될 수 있으므로, 도시계획시설사업의 공익적 중요성에 비추어 이 사건 수용조항과 같은 강제적 조치가 필요하며, 사업시행자의 재결신청에 의해 수용이 발생한다 하더라도 피수용자에게는 수용에 따른 정당한 보상금이 지급되는 점, 도시관리계획을 수립하고 그 도시계획시설사업의 시행자를 지정하는 등 국토계획법상 이 사건 수용조항이 적용되기까지의 모든 과정은 적법한 절차에 의해 진행되고, 위 사업과 관련하여 다양한 이익 내지 의견들이 개진되며 고루 반영되도록 제도적으로 규율하고 있는 점, 우리 법제는 위와 같은 일련의 절차 속에서 구체적인 처분에 하자가 있을 경우 행정소송 등을 통하여 실효적으로 권리를 구제받을 수 있는 방안들을 마련해 두고 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 수용조항에 의해 피수용권자의 재산권이 필요이상으로 과도하게 제한되고 있다고 할 수 없다. 또한 우리 국가공동체에서 도시계획시설이 수행하는 역할 등을 감안할 때 이 사건 수용조항이 공익과 사익 간의 균형성을 도외시한 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 수용조항은 과잉금지원칙을 위반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.』 나. 선례 변경의 필요성 위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 사정 변경이 있다고 할 수 없으므로, 선례의 견해를 유지하기로 한다. 따라서 이 사건 수용조항은 헌법 제23조 제3항에 위반된다거나 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다. 6. 이 사건 재결조항에 대한 판단 가. 쟁점의 정리 공익사업법 제20조에 따른 사업인정은 특정한 사업이 토지등을 수용할 수 있는 공익사업에 해당함을 인정하여 사업시행자에게 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 특정한 재산권의 수용권을 설정하는 행정행위이다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79 참조). 따라서 사업인정 단계에서는 당해 사업의 공공필요성의 존부에 관한 심사가 이루어지게 되는데, 이와 관련하여 대법원 판례는 사업시행자가 사업인정을 받기 위해서는 토지등을 수용 또는 사용할 만한 공익상의 필요 및 당해 공익사업을 수행할 의사와 능력 등의 요건을 갖추어야 한다고 판시하였다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결; 대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 참조). 그런데 청구인들은 민간기업에게 수용권을 부여하기 위해서는 사업인정 단계에서뿐만 아니라 수용재결 단계에서도 ‘사업의 공공필요성’과 ‘사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력’이 재차 심사되어야 함에도, 이 사건 재결조항은 토지수용위원회의 재결 사항을 규정하면서도 이러한 요건들은 재결 사항으로 규정하지 않아 헌법 제23조 제3항에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 결국 이 사건 재결조항이 위 요건들을 토지수용위원회의 재결 사항으로 규정하지 않아 청구인들의 재산권을 과도하게 침해한다는 취지로 해석되므로, 아래에서는 이 사건 재결조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부에 대해서만 살펴본다. 나. 재산권 침해 여부 (1) 이 사건 재결조항의 입법목적은 국민의 재산권을 강제로 수용하는 재결을 행함에 있어 독립성, 중립성 및 전문성을 갖춘 토지수용위원회에서 재결에 관한 일정한 사항을 결정하게 함으로써 공익사업의 효율적이고 원활한 수행을 통해 공공복리를 증진하고 재산권의 적절한 보호를 도모하기 위한 것이다. 그리고 사업인정 단계에서 사업의 공익성 전반에 관한 판단을 하도록 하고, 재결 단계에서는 수용ㆍ사용에 관한 보다 세부적인 사항들, 즉 수용 또는 사용할 토지의 구역 및 사용방법, 손실의 보상, 수용 또는 사용의 개시일과 기간 등에 관한 결정을 내리도록 하는 것(공익사업법 제50조 제1항)은 위와 같은 입법목적 달성에 적절한 수단이다. (2) 사업인정 이후 수용재결까지는 상당한 시간이 소요되고, 일반적으로 공익사업에 편입되는 대부분의 토지등은 수용재결까지의 과정에서 당사자들 간의 협의를 통해 매수가 이루어지는 현실을 감안하면, 사업인정 자체의 하자에 대하여 이미 쟁송기간이 경과하여 이를 더 이상 다툴 수 없는 단계에 이른 수용재결 단계에서 공공필요성 유무를 다시 심사하게 하는 것은 공익사업의 원활한 추진을 저해하고 법적 안정성을 침해할 가능성이 있으며, 협의가 이루어지지 않은 경우에 예외적으로 신속하게 토지등을 수용할 수 있도록 한 공익사업법의 취지와도 어울리지 않는다. 