서울고등법원 2013.12.31 2013누29768

【사건명】 고용및산재보험료징수처분취소 【원 고】 원고, 항소인 주식회사 ○○○○○ 서울 이하생략 대표자 사내이사 원고1 소송대리인 법무법인(유한) 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구합34587 서울행정법원 【변론종결】 2014. 05. 13 【판결선고】 2014. 06. 17 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2011. 11. 11. 원고에게 한 121,721,530원의 고용보험료, 산업재해보상보험료, 가산금 및 연체금의 부과처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2011. 11. 1. 원고에게 한 121,721,530원의 고용보험료, 산업재해보상보험료, 가산금 및 연체금의 부과처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실, 원고의 주장, 관계 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 관련 법리 1) 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)은 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 "근로기준법에 따른 근로자를 말한다"(제5조 제2호)고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 않고, 고용보험법 역시 보험급여를 받을 수 있는 근로자의 의미에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로, 보험급여대상자인 근로자인지 여부는 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 정해진 근로자에 해당하는지 여부에 달려있다. 2) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규직 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제고에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 원고와 초등학교 사이의 민간참여 학교컴퓨터 보급/운영계약의 체결·이행 가) 원고는 민간참여 학교컴퓨터 보급/운영계약에 관한 입찰공고에 따라 입찰에 참가하여 해당 초등학교(이하 '학교'라 한다)와 계약(이하 '운영계약'이라 한다)을 체결한 다음 학교에 컴퓨터 시설 등을 투자하고 적합한 강사를 찾아서 위 학교에 배치한다. 수강료는 입찰 및 운영계약 체결 과정에서 학부모운영위원회의 관여 하에 결정된다. 나) 원고가 2009. 4. 1. ○○○○초등학교와 체결한 운영계약서에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

제3조(계약방법)
① 원고는 학교가 지정하는 장소에 전산장비 및 교육 기자재를 설치하여 학교에 기증한다.
② 원고는 위 전산장비 등을 이용하여 계약서에 명시된 일정기간 동안 컴퓨터 및 컴퓨터를 활용한 교과목에 대한 유료 교육을 운영할 수 있다.
제7조(교육운영)
④ 교육내용은 원고가 사전에 학교와 협의하여 월간, 연간 교육 프로그램을 작성하여 학교에서 제출한다.
⑤ 운영시간은 정규수업시간 이외의 시간으로 하며 주말 및 방학 때도 운영한다.
제9조(강사의 선임 및 교체 요구권)
① 원고가 강사를 선임할 때에 학교가 제안 요청서에 제시한 자격요건을 갖춘 자 중에서 선임하되, 학교의 동의를 얻어 학교에 파견하여야 한다.
② 원고는 강사를 파견할 때에나 강사를 교체할 때에는 자격을 확인할 수 있는 증빙서류를 학교에 제출하여야 한다.
③ 학교는 파견된 강사로 인하여 학생들의 수업에 손실이 미쳤다고 판단되거나 강사의 성행이 불량하다고 판단되는 경우에는 원고에게 강사 교체를 요청할 수 있으며, 학교와 원고는 협의하여 조정한다.제10조(수강료) ① 수강료는 학생 1인당 매월 29,000원으로 하되 수익자부담으로 한다.

다) 원고는 강사들과 강사업무 수행을 내용으로 하는 계약(이하 '강사계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 명칭은 "강사위촉계약서"(2010. 9. 1.), "컴퓨터강사 사업자계약서(선임/후임)"(2011. 4. 27.), "위탁사업자계약서"(2012. 3.경) 등으로서 시기별로 다양하고 그 내용도 서로 상이하다. 2) 강사에 대한 보수 가) 원고가 2010. 9. 1. 소외5와 체결한 "강사위촉계약서"에는 '강사료로 1일 3시간 278,000원'을 지급하는 것으로 규정되어 있다. 그러나 원고가 2011. 4. 27. 소외2, 소외1과 각 체결한 "컴퓨터강사 사업자 계약서(선임/후임)"에는 다음과 같은 규정으로 수수료를 지급하는 것으로 규정되어 있다.

