+ - 북마크 저장 [민사] 항소사건

서울고등법원 2014.03.06 선고 2013나2005785 판결

원고의 추완항소는 적법하고, 사해행위 소송에서 피보전채권에 관하여 피고의 악의를 입증할 수 없으므로 원고의 청구를 기각함[국패] 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 피고의 추완항소는 적법하고, 피고는 이사건 증여계약 당시 피보전채권에 해당하는 상속세부과처분이 있을 것이라고 보기 어려웠을 것이므로 피고의 악의를 인정할 수 없음

사 건	서울고등법원 2013나2005785 사해행위취소
원고(재심원고), 상고인	대한민국
피고(재심피고), 피상고인	조AA
원 심 판 결	의정부지방법원 2012. 12. 6. 선고 2011가합9775 판결

【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 주위적 청구와 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 추완항소의 적법 여부 가. 인정사실 1) 원고는 2011. 8. 20. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 피 고에 대하여 2011. 9. 21. 소장부본 및 소송안내서를 피고의 주민등록상 주소지인 “DDD시 DD(이하 ’이 사건 주소지‘라 한다)”로 송달하였는데 2011. 9. 27. 폐문부재로 송달이 되지 않았다. 2) 제1심 법원은 원고의 특별송달신청에 따라 2011. 11. 21. 소장부본 및 소송안내 서를 이 사건 주소지로 집행관 송달하였는데 2011. 11. 24. “현거주자 신AA에 의하면 수송달자는 자신의 지인인데(친정쪽 친척) 전입신고는 하였으나 거주하지는 않으며 연 락도 불가능하다”는 사유로 수취인불명으로 송달불능되었고, 다시 2011. 12. 20. 위 주 소지로 집행관 송달하였는데 2012. 1. 14. 정BB이 피고의 동거인으로서 위 송달서류 를 수령하였다. 3) 원고는 2012. 6. 29. 소장에서 누락된 부분을 보완하여 준비서면을 제출하였고, 제1심 법원은 이를 피고에게 송달하였으나 폐문부재로 송달되지 않자 2012. 8. 1. 발송송달하였고, 2012. 11. 22.자 변론기일통지서도 수취인불명으로 송달되지 않자 2012. 10. 9. 발송송달하였다. 4) 제1심 법원은 2012. 11. 22. 제1회 변론기일에서 피고가 불출석한 가운데 변론을 종결하였고, 다음날 판결선고기일을 송달하였으나 수취인부재로 송달되지 않아 발송송 달하였다. 5) 제1심 법원은 2012. 12. 6. 피고가 불출석한 가운데 원고의 청구를 인용하는 판 결을 선고하였고, 피고에게 2012. 12. 7. 및 2003. 1. 8. 위 판결정본을 각 송달하였으나 송달되지 않자 2013. 1. 21. 공시송달명령을 하여, 공시송달의 방법으로 위 판결정본을 송달하여 2013. 2. 7. 그 송달의 효력이 발생하였다. 6) 피고는 2013. 2. 25. 제1심 법원에서 위 판결정본을 발급받고 2013. 3. 6. 제1심 법원에 추완항소장을 제출하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2호증, 변론 전체의 취지 나. 당사자의 주장 1) 피고는, 이 사건 주소지에서 이 사건 소장부본을 수령한 정BB은 피고의 동거 인이 아니므로 보충송달의 효력이 없고, 그 이후 발송송달된 송달서류들도 송달의 효 력이 없으므로, 피고는 이 사건 소제기 사실 및 제1심 판결 선고 사실을 알지 못하였 다가 2013. 2. 25. 이 사건 제1심 판결등본을 발급받아 본 후에야 이 사건 제1심 판결 이 선고된 사실을 알게 됨에 따라 그로부터 2주 이내인 2013. 3. 6. 