지정재판부 2013헌마543, 2013. 8. 20.

【전문】 사건 2013헌마543 공권력행사 위헌확인 등 청구인 김○진 피청구인 1. 법무부장관 2. 이○용 재심대상결정 헌법재판소 2013. 7. 9. 2013헌마449 결정 [주문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이유] 1. 사건의 개요 청구인은 ⑴ 이중국적을 허용한 국적법, 외국인에게 선거권을 주는 제도, 외국 국적 동포에게 체류자격을 주는 제도, 법학전문대학원 졸업생을 검사로 임용하는 제도, 외국인 고용허가제 등이 위헌이라는 내용의 헌법소원심판청구를 각하한 재심대상결정이 부당하므로 이를 취소하고(이하, ‘제1청구’라 한다), ⑵ 다른 교도소로의 이송 청원(청원 접수번호 13-296, 306)에 대한 법무부장관의 각하 결정, 청구인을 2013. 7. 18.자로 경북북부제1교도소로 이송 지휘한 법무부장관의 처분, 이○용이 청구인을 정신적ㆍ육체적으로 괴롭히는 행위가 모두 청구인의 기본권을 침해하며(이하, ‘제2청구’라 한다), ⑶ 2011. 8.경 대구교도소에서 청구인의 DNA를 채취한 행위가 청구인의 기본권을 침해하고(이하, ‘제3청구’라 한다), ⑷ 외국인도 국가공무원이 될 수 있도록 한 국가공무원법 제26조의3 제1항과 제2항, 공항 관련 제도, 외국인 노동자에게 영주권을 주는 제도와 현행 영주권 부여기간, 재외 국민에게 선거권을 주는 제도, 교도소의 보호장비 사용행위가 위헌이라며(이하, ‘제4청구’라 한다), 2013. 8. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 제1청구 부분 이 부분 청구는 재심대상결정이 부당하므로 이를 취소하여 달라는 것으로서 위 결정에 대한 재심을 구하는 것인바, 재심청구인은 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유 중 헌법소원심판에 대한 재심의 성질상 허용되는 사유를 재심청구의 이유로 주장하여야 한다(헌재 2007. 2. 22. 2006헌아50, 판례집 19-1, 195, 197 참조). 그런데 청구인은 민사소송법 제451조 제1항 각 호의 사유를 들어 재심을 구하지 않고 단순히 재심대상결정의 내용이 부당하다고만 주장하고 있으므로, 이 부분 청구는 부적법하다. 나. 제2청구 부분 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여’ 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 여기서 ‘공권력의 행사’라고 하기 위해서는 그로 인하여 청구인에 대하여 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 생기는 경우라야 한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌마51, 판례집 8-2, 868, 873 등 참조). 우선 제2청구 부분 중 이○용이 청구인을 정신적ㆍ육체적으로 괴롭히는 행위는 국가기관 또는 공공기관의 행위가 아님이 명백하므로 ‘공권력의 행사’라 할 수 없다. 또한, 수형자인 청구인에게는 교도소의 이송 신청권이 없으므로 법무부장관이 청구인의 이송 청원을 각하하였다 하여 이를 가리켜 ‘공권력의 행사’라 할 수 없고, 아울러 법무부장관의 수형자에 대한 이송지휘처분은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제20조의 규정에 따른 교도소장의 수형자 이송승인신청에 대하여 이를 승인하는 의사표시에 불과하여 이것이 곧 기본권침해의 원인이 된 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 할 수 없다(헌재 1994. 10. 19. 94헌마197 제1지정재판부, 판례집 6-2, 348, 348-349 참조). 결국, 이 부분 청구는 모두 ‘공권력의 행사’에 대한 것이 아니라서 부적법하다. 다. 제3청구 부분 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하는바(헌법재판소법 제69조 제1항 본문), 청구인 주장에 의하더라도 청구인의 DNA를 채취한 행위가 2011. 8.경에 있었다는 것이므로 청구인은 그 무렵 기본권 침해 사실을 알았다고 할 것이고, 그렇다면 2013. 8. 1.에야 한 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과되었다고 할 것이다. 라. 제4청구 부분 헌법재판소법 제68조 제1항의 소원청구인은 자신의 기본권에 대한 공권력 주체의 제한행위가 위헌적임을 어느 정도 구체적으로 주장하여야 하므로, 소원청구인이 기본권침해의 가능성을 확인할 수 있을 정도의 구체적 주장을 하지 않고 막연한 주장만을 하는 경우에는 그 소원청구는 부적법한 것이 될 것이다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544, 판례집 17-1, 133, 142 참조). 청구인은 제4청구 부분이 위헌이라는 주장만을 할 뿐이고 달리 청구인 자신의 어떤 기본권이 현실적으로 침해되었거나 침해될 가능성이 있다는 것을 인정할만한 구체적 사정을 주장하고 있지 않으므로, 이 부분 청구는 기본권의 침해가능성 또는 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 그러므로 이 사건 심판청구 중 DNA 채취행위에 대한 것은 청구기간이 지난 후에 청구되었고, 나머지 청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하한다. 2013. 8. 20.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2013헌마543

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가공무원법 제26조

헌법재판소법 제68조 제72조

민사소송법 제451조

[ 사건명 태그]

공권력행사위헌확인등

[ 참조조문 태그 ]

국가공무원법 제26조 민사소송법 제451조 헌법재판소법 제68조 헌법재판소법 제72조

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