원고와 강사 소외2(선임강사)

수수료	수수료항목	세부내역 및 지급방법	기타
	기본수수료	매월 1,550,000원 지급	1개월 만근기준, 세전금액
	성과수수료	분기(3개월) 단위로 기준대비 초과 매출액의 15% 지급	실적인원 - 기준인원, 세전금액
	기여수수료	1. 강사 2명이 수강인원 400명 이 상 관리시 : 선임강사에게 월 10만 원 지급 2. 강사 1명이 수강인원 250명 이 상 관리 시 : 선임강사에게 월 20만 원 지급	세전금액
	관리수수료	강사관리(팀장) 임수수행 시 월 20 만 원 지급	세전금액
	격려금	선임강사로 1년(12개월) 이상 업무 수행시 익월에 120만 원 지급	1년 단위로 격려금 지급, 세전 금액

(1) 기본수수료는 최초(재) 계약시 회사가 결정하여 제시한다. 단, 계약기간 중 발생하는 업무장소(근무학교) 변경, 처우개선(후임강사가 선임강사 업수수행 시), 기타 회사가 정한 수수료 조정사유 발생 시에는 중간에 조정하여 재계약할 수 있다.
(2) 성과수수료는 분기(3개월) 만근 시에만 적용한다.
(3) 격려금은 선임강사 업무수행 1년 만근 시에만 지급하며, 1년 단위로 지급한다.
단, 해지시 해지의사를 최소 1달(30일) 전에 계약해지원을 작성하여 회사에 통보(담당실장 접수)하지 않거나 정상적인 인수인계가 이루어지지 않아 회사에 금전적 손실(회원감소) 발생 시에는 지급하지 않는다.
(4) 1년 만근시 13개월 차부터 기본수수료를 5만 원 인상(호봉)하여 지급한다1). 원고와 강사 소외1(후임강사)

수수료	수수료항목	세부내역 및 지급방법	기타
	기본수수료	매월 1,000,000원 지급	1개월 만근기준, 세전금액
	성과수수료	분기(3개월) 단위로 기준대비 초과 매출액의 10% 지급	실적인원 - 기준인원, 세전금액

※ 이하의 계약 내용은 위 소외2과의 계약 내용 중 가) 계약 내용 (3)이 삭제되고, (4)가 (3)인 것을 제외하면 모두 동일하다.

나) 한편, 원고가 2012. 3. 5. 소외7과 체결한 "위탁사업자계약서"에는 다음과 같은 내용의 수수료 산정기준에 따라 수수료를 지급하는 것으로 규정되어 있다.

관리수수료 + 기준인원 초과수수료 + 목표달성 수수료 + 장기계약유지 수수료
①	관리수수료	관리수수료는 수강 인원에 대하여 1인당 3,125원을 지급한다. (수강생 1인당 관리 수수료는 학교별 기준인원에 따라 별도로 정한다)
②	기준인원	25명 이상	장·단기강사 각 8만원 지급	﹡ 목표달성 시
	초과수수료			목표달성 수수료를 지급함
		50명 이상	장·단기강사 각 15만원 지급
		75명 이상	장·단기강사 각 20만원 지급
		100명 이상	장·단기강사 각 30만원 지급
③	목표달성수수료	수강료 25,000원 이상	수강생 인당 12,500원 지급(장기강사 70%, 단기강사 30%)	﹡1인 강사 1만원 한도[수강료 50% 한도] ﹡목표인원은 기준인원 + 50명, 100명 고정
③	목표달성수수료	수강료 25,000원 미만	수강료의 50% 지급(장기강사 70%, 단기강사 30%)	﹡1인 강사 1만원 한도[수강료 50% 한도] ﹡목표인원은 기준인원 + 50명, 100명 고정

다) 원고의 이사 소외3이 2011. 10. 27. 작성하여 피고에게 제출한 확인서(이하 '이 사건 확인서'라 한다)에는 '원고는 강사에게 다음과 같은 산정기준에 따라 수수료를 지급하였다'고 기재되어 있다.