사업인정 단계에서 공공필요성을 검토하고 이후의 단계에서 특별한 사정이 없는 한 토지수용위원회는 수용ㆍ사용에 관한 구체적이고 세부적인 사항에 대해서만 결정하도록 하는 것은 공익사업의 신속성을 도모하고 토지 소유자 등 이해관계인의 이익에도 부합하는 것이 된다(헌재 2007. 11. 29. 2006헌바79; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌바102 참조). 그리고 사업인정 단계에서 법이 정한 절차를 적법하게 거침으로써 당해 사업이 공공필요성을 갖춘 사업이라는 점과 당해 사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있다는 점이 인정되었음에도 불구하고, 수용재결 단계에 이르러 ‘사업의 공공필요성’이나 ‘사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력’을 상실하게 되는 경우는 드물다고 할 것이다. 물론 사업인정 이후 수용재결에 이르기까지 장기간이 소요되는 상황에서 여러 경제적ㆍ사회적 여건 등의 변화로 인하여 사업시행자가 당해 사업을 수행할 의사 내지 능력이 약화되거나 변질되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 사업시행자가 수용권을 행사하는 것이 수용권의 남용에 이를 정도라면 이를 이유로 수용재결에 대해 다툴 수 있고(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결 참조), 사업시행자가 수용 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁하지 못하면 재결은 바로 효력을 상실하며(공익사업법 제42조), 이 경우 이미 확정력이 발생한 사업인정까지도 실효될 수 있다(대법원 1987. 3. 10. 선고 84누158 판결 참조). 나아가 사업인정고시가 된 후 사업을 폐지하거나 변경함으로 인하여 토지등을 수용하거나 사용할 필요가 없게 되었을 때에는 사업인정은 효력을 상실하고(공익사업법 제24조), 사업시행자는 사업인정을 받더라도 토지 소유자 및 관계인과의 협의절차를 거치지 아니하면 수용재결 신청을 할 수 없도록 하는(공익사업법 제26조) 등 공익사업법에서는 민간기업에 의해 일방적으로 수용절차가 진행되지 않도록 하는 제어장치를 두고 있다. 그러므로 이 사건 재결조항은 침해의 최소성도 충족하고 있다. (3) 이 사건 재결조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 전문성을 갖춘 독립적ㆍ중립적 행정관청인 토지수용위원회에서 재결에 관한 일정한 사항을 결정하게 함으로써 토지 소유자, 사업시행자 및 관계인들의 이해관계를 신속하게 조정하여 공익사업의 효율적인 수행을 통해 공공복리를 증진시키는 것이다. 반면 이 사건 재결조항이 ‘사업의 공공필요성’ 및 ‘사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력’을 토지수용위원회의 재결 사항으로 규정하지 않아 제한되는 사익은 이미 사업인정 단계에서 인정된 공공필요성 전반에 대한 판단을 재결 단계에서 반복해서 받지 못한다는 것으로서, 이는 위와 같은 공익에 비해 중대하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 재결조항은 법익의 균형성도 충족하고 있다. 다. 소결 결국 이 사건 재결조항은 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 할 수 없다. 7. 결론 그렇다면 이 사건 정의조항에 대한 심판청구는 부적법하고, 이 사건 수용조항 및 이 사건 재결조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 8.과 같은 재판관 서기석의 이 사건 수용조항에 대한 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다. 8. 재판관 서기석의 이 사건 수용조항에 대한 별개의견 나는 이 사건 수용조항이 합헌이라는 점에 관하여 다수의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다. 가. 헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있다. 헌법재판소는 “공공필요”의 의미를 “국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성”으로 해석하여 왔다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바14; 헌재 2000. 4. 27. 99헌바58; 헌재 2011. 4. 28. 2010헌바114 등 참조). 그러므로 타인의 재산을 그 의사에 반하여 취득해야 할 공익적 필요성이 인정되지 않는다면 그 재산에 대한 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 반하여 허용되지 아니한다. 나. 헌법재판소는 이 사건 정의조항과 수용조항에 대하여 2011. 6. 30. 