국민권익위원회 2013행심21, 2013. 6. 24., 인용

【재결요지】「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 및 동법 시행령은 개발제한구역에서의 건축 행위 허가에 대한 사항으로 이 사건 유치원 설립계획 승인의 적정성을 판단하는 법령이 될 수 없다. 피청구인은 유아교육법령 및 유치원설립 관련 법령에 위반되지 않은 다른 사유를 들어 청구인의 유치원 설립계획 승인신청을 불허한 것으로 부당한 행정행위이다. 【주문】 피청구인이 2013. 1. 31. 청구인에 대하여 한 유치원 설립계획 불승인 처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 1. 31. 청구인에 대하여 한 유치원 설립계획 불승인 처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 청구인 홍○○은 2013. 1. 14. ○○시 ○○구 ○○동 425-3번지에 가칭 ‘고양 창의 숲 유치원’의 설립계획 승인을 신청하였으나, 피청구인은 ○○동(○○동은 ○○동으로 ○○동인 ○○동, ○○동, ○○동으로 구성)의 경우 개발제한구역내 위치하고 있어 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은법 시행령 제13조에 따라 고양시에서 별도로 수립한 개발제한구역내 유치원 배치계획을 따라야 할 의무가 있으며, 이미 해당지역에 추가 설치 가능한 유치원 개소가 없음을 이유로 2013. 1. 31. 청구인의 유치원 설립계획 승인 신청에 대한‘불허’처분을 한 바, 청구인은 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당함을 이유로 2013. 4. 30. 이 사건 행정심판 청구를 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 청구인과 조○○의 유치원설립계획 신청부지에 대해 교육환경평가를 실시하여 모두 적합으로 판정이 되었으나, 「민원사무처리에 관한 법률」제8조 및 같은 법 시행령 제8조에 따라 유치원 설립계획 승인 신청서를 먼저 제출한 조○○에게 우선권을 부여하여 조○○의 유치원설립계획은 승인하고 청구인의 설립계획은 불승인 처분을 하였다. 하지만 「학교보건법」제6조 및 같은 법 시행령 제6조에 따르면 유치원을 설립하기 위해서는 부지 주변에 위해행위나 위해시설 등이 없어야 됨에도 조희경의 신청부지의 경우 절대정화구역 및 상대정화구역안에 위해시설인 개사육장, 휘발성물질 저장고, 폐기물 수집장 등이 산재하고 있어 유치원 설립부지로 적합하지 않을 뿐 아니라, 조○○의 도내동 신청부지의 경우 개발제한구역임에도 형질변경, 건축물 신축 등 불법행위가 이루어지고 있어 ○○구청에서 관련 법규에 따라 행정조치 중에 있으므로 설립승인된 유치원의 건축허가도 불가능한 상황이다. 나. 조○○은 2001년도에 도내동 부지에 대하여 유치원설립계획 승인을 받았음에도 유치원 설립을 추진하지 않아 유치원 설립의사가 없는 것으로 간주하여 유치원설립계획 승인을 취소당한 자로 유아교육에는 관심이 없고 부동산 개발이익에만 관심이 많으며, 특별한 여건 변화가 없음에도 취소한 지 3개월도 지나지 않아 동일한 내용을 다시 승인해 주는 것은 잘못된 행정처분이고, ○○동 권역은 3개동으로 구성되어 있음에도 각 동별로 유치원을 1개소씩 허가해야 함에도 인구수가 적은 ○○동 지역에 2개소를 허가하는 것은 행정의 공정성과 형평성 원칙에 어긋난다. 다. 조○○에 대한 유치원설립계획 승인을 취소한 2012.10.25.부터 새로운 유치원 설립계획 승인신청서 접수가 가능함에도 교육청 담당자가 청구인의 신청의사에 대해 기존 건축행위허가 취소 이후에 신청하도록 안내한 것은 부당하고, 타 기관의 경우 경합이 되는 민원 사항에 대하여는 종합평가점수 또는 추첨 등의 방법을 통하여 대상자를 선정하도록 하고 있는 바, 유치원 설립 가능 개소가 정해져 있는 인허가 사항이 동시에 경합하는 경우 주변 환경, 자격요건, 주민수 등을 개관적, 종합적으로 평가하여 보다 적합한 자격을 가진 자에게 허가권을 주는 것이 타당함에도 「민원사무처리에 관한 법률」제8조 및 같은 법 시행령 제8조를 인용하여 먼저 신청한 민원인에게 우선권을 주는 것은 규정을 확대 해석한 부당하고 행정편의주의적인 처분이다. 3. 