1. 기본수수료 : 수강학생(이하 '학생'이라 한다) 수 및 매출액과 강사의 경력을 종합하여 산정하고, 100만 원부터 160만 원까지 다양함
2. 성과수수료 : 학교별 기준 수강인원을 초과한 인원에 대해 지급하고 다음과 같이 구분
가. 성과수당 : 기준 수강인원을 초과하여 모집한 인원에 대하여 선임강사의 경우 초과 모집 1명당 6,000원, 후임강사의 경우 초과모집 1명당 3,000원을 지금
나. 기여수당 : 수강인원이 350명을 초과할 경우 추가로 10만 원, 400명을 초과할 경우 15만 원, 450명을 초과할 경우 20만 원, 500명을 초과할 경우 30만 원을 지급
다. 어머니 반 : 수강료의 50%를 수수료로 지급
3. 관리수당 : 팀장 강사에게 월 20만 원 지급(서울지역을 강남북으로 나누어 8팀으로 운영하면서 각 팀에는 6~8개 학교를 두어 팀별로 강사간 친목도모 및 강의방법 등 학교운영에 관한 전반적인 사항을 자유롭게 운영)4. 격려금 : 강사들의 잦은 이탈을 방지하고 장기계약을 유도를 위해 1년 이상 근속한 선임 강사에게 연 120만 원을 지급