선고한 2008헌바166등 결정(법정의견)에서, 이 사건 정의조항은 이 사건 수용조항과 결합한 전반적인 규범체계 속에서 도시계획시설사업의 시행을 위해 수용권이 행사될 수 있는 대상의 범위를 확정하는 역할도 하므로, 체육시설 중 재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성이 인정되는 범위로 한정되어야 함에도, 체육시설의 내용을 대통령령에 포괄적으로 위임함에 따라 시행령에서 공공필요성을 인정하기 곤란한 일부 골프장과 같은 시설까지도 체육시설의 종류에 속하는 것으로 규정되는 경우에는 그러한 공공필요성이 부족한 시설을 설치하기 위해서까지 수용권이 과잉행사될 우려가 발생하게 되었는바, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 포괄위임금지원칙에 위배되어 위헌이고, 이 사건 수용조항은 그 자체로 공공필요성의 요건이 충족되는 도시계획시설사업을 위하여 수용권이 행사되도록 규정한 것이므로, 헌법 제23조 제3항에 위반된다고 할 수 없다고 하였다. 다. 그러나 이 사건 수용조항은 이윤 추구를 우선적 목적으로 하는 민간기업이라 하더라도 도시계획시설사업의 시행자로 지정되기만 하면 실시계획인가를 받아 해당 도시계획시설사업을 위하여 타인의 재산을 수용할 수 있도록 수용권을 부여하고 있다. 그런데 위 2008헌바166등 결정에서도 적절히 지적하고 있는 바와 같이 체육시설 중에는 이를 이용할 때 수반되는 과도한 재정적 부담 등으로 소수에게만 접근이 용이한 시설이 되어 공공필요성이 있다고 보기 어려운 시설도 포함되어 있는바, 민간기업으로 하여금 이와 같이 공공필요성이 미약한 체육시설의 설치를 위해서까지 타인의 재산을 그 의사에 반하여 취득할 수 있게 해야 할 공익적 필요성은 인정되기 어렵다. 결국 이 사건 수용조항은 공공필요성이 인정되기 어려운 민간기업의 체육시설 설치를 위해서까지 수용권이 행사될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다 할 것이다. 한편 이 사건 정의조항은 체육시설을 도시계획시설로 될 수 있는 기반시설의 범위에 포함시킨 것에 불과하므로, 이 사건 정의조항 자체에 위헌성이 있다고 보기는 어렵다. 이와 같이 공공필요성이 미약한 체육시설도 도시계획시설로 될 수 있는 기반시설의 범위에 포함시킨 점에 위헌성이 있는 것이 아니라, 공공필요성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되는 경우에 수용권도 부여되는 점에 위헌성이 있는 것이므로, 공공필요성이 미약한 체육시설이 도시계획시설로 결정되더라도 수용권이 부여되지 않도록 한다면 그 위헌성은 충분히 제거될 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 정의조항에 대하여는 합헌임을, 이 사건 수용조항에 대하여는 위헌임을 각 선언함이 타당하다고 생각한다. 그러나 이 사건 정의조항에 대하여 이미 헌법불합치결정이 선고되어 그 법규적 효력에 의하여 그 위헌 여부가 더 이상 헌법소원의 대상이 될 수 없고, 위 헌법불합치결정의 취지에 따라 관계 법령이 개정되어 공공필요성이 미약한 체육시설 설치를 위해서는 더 이상 수용권을 행사할 여지가 없게 됨으로써 이 사건 수용조항의 위헌성이 제거된 이상, 이 사건 수용조항에 대하여 위헌선언을 할 필요는 없게 되었다 할 것이다. 이러한 이유로 이 사건 수용조항은 헌법에 위반되지 아니한다. [별지1] 청구인 명단 ○○최씨○○공파종중 외 16인 [별지2] 청구인 명단 신○철 외 3인 [별지3] 관련조항 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되고, 2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것) 제86조(도시계획시설사업의 시행자) ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다. 1. 국가 또는 지방자치단체 2. 대통령령으로 정하는 공공기관 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11579호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “기반시설”이란 다음 각 목의 시설로서 대통령령으로 정하는 시설을 말한다. 라. 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설 및 공공필요성이 인정되는 체육시설 등 공공ㆍ문화체육시설 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2013. 6. 11. 대통령령 제24593호로 개정된 것) 제2조(기반시설) ①「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제6호 각 목 외의 부분에서 “대통령령으로 정하는 시설”이란 다음 각 호의 시설(당해 시설 그 자체의 기능발휘와 이용을 위하여 필요한 부대시설 및 편익시설을 포함한다)을 말한다. 4. 공공ㆍ문화체육시설: 학교ㆍ운동장ㆍ공공청사ㆍ문화시설ㆍ공공필요성이 인정되는 체육시설ㆍ도서관ㆍ연구시설ㆍ사회복지시설ㆍ공공직업훈련시설ㆍ청소년수련시설 ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 기반시설의 추가적인 세분 및 구체적인 범위는 국토교통부령으로 정한다. 