피청구인의 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 경기도○○교육지원청 평생교육건강과에서는 유관기관을 통해 유치원 설립예정 정화구역내 금지시설에 대한 현황을 제출받아 검토하였고, 조○○과 청구인 모두 동일한 방법을 통해 현장 실사를 하여 양측 모두 「학교보건법」상의 금지행위 및 시설이 없음을 경영지원과에 회신한 바 있으며, 청구인이 주장하는 항공사진은 2012. 8. 31. 기준 사진으로서 조○○의 유치원설립예정지에 대한 현장실사일은 2013. 1. 7.이므로 현장실사가 제대로 이뤄지지 않았다는 주장은 이유없고, ○○시청 및 ○○구청에 유치원설립예정지에 대한 안내고지 및 유치원 설립예정지 주변에 유해시설이 설치되지 않도록 협조요청한 바, 설립계획승인 이후 설치된 유해시설에 대해서는 관련 법령에 따라 처리되어야 할 것이다. 나. 조○○이 2001년 유치원설립계획 승인 후 후속조치를 취하지 않아 「고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정시행규칙」제4조에 의해 설립계획 승인이 취소되었지만, 다시 설립계획 승인을 신청한 경우 이를 반려할 수 있는 법적 근거가 없었으며, 개발제한구역내 유치원 배치계획 수립 및 허가개소 결정은 ○○시의 소관사항이고, 피청구인은 조희경이 유치원 설립을 위한 교육환경 평가 신청서와 설립계획승인 신청서를 먼저 제출하였음에도 이를 배제하고 ○○동인 ○○동의 허가 개소 3개를 임의적으로 구분하여 각각의 ○○동으로 나누어 배치할 수 있는 권한은 없다. 다. 유치원 설립예정자는 교육청의 설립계획 승인을 받은 후 해당구청에 건축허가를 받는 것은 행정절차상 순서일 뿐 건 설립계획 승인시 건축허가 가능여부를 고려해야 하는 것은 아니며, 피청구인이 조○○의 설립계획 승인을 취소하였으나 개발재한구역내 유치원 건축허가 개소는 ○○시의 소관사항으로 아직 조○○의 건축허가가 유효하여 해당 개발제한구역내 유치원을 설립할 수 있는 개소가 남아있지 않음에 따라 건축허가 취소 이후 신청서를 제출하도록 청구인에게 안내 한 것이다. 라. 개발제한구역이 경우 ○○시청에서 배치계획을 수립하고 행정동별 허가 가능한 배치개수만 우리청으로 통보해주고 있고, 신청의 경합이 발생하는 경우 처리 방법에 대한 기준제시가 없으므로, 피청구인은 법률자문결과 및 민원처리에 관한 법률에 따라 접수 우선 순으로 유치원 설립계획 승인을 처리하였으며, 설립예정지의 보건, 위생, 안전 및 학습환경 등을 종합적으로 평가하는 것이 교육환경평가이므로, 조○○과 청구인의 설립예정지 모두 경기도교육청보건위원회의 심의에서 적합판정을 받았음에도 불구하고 청구인 주장처럼 피청구인이 법적근거도 없는 기준을 임의로 만들어 어느 쪽에 승인을 내줌이 더 적합한지를 판단할 순 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 제13조, 별표 1 「유아교육법」제8조 및 같은 법 시행령 제9조 「고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정」제1조, 제2조 「고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정시행규칙」제1조 내지 제5조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 증빙서류 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) ○○시는 2001. 1. 30. ○○동 개발제한구역 내 유치원 배치계획을 수립하여 해당 개발제한구역 내 건축물의 건축이 가능한 유치원 개소를 3개원으로 정하였고, 2012. 12. 3. 배치계획을 변경하여 ○○동 개발제한구역 내 건축이 가능한 유치원 개소를 1개원으로 축소하여 2013. 2. 1.부터 시행하였다. (나) 피청구인은 2012. 