라) 원고의 2012. 2. 귀속 강사 수수료 지급 현황에 의하면 당시 컴퓨터 강사는 67명으로서 이들이 수령한 기본수수료는 강사별로 최소 50만 원에서 최대 160만원이었고, 수수료 지급총액도 강사별로 최소 50만 원에서 최대 371만 원에 이르렀다. 마) 당심 증인 소외4(이하 '증인'이라 한다)은 다음과 같이 증언하였다. (1) 증인은 2004.경부터 약 6년간 방과 후 학교 컴퓨터 강사를 한 이후 현재 원고 소속 강사로 있다. (2) 증인은 강사가 경력이 쌓인다고 승진하거나, 임금이 인상되지는 않는 것이고, 오로지 실적, 수강학생 수, 수강료 등에 따라서 수수료가 지급되는 것으로 안다. 따라서 동일한 수의 학생에 대하여 강의하더라도 운영계약에 따른 수강료에 따라 학교별로 강사 수수료는 달라진다. 강사는 학교가 아니라 원고로부터 수수료를 지급받는다. 3) 강사들의 강사업무 수행 실태 가) 근무시간 및 근무장소 (1) 이 사건 확인서의 기재 내용 강사는 운영계약에 의하여 교장이 정한 방과 후 학교 수업시간에 강의를 진행해야 하므로 강사의 출퇴근 시간은 학교가 지정한 수업시간에 따른다. 강사는 수업 1시간~30분 전에 학교로 출근한다. 강사는 학교에 배치 받아 근무하는데, 학교가 방과 후 학교를 폐쇄하면 통상 운영책임을 지고 강사계약을 해지할 뿐 다른 학교를 근무지로 하여 재계약하는 경우는 거의 없다. (2) 증인의 증언 내용 (가) 강사는 원고와 강사계약을 체결하지만 원고의 사무실이 아니라 수업이 진행되는 학교로 출근한다. 강의할 학교는 원고가 지정하기도 하지만 대부분 강사 스스로 교통편의나 예상수수료를 고려해 결정하는데, 증인은 원고가 지정한 학교가 마음에 들지 않으면 이를 거절하며 다음에 연락해 달라고 하였다. 학교 사정에 따라 수업장소가 바뀌기도 하지만 원고는 이에 대하여 간섭하지 않는다. (나) 강사는 업무를 위하여 아침 9:00~10:00경 출근하는 것이 보통이지만 수업준비 등을 집에서 하여 오후에 출근하기도 하고, 업무가 끝나면 보고나 허락 없이 퇴근하며, 원고도 업무에 차질을 빚지 않는 이상 강사의 출퇴근 시간을 간섭하거나 통제하지 않고(직접 학교 컴퓨터실로 전화하지 않는 이상 원고는 강사의 출퇴근 시간을 알 수도 없다), 출퇴근 시간을 이유로 강사를 징계하거나 제재를 가하는 일도 없었다. 방학에는 강사에 따라 강의를 많이 개설하여 수업이 늦게 끝나면 퇴근시간이 늦어지기도 하고, 오후에만 수업을 하기도 한다. 오히려 학교가 강사의 출퇴근 시간을 통제하는 경우가 있는데, 매일 출퇴근 시에 강사가 교무실에 가서 출퇴근표에 기재하는 경우도 있다. 또한 강사는 학교에 출근한 이후에도 병원이나 은행에 개인용무가 있으면 잠시 자리를 비우고 개인용무를 보는 것이 가능하였고 원고가 이에 간섭하지 않았다. (3) 원고의 조치 사례 원고는 강사를 채용하면서 특이사항으로 출근 시간을 별도로(오후 12시 ~ 12시 30분) 정하여 채용하거나, 강사 대기실이 없어 불편함을 호소하는 강사를 위해 출근 시간을 조정하는 등의 조치를 한 적이 있다. 나) 업무내용, 교육과정 결정, 강의교재 선택, 수강생 모집 (1) 이 사건 확인서의 기재 내용 강사는 수업 30분~1시간 전에 출근하여 학부모 상담, 숙제 검토를 하고, 매월 및 분기 단위로 원고에게 수강생에 관하여 보고하며, 원고가 학교의 결재를 받은 수강신청 안내문을 학교가 수강생에 관하여 보고하며, 원고가 학교의 결제를 받은 수강신청 안내문을 학교가 지정한 장소에 붙이는 등의 업무를 한다. 교육내용은 원고가 사전에 학교 측과 협의하여 월간, 연간 교육 프로그램을 작성하여 학교 측에 제출하고, 그 강의계획서를 바탕으로 강사가 학생들을 교육한다. 강의교재는 원고가 일괄구매해서 수강생에게는 유상으로, 강사에게는 무상으로 지급한다. (2) 증인의 증언 내용 (가) 강사는 학교에서 학생을 가르치는 것이 주된 업무이다. 원고가 강사의 편의를 위해 교육과정에 관하여 지침을 주는 경우도 있지만, 구체적으로 어떤 교육과정을 짜고 수업활동을 진행할 것인지에 관해서는 학교의 특성과 학생의 수준을 고려하여 강사가 결정할 수 밖에 없다. 보통 강사는 교육과정 개시 전에 미리 학교에 교안을 제출하고, 교육과정 종료 후에는 학생의 출결상황이 기재된 출석부를 학교에 제출한다. 교안에는 선정된 교재의 단원별 교육내용에 관한 개괄적 계획과 수강학생의 입실 시간, 장소, 수업전대, 마무리 등에 관한 세부사항이 기재된다. (나) 강의교재는 원고가 추천하기도 하지만, 실제로는 강사가 여러 출판사의 교재 중에서 선정하는데, 증인은 평가가 좋은 교재의 출판사에 요청하여 교사용 증정본을 받아 검토한 다음 이를 교재로 결정하여 사용하고 있다. (다) 수강정원은 보통 한 반 입실 인원인 40명을 기준으로 하여 시간표를 적절히 구성함으로써 강사가 수강생 수를 조절할 수 있다. 수강생 모집은 많은 수수료를 받기 위해서 강사가 스스로 하고 있고, 원고는 우수사례를 공유하거나 좋은 방안을 소개하는 정도에 그칠 뿐 비용을 지급하거나 지휘·감독을 하지는 않는다. 증인은 수강생 모집을 위하여 학교의 등사실에서 안내문을 등사하여 배포하고 있는데, 학교에 따라 미리 학교장 명의의 수강생 모집 안내문을 작성하여 결재를 받아야 하는 경우도 있고, 수강생 모집 포스터도 미리 학교의 허락을 받고 지정된 장소에 게시하는 것이 보통이다. 