구 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙(2004. 12. 3. 건설교통부령 제414호로 개정되고, 2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 개정되기 전의 것) 제99조(체육시설) 이 절에서 “체육시설”이라 함은 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률에서 정하는 체육시설 중 일반인의 이용에 제공하기 위하여 설치하는 시설을 말한다. 다만, 다음 각 호의 시설을 제외한다. 1. 제91조의 규정에 의한 운동장 2. 실내골프연습장(건축물 안에 설치하는 골프연습장을 말한다) 구 도시계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙(2011. 11. 1. 국토해양부령 제394호로 개정되고, 2012. 6. 28. 국토해양부령 제490호로 개정되기 전의 것) 제99조(체육시설) 이 절에서 “체육시설”이란 「체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률」에서 정하는 체육시설로서 다음 각 호의 시설을 말한다. 다만, 제1호 및 제2호의 경우에는 같은 법 제5조에 따른 전문체육시설(제91조에 따른 운동장은 제외한다) 및 제6조에 따른 생활체육시설(건축물 안에 설치하는 골프연습장은 제외한다)만 해당한다. 1. 국가 또는 지방자치단체가 설치하거나 소유하는 체육시설 2. 「국민체육진흥법」 제33조에 따른 대한체육회, 제34조에 따른 대한장애인체육회 및 제36조에 따른 서울올림픽기념국민체육진흥공단이 설치ㆍ관리하는 체육시설 3. 「2002년월드컵축구대회지원법」 제2조 제1호에 따른 경기장시설 4. 「제14회아시아경기대회지원법」 제2조에 따른 경기장시설 5. 「2011대구세계육상선수권대회#콤마# 2014인천아시아경기대회#콤마# 2014인천장애인아시아경기대회 및 2015광주하계유니버시아드대회 지원법」 제2조에 따른 경기장시설 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제20조(사업인정) ① 사업시행자는 제19조에 따라 토지 등을 수용하거나 사용하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관의 사업인정을 받아야 한다. 제22조(사업인정의 고시) ① 국토해양부장관은 제20조에 따른 사업인정을 하였을 때에는 지체 없이 그 뜻을 사업시행자, 토지 소유자 및 관계인, 관계 시ㆍ도지사에게 통지하고 사업시행자의 성명이나 명칭, 사업의 종류, 사업지역 및 수용하거나 사용할 토지의 세목을 관보에 고시하여야 한다. ③ 사업인정은 제1항에 따라 고시한 날부터 그 효력이 발생한다. 제24조(사업의 폐지 및 변경) ① 사업인정고시가 된 후 사업의 전부 또는 일부를 폐지하거나 변경함으로 인하여 토지 등의 전부 또는 일부를 수용하거나 사용할 필요가 없게 되었을 때에는 사업시행자는 지체 없이 사업지역을 관할하는 시ㆍ도지사에게 신고하고, 토지 소유자 및 관계인에게 이를 통지하여야 한다. ② 시ㆍ도지사는 제1항에 따른 신고를 받으면 사업의 전부 또는 일부가 폐지되거나 변경된 내용을 관보에 고시하여야 한다. ③ 시ㆍ도지사는 제1항에 따른 신고가 없는 경우에도 사업시행자가 사업의 전부 또는 일부를 폐지하거나 변경함으로 인하여 토지를 수용하거나 사용할 필요가 없게 된 것을 알았을 때에는 미리 사업시행자의 의견을 듣고 제2항에 따른 고시를 하여야 한다. ④ 시ㆍ도지사는 제2항 및 제3항에 따른 고시를 하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 국토해양부장관에게 보고하여야 한다. ⑤ 제2항 및 제3항에 따른 고시가 된 날부터 그 고시된 내용에 따라 사업인정의 전부 또는 일부는 그 효력을 상실한다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제26조(협의 등 절차의 준용) ① 제20조에 따른 사업인정을 받은 사업시행자는 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고ㆍ통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인과의 협의 절차를 거쳐야 한다. 이 경우 제14조부터 제16조까지 및 제68조를 준용한다. 제42조(재결의 실효) ① 사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하거나 공탁하지 아니하였을 때에는 해당 토지수용위원회의 재결은 효력을 상실한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌바187

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 제5조

2002년월드컵축구대회지원법 제2조

제14회아시아경기대회지원법 제2조

2011대구세계육상선수권대회

국민체육진흥법 제33조

대한민국헌법 제23조