이 사건 추완항소 장을 제출하였으니, 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 것이므로, 이 사건 추완항소는 적법하다고 주장한다. 2) 이에 대하여 원고는, 이 사건 주소지에서 피고의 동거인인 정BB이 이 사건 소 장부본을 적법하게 송달받았고, 그 이후 발송송달된 송달서류들도 적법하게 송달되었 으므로, 이 사건 제1심 판결이 부득이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었으나 피고에 게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있어 항소기간을 준수하지 못한 것에 대하여 피 고에게 과실이 있다고 할 것이어서 이 사건 추완항소는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하므로 부적법하다고 주장 한다. 다. 판단 1) 민사소송법 제183조 제1항, 제186조 제1항에 의하면, 송달은 받을 사람의 주 소.거소.영업소 또는 사무소에서 하고, 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사 람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있다. 또한 위 규정상의 ‘동거인’이라 함은 송달받을 사람 본인과 같은 세대에 속하여 생 계를 같이 하는 사람을 말하고(대법원 2000. 10. 28.자 2000마5732 결정 참조), 동거인등의 수령대행인에게 서류를 교부한 때에는 그로써 송달의 효력이 발생하고, 그 서류가 본인에게 전달되었는가의 여부는 문제되지 않으며, 다만 송달받을 사람이 장기부재 등의 사유로 서류를 전달받을 가능성이 없는 경우, 예컨대 보충송달된 후 수령대행인으로부터 본인이 가출, 승선, 해외유학 등으로 장기간 부재 또는 소재불명임을 소명하여 신고해 온 경우에는 송달의 효력을 인정할 수 없을 것이고, 다만 이 경우에는 보충송달된 서류의 내용이 본인에게 알려져 동거인 등에게 적의조처 하라는 위임이 있다고 인정되는 때에만 그 효력을 인정할 수 있다 할 것이다. 한편 민사소송법 제173조 제1항이 규정하는 소송행위의 추후보완은 당사자가 책 임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 비로소 가능한 것이 고, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하 여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 경우를 가리킨다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다44679 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 주소지에서 정BB이 피 고의 동거인으로서 2012. 1. 14. 이 사건 소장부본 및 소송안내서를 수령한 사실은 인 정되나, 한편 을 제3, 6, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 특별히 명 시하지 않는 한 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음 과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 2011. 11. 24.자 집행관송달의 송달불능사유에 의하면 이 사건 주소지에서 신AA이 정BB과 동거하고 있었던 것으로 보이는데, 위 신AA은 집행관에게 ‘피고는 이 사건 주소지에 거주하지 않으며 연락도 불가능하다’고 진술한 적이 있는 점, 정BB은 피고와 이종사촌지간인데, 피고는 이 사건 주소지에 거 주하지 않으면서 주민등록상의 주소지만 이전하여 둔 것이고, 실제로는 자녀들이 거주 및 유학하고 있는 캐나다에서 주로 거주하면서 국내에 왕래하여 온 것으로 보이는 점, 이 사건 소장부본 송달 당시인 2012. 1. 14., 변론기일인 2012. 11. 22., 제1심 판결선고일인 2012. 12. 6.에도 해외로 출국하여 국내에 없었으며, 2013. 1. 14. 국내에 입국한 점, 피고는 2013년 2월 중순경 ㅌㅌ세무법인 현YY로부터 상속세와 관련하여 세무서에 확인하던 중 피고와 관련된 소송건이 있다는 얘기를 듣고 이 사건 제1심 법원에서 이 사건 제1심 판결정본을 발급받아 보고서야 이 사건 제1심 판결이 선고된 사실을 알게 된 점 등에 비추어 보면, 위 정BB이 이 사건 주소지에서 피고와 같은 세대에 속하여 생계를 같이 하는 사람으로서 피고의 동거인이라고 할 수는 없다 할 것이므로,정BB이 동거인으로서 위 송달서류를 수령한 것은 민사소송법 제186조 제1항의 동거인에 의한 보충송달의 효력이 발생하였다고 볼 수 없고, 그 이후 이 사건 주소지에 발송송달에 의하여 이루어진 변론기일통지서 및 판결선고기일통지서 등의 송달 역시 그효력이 없다 할 것이며, 피고는 2013. 