강사는 자신의 판단에 따라 자신의 비용으로 학생들에게 일정한 조건을 충족하면 학용품 등 작은 선물을 주는 방식으로 수강생 모집 판촉행사를 하기도 하는데, 증인은 이러한 비용으로 4분기에는 약 40~50만 원을 지출하기도 하였다. 다) 강사에 대한 교육훈련 (1) 이 사건 확인서의 기재 내용 강사를 대상으로 강의 종료 전후에 부정기적으로 원고의 정직원(실장) 1인마다 지정된 25개 학교를 관리 순번대로 순회하면서 실시하는 교육 및 회의가 있는데 학생지도 및 강의기법 등에 관한 것이거나 수강인원 확인 차원에서 하는 것이고, 1년 1~2차례 외부강사를 초징하고 강의장을 대관한 다음 강사들을 모두 소집하여 학생지도, 인성, 예절 및 강의기법을 강의하기도 한다. 한편, 학교에 선임강사와 후임강사를 지정하여 경력이 있는 선임강사가 책임자로서 경력이 짧은 후임강사를 지도·관리하게 한다. (2) 증인의 증언 내용 (가) 원고는 방학이나 개학기에 가끔 회사차원의 워크숍, 세미나, 월례회 등을 개최하는데, 참석을 권유하기는 하지만 강사가 꼭 참석하여야 하는 것은 아니고, 행사 불참을 이유로 수수료를 감액하거나 징계를 하는 등의 제재를 가하지는 않았다. 위와 같은 행사는 수업일정 관계상 토요일이나 공휴일에 이루어졌는데, 행사에 참석한 강사에게 휴일근로수당이 지급된 적은 없는 것으로 안다. (나) 선임강사와 후임강사를 가르는 기준은 업계의 암묵적인 규칙에 해당하는 것으로서, 선임강사는 경력이 조금 더 길고 수업을 더 진행하며, 후임강사는 수업을 할 수 있지만 보조를 더 많이 한다. 증인도 선임강사로서 후임강사를 지도하는 등의 업무도 병행하고 있다. 수업개시 전 유의사항, 보고할 점 등 수업에 관한 일반적 사항은 원고가 해당학교의 특수성을 파악할 수 없기 때문에 선임강사를 통하여 전수받거나, 전임 강사로부터 인수인계를 받거나, 학교 관계자로부터 들어서 파악한다. (3) 원고 실시 회의에 관한 객관적 사실 원고는 2010. 2. 5. 1/4분기 모집분석회의, 2010. 5. 4. 2/4분기 모집분석회의, 2010. 8. 9. 3/4분기 모집분석회의, 2010. 10. 22. 4/4분기 모집분석회의, 2010. 3. 5., 2010. 6. 4.., 2010. 9. 3., 2010. 11. 1. 각 선임, 후임강사 대상 컴퓨터 강사교육 등 강사를 대상으로 컴퓨터교실 세미나를 개최하였는데, 그 방명록에 의하면 참석대상 강사는 99명~111명이었으나 실제 참석한 강사는 약 16~30명에 불과하였다. 라) 업무의 대체성 (1) 이 사건 확인서의 기재 내용 강사의 개인적인 사정으로 인한 결강의 경우 원고에게 알리면 강사 출신인 원고의 정직원이 대체강사로 투입되지만 이러한 경우는 극히 드물고, 실제로는 학교의 다른 강사가 대체강사로 투임되어 강의를 진행한다. 보통 학교의 요구에 의하여 2명이상의 강사가 선임강사, 후임강사로 지정되어 서로 대체강사 역할을 하게 된다. (2) 증인의 증언 내용 강사가 개인적인 사정으로 수업을 할 수 없게 될 경우, 원고의 직원이나 다른 강사가 대체강사로 투입되기도 하지만, 원고에게 알리지 않고 임의로 친구나 지인들에게 대체 수업을 하게 하는 경우도 많은데, 그 경우 강사 본인이 원고로부터 받은 수수료 중 일부를 대체강사에게 보수로 지급하는데, 금액이 정해져 있는 것은 아니다. 마) 비품 등 비용 (1) 이 사건 확인서의 기재 내용 칠판용 필기구, 가위, A4 용지 등 강의에 필요한 비품은 원고가 지급하기로 되어 있으므로 원고가 대량 구매하여 강사에게 지급하고, 강사가 별도로 구입한 비품대금은 원고가 상환해 준다. 음료수 및 식대 등의 비용 등도 강사가 청구하면 원고가 이를 지급한다. (2) 증인의 증언 내용 강의교재와 달리 A4용지나 코팅용지 그리고 프린터 출력용 잉크 등 기초적인 비품은 원고가 지원해 준다. 바) 근무태도 관리 (1) 이 사건 확인서의 기재 내용 근무태도가 불량하거나 강사자질이 부족한 경우에 학교가 계약해지를 요구하면 원고는 약자의 입장에서 강사와의 강사계약을 해지할 수밖에 없다. 강사에게 적용되는 취업규칙 등 사규는 별도로 없고, 강사는 운영계약에 구속되어 근무하게 되는데, 운영계약는 서울특별시 교육청 표준계약서를 기준으로 하므로 학교마다 계약내용이 대동소이 하다. 원고가 강의 외에 별도로 강사에게 지시하는 것은 없다. (2) 증인의 증언 내용 증인은 2004년부터 방과 후 컴퓨터 교실 강사로 근무한 이래 지금까지 강사가 원고 같은 회사로부터 징계를 받았다는 사실을 들어 본 적이 없다. 그러나 학생의 불만이나 학생의 컴퓨터 관련 자격증 합격률이 너무 낮은 경우 등에 학교가 강사의 교체를 요구하는 경우는 있을 수 있다. (3) 계약서의 관련 내용 (가) 원고가 2010. 9. 1. 소외5와 체결한 "강사위촉계약서"에는 '강사가 계약을 위반한 경우나 강사가 제공하는 강좌의 만족도가 현저하게 떨어져 더 이상 강좌를 지속할 수 없다고 판단될 때 계약을 해제·해제할 수 있다'고 규정되어 있다. (나) 원고가 2011. 4. 27. 소외2, 소외1과 각 체결한 "컴퓨터강사 사업자 계약서(선임/후임)"에는 다음과 같이 규정되어 있다.