10 25. ○○동 개발제한구역 내 이미 설립인가를 받아 운영 중인 2곳의 유치원 외 설립승인 및 개발제한구역내 행위허가만을 받은 가칭 ○○동유치원에 대하여 설립인가 신청기한을 경과함을 이유로 유치원 설립계획승인이 취소하였고, 고양시 ○○구청은 2012. 12. 13. 해당유치원에 대한 개발제한구역 내 행위허가를 취소하였다. (다) 2012.12.14. 가칭 ○○동유치원 신규 설립승인신청을 위한 교육환경평가 검토요청서가 접수되었고, 2012. 12. 21. 청구인이 운영하고자 하는 가칭 창의숲유치원에 대한 교육환경평가 검토요청서가 접수되었다. (라) 2013. 1. 31. 경기도교육청보건위원회에서는 가칭 ○○동유치원과 가칭 ○○○유치원에 대한 교육환경평가 결과를 모두 적합으로 통지하였다. (마) 피청구인은 2013. 1. 31. ○○동(○○동은 ○○동으로 ○○동인 ○○동, ○○동, ○○동으로 구성)의 경우 개발제한구역내 위치하고 있어 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은법 시행령 제13조에 따라 ○○시에서 별도로 수립한 개발제한구역내 유치원 배치계획을 따라야 할 의무가 있으며, 이미 해당지역에 추가 설치 가능한 유치원 개소가 없음을 이유로 신청순서에 따라 먼저 신청한 도내동유치원에 대하여 유치원설립계획을 승인해주고 청구인의 유치원설립계획 승인신청에 대하여 승인을 불허하였다. (2)「유아교육법」 제8조에 따르면 유치원을 설립하려는 자는 시설ㆍ설비 등 대통령령으로 정하는 설립기준을 갖추도록 하고 있고, 「유아교육법시행령」 제8조는 유치원을 설립하려는 자가 갖추어야 하는 시설ㆍ설비 등 유치원 설립기준에 관한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 「고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정」 제3조 내지 제12조 및 제17조에서 유치원 설립ㆍ운영에 필요한 교사, 교사용 대지, 체육장, 교지, 교구 등 시설 및 설비기준을 정하고 있고, 「고등학교 이하 각급 학교 설립ㆍ운영 규정시행규칙」제2조에 따르면 유치원을 설립하고자 하는 자는 매년 3월 31일까지 학교의 종별ㆍ명칭ㆍ위치ㆍ학생정원 및 개교예정일, 교지확보계획, 교사건축계획, 소요경비조달계획, 설립자의 이력 포함한 학교설립계획서를 교육감에게 제출하도록 하고 있다. (3) 살피건대, 유치원설립계획승인은 관련 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하는 바, 피청구인은 ○○동의 경우 개발제한구역 내 위치하고 있어 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 제13조에 따라 고양시에서 별도로 수립한 개발제한구역내 유치원 배치계획을 따라야 할 의무가 있음과 이미 해당지역에 추가 설치 가능한 유치원 개소가 없음을 이유로 2013. 1. 31. 청구인의 유치원 설립계획 승인 신청에 대하여 불허 처분을 하였으나, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」및 같은 법 시행령은 개발제한구역에서의 건축 행위 허가에 대한 사항으로 이 사건 유치원 설립계획 승인의 적정성을 판단하는 법령이 될 수 없으므로, 피청구인은 유아교육법령 및 유치원설립 관련 법령에 위반되지 않은 다른 사유를 들어 청구인의 유치원 설립계획 승인신청을 불허 처분을 한 바, 이는 부당한 행정행위라 할 것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2013행심21

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[ 참조조문 ]

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제12조

민원사무처리에관한법률시행령 제8조

고등학교이하각급학교설립ㆍ운영규정 제1조

학교보건법시행령 제6조

학교보건법 제6조

유아교육법시행령 제8조

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제13조