계약기간은 상기와 같이 하나, 아래와 같은 경우 중도에 계약을 파기할 수 있다.
(1) 업무장소(근무학교)와 회사의 계약관계 종료 시
단, 타학교로 이동하여 연속적으로 업무수행이 가능 시 계약 내용을 일부 수정하여 계약 기간까지 지속한다.
(2) 사업자가 개인의 사정으로 부득이 업무수행을 지속할 수 없을 시
단, 강사를 모집하여 배정함을 고려하여 최소 1달 전에 회사에 통보해야 한다.
(3) 사업자가 교육자로서 자질 부족 시
- 강의 및 수강생 관리 능력이 부족하여 수강생이 현저히 떨어진 경우
- 3회 이상 언행 및 복장 개선을 요구함에도 개선이 없을 경우
- 수강생을 체벌(구타, 언어폭력, 벌 세우기 등)할 경우
- 강사 교육 및 회의에 무단으로 불참할 경우
- 학교장이 강사 자질을 문제 삼아 강사교체를 요청할 경우
(4) 사업자의 근태사항 불량 시
- 월 2회(연 누적 3회) 이상 무단으로 계약 내용 미수행(결근)할 경우
- 월 2회(연 누적 3회) 이상 업무시간에 무단으로 업무장소(근무학교)를 이탈한 경우
- 월 3회(연 누적 6회) 이상 업무(출/퇴근) 시간을 미준수할 경우

(4) 원고의 강사 근무태도 관련 조치 사례 (가) 원고는 강사가 근무지를 이탈하거나 지각하는 경우 근무에 충실하도록 당부하거나 주거지 인근 학교로 근무지를 변경하는 등의 조치를 고려한 사실이 있다. (나) 원고는 강사가 개인적인 사정으로 대체강사로 하여금 수업하게 함에 따라 학교의 항의가 있는 경우 강사로부터 사류서를 제출받은 적이 있다. 4)기타 관련사실 가) 강사는 근로소득세가 아닌 사업소득세를 내고 있다. 나) 강사 중 26명이 방과 후 보습학원, 영어학원 등에서 학원강사 활동을 하는 등 겸업을 하고 있던 적이 있다. 다) 증인은 당심에서 다음과 같은 요지의 증언을 하였다. (1) 강사에 따라서는 방과 후 학교가 끝난 후 개인적으로 학원에서 강사활동을 하기도 하고, 개인교습이나 과외 등으로 경제활동을 하는 경우도 있다. (2) 강사는 회사 보다는 학교에 의한 업무관여나 학교의 규모 등에 따른 학생 수에 따라 강사계약 체결 여부에 큰 영향을 받으므로 원하는 학교를 기준으로 한 이직이 잦은 편이고, 그것이 특별히 경력상 흠이 되지도 않는다. 회사마다 경력강사에게 연락하여 조건이 좋은 학교와 운영계약을 체결하였음을 내세우며 강사계약 체결을 권유하는 것을 업무로 하는 직원도 있다. 라) 노동부장관 또는 고용노동부장관의 해석 (1) 노동부장관은 서울지방노동청 서울관악지청장의 2009. 3. 31.자 방과 후 학교 컴퓨터 강사의 근로자성에 관한 질의에 대하여 '① 근무시간과 근무장소가 지정되고, ② 해당 지역의 워크샵·송년회 등 모임에 참석을 요구받는 점에서 일부 근로자로 인정할 요소도 있으나, ①위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 등에 관하여 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 않은 점, ② 회사로부터 지급받은 수수료가 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 학생의 증감에 따라 수수료가 변동되는 점, ③ 보조교사가 필요한 경우 직접 구인광고를 내어 채용하는 등 근로의 대체성이 일부 인정되는 점, ④ 해당 강의 종료 후에는 다른 직업에 종사할 수 있고, 강사방법 등 강사의 잘못에 대하여 불이익이나 제재가 없는 등 사용자의 전속성이 약한 점, ⑤ 사업장의 취업규칙 미적용, 근로소득세의 미납부 및 4대 보험에 가입하지 아니한 점 등을 고려하면 근로자로 보기 어렵다'는 내용의 회신을 하였다. (2) 한편, 고용노동부장관은 2010. 9. 2. 근로복지공단이사장 등을 수신자로 하여 '방과 후 학교 외부강사는 ① 근무시간과 근무장소가 정해져 있는 점, ② 별도 근무 수칙을 정하여 준수의무를 부과하고 있는 점, ③ 활동일지를 작성하고 결재를 받은 점, ④ 업무의 대체성이 없는 점, ⑤ 지급받는 보수는 실비변상적 개념보다는 근로의 대상으로 받는 금품으로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있다'는 견해를 밝혔다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2호증, 제3호증의 1,2, 제4호증의 1 내지 8, 갑 제5 내지 7호증, 제10 내지 17호증, 제19, 20호증의 각 1,2, 제21 내지 24호증, 제25호증의 1 내지 4, 제26호증, 제27호증의 1, 2, 을 제3호증, 제4호증의 1내지 3, 제6, 7호증의 각 기재, 제1심 증인 소외6, 당심 증인 소외4의 각 증언, 변론 전체의 취지 다. 판 단 1) 앞서 살펴본 법리를 기준으로 삼아 위 인정사실을 살펴보면, 다음과 같은 사정이 확인된다. 가) 강사의 근무장소와 근무시간이 학교와 수업시간 등에 따라 일정하게 정해지기는 하지만, 이는 강사가 강사계약에 따라 수행하는 업무내용의 필연적 귀결일 뿐이므로, 이를 강사의 근로자성을 인정할 징후로 보기는 어렵다. 오히려 강사는 근무장소인 학교가 결정된 이후에 이를 주로 고려하여 원고와의 강사계약 체결 여부를 결정하는 점, 이후 근무장소인 학교가 변경되는 경우에도 원고는 아무런 관여도 하지 않는 점 등을 종합하면, 이 사건에서 원고가 사용자로서 근로자인 강사의 근무장소를 지정한 것으로 보기는 어렵다. 또한 원고는 특별히 강사의 출퇴근시간을 정하지 않고 있고, 출퇴근 시간을 현실적으로 통제하지도 못하고 있다. 원고가 강사의 출근시간을 별도로 완화하여 채용하거나, 근무지 변경 조치를 고려한 사례가 있었지만, 이는 근로계약 이외의 노무제공 계약에서도 충분히 가능한 것이므로, 이것을 원고가 강사의 근무장소와 근무시간을 결정하였음을 인정할 뚜렷한 간접사실로 보기는 어렵다. 나) 강사의 수행업무 중 가장 본질적인 부분인 수업내용은 원고와 학교와의 운영계약에 따라 개괄적으로 결정되고, 세부적 내용은 개괄적 내용을 전제로 원고와 강사계약을 체결한 강사가 학교의 결재 하에 구체적으로 결정하므로, 원고가 강사의 업무내용을 결정한다고 보기도 어렵다. 수업교재도 강사가 결정하여 출판사로부터 직접 받아 사용하므로, 원고가 개입할 여지가 작은 것으로 보인다. 또한 강사는 원고가 제정한 취업규칙이나 복무규정의 적용을 받지 않는다. 다) 강사의 업무수행이 현저히 불량한 경우 원고가 강사계약을 해지할 수 있지만, 이와 같은 계약해지는 모든 계속적 계약관계에서 인정되는 것이므로 이것을 근거로 강사계약에 근로계약의 특징이 있는 것으로 보기는 어렵다. 오히려 원고가 강사의 업무수행 불량을 이유로 징계 등 불이익조치를 한 적이 없는 점에 비추어 보면 강사에 대하여 근로자에 대한 사후적 지휘 · 감독 성격인 징계조치조차 하고 못하고 있다고 보는 것이 상당하다. 학교의 항의가 있는 경우에 강사가 원고에게 경위서를 제출한 사정도 근로관계 이외의 노무제공 계약에서도 충분히 발생할 수 있는 현상에 불과한 것으로 보인다. 라) 수업에 필요한 비품을 원고가 제공하거나 그 비용을 부담하는 것은 전형적인 근로계약의 특징을 보이나, 근로관계 이외의 노무제공 계약에서도 이와 같은 내용을 특약으로 정하는 것은 충분히 가능하므로, 이것을 근로관계를 인정할 뚜렷한 간접 사실로 보기는 어렵다. 마) 강사는 어느 학교인지를 주요 고려요소로 삼아 원고와 강사계약을 체결하여 수업을 진행하고, 이후 학교가 변경되면 대부분 강사계약을 해지하며, 학교의 변경에 따라 이직이 잦은 점에 비추어 강사가 제공하는 노무는 학교라는 노무제공관계에 선행하는 요소에 좌우되는 일회적 성격이 있을 뿐 학교의 변경과 무관하게 원고에 전속하여 계속적으로 노무를 제공하는 것이라고 보기는 어렵다. 또한 겸직이 허용되어 상당 수의 강사가 겸직을 하고 있고, 강사가 별 무리 없이 자신의 비용으로 대체강사로 하여금 수업을 진행하게 할 수 있다는 점에 비추어 보더라도 강사의 노무제공은 전형적인 근로관계와는 상당한 거리가 있다고 할 것이다. 바) 강사가 노무제공의 보수로 받는 수수료는 강사가 제공하는 노무의 양과 질에 비례한다기보다 강사가 모집한 학생의 수에 비례한다는 점에 비추어 근로 자체의 대상이라기보다 수강료라는 수익의 분배라는 성격을 갖고 있는 것으로 보인다. 앞서 살펴본 성과수수료 뿐만 아니라 기본수수료도 최종적으로 강사가 결정할 수 있는 학생수에 비례하여 산정되므로 기본급이나 고정급으로 보기 어렵고, 1년 근속에 따라 지급되는 기본수수료 5만 원 인상분은 이후 매년 근속에 따라 인상분이 지급되는 것이 아니므로 근로관계에서 관찰되는 호봉과는 거리가 있으며, 선임강사에게 지급되는 120만 원의 격려금도 반드시 근로관계에서의 임금적 성격이 있다고 단정하기 어렵다. 또한 강사가 받는 수수료 액수를 결정하는 학생 수를 증대하기 위한 수강생 모집활동은 원고가 아니라 강사가 자신의 비용과 노력으로 하므로 강사의 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험은 원고가 아니라 강사가 부담한다고 할 수 있는 점에서도 전형적인 근로계약과 맞지 않는 면이 있다. 사) 강사가 업무수행을 하기 위한 능력을 취득·유지·향상하기 위한 교육훈련은 원고보다는 주로 선임강사에 의하여 이루어지는데, 비록 원고가 선임강사에게 이에 대한 보상으로 연간 120만 원을 격려금으로 지급하기는 하지만, 이는 선임강사에 의한 후임강사 교육이라는 업계 내부의 자생적 교육방식을 지원하는 정도의 간접적 관여에 불과하고, 후임강사에 대한 교육훈련 목적 보다는 유능한 선임강사를 확보하기 위한 성격이 강한 것으로 보인다. 또한 원고가 주최하는 각종 집단교육과정은 그 참가가 강제적이지 않고 불참에 대한 제재도 없으며 실제 참석율도 극히 저조한 점에 비추어 근로자를 대상으로 사용자에 의하여 이루어지는 교육훈련이라는 성격은 희박하고, 그저 참가 여부가 자유로운 교육기회의 제공에 불과한 것으로 보인다. 2) 이러한 여러 사정을 종합하면, 원고 소속 강사는 앞서 살펴본 법리가 제시한 근로기준법에 따른 근로자의 여러 특징 중 그 어느 하나에도 뚜렷이 해당하지 않아 도저히 근로자라고 보기 어렵고, 달리 원고 소속 강사가 근로자임을 뒷받침할 수 있는 간접사실이 더 이상 주장 · 입증되지도 않았으므로, 원고 소속 강사가 근로자임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것임에도 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 근로기준법 고용보험법 근로기준법 제2조 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013누29768 (2013누29768_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

고용보험법

산업재해보상보험법 제5조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]