2. 25. 이 사건 제1심 판결정본을 발급받은 후에야 이 사건 제1심 판결이 선고된 사실을 알게 되었다 할 것이니, 그로부터 2주 이내인 2013. 3. 6. 이 사건 추완항소를 제기한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다 할 것이므로, 결국 이 사건 추완항소는 적법하다고 할 것이다. 2. 본안에 관한 판단 가. 기초사실 1) 조BB, 조CC과 피고의 관계 가) 조KK과 피고는 부부사이로서 둘 사이에 조BB, 조CC을 두었는데, 2002. 6. 18. 이혼 하였고, 이혼 당시 조BB, 조CC은 미성년자로서 피고가 각 친권행사자 및 양육자로 지정되었으며, 그 때부터 피고는 조BB, 조CC을 양육하여 왔다. 나) 조KK은 2005. 8. 23. 사망하였고, 자녀들인 조BB, 조CC이 망 조KK(이 하 ‘망인’이라 한다)의 재산을 상속하였다. 2) 조세채권의 성립 가) 조BB는 2005. 8. 23. DD시 ZZ동 140-4등, 조CC은 DD시 ZZ동 175, 175-1, 176 부동산을 상속받았는데, 원고 산하 XX세무서장은 조BB, 조CC에게 아래 다)항 표 기재와 같이 각 상속세를 과세하였다. 나) 조BB, 조CC은 2008. 2. 29. 각 1/2 지분으로 소유하고 있는 DD시 ZZ동 175, 175-1, 176 토지(이하 ‘양도부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 ㅍㅍㅍ에게 매매대금 000원에 매도하였는데, 그 양도소득세를 신고하지 않자 원고 산하 YY세무서장은 조BB, 조CC에게 양도소득세를 과세하였다. 다) 조BB, 조CC은 위 가), 나)항에 의하여 고지된 상속세 및 양도소득세를 납부 하지 않아 2011. 8. 1. 기준 아래 표 ‘체납액 합계’란 기재와 같이 체납하고 있다. 3) 조BB, 조CC의 각 송금행위 가) 조BB, 조CC은 양도부동산의 매수인으로부터 조BB, 조CC의 OO은행 계 좌(XXX-XXX-XXX)로 매도대금의 일부로서 2008. 2. 29 000원, 2008. 6. 26. 000만 원, 2008. 7. 1. 000원 등 합계 000원을 수령하였다. 나) 그런데 조BB, 조CC의 어머니인 피고는, 조BB에 대하여는 포괄적인 위임 을 받은 대리인으로서, 미성년자인 조CC에 대하여는 법정대리인으로서, 조BB, 조정 은의 위 OO은행 계좌에서 2008. 3. 18.부터 2008. 12. 24.까지 사이에 아래에서 보는 바와 같이 피고 및 제3자의 예금계좌로 합계 000만 원을 송금하였다(이하 ‘이 사건 송금행위’라 한다). 거래일자 금액 예금주 거래일자 금액 예금주 2008. 3. 18. 000 만 원 김AA 2008. 7. 22. 000 만 원 용AA 2008. 3. 18. 000 만 원 정AA 2008. 7. 22. 000 만 원 법무법인 XX 2008. 3. 21. 000 만 원 피고 2008. 7. 28. 000 만 원 피고 2008. 4. 2. 000 만 원 김AA 2008. 7. 29. 000 원 피고 2008. 4. 10. 000 만 원 김AA 2008. 12. 24. 000 만 원 피고 2008. 7. 3. 000 만 원 피고 합계 000 만 원 [인정근거]다툼없는사실,갑제1, 2,3,4, 5,7호증,변론전체의취지 나. 주위적 청구에 관한 주장 및 판단 1) 원고의 주장 요지 원고의 조BB, 조CC에 대한 조세채권 고지일이 상속세의 과세대상인 상속재 산의 상속개시일이나 양도소득세의 과세대상인 양도부동산의 매매계약일 이후이기는 하나 이 사건 조세채권은 모두 조세채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 사해행위인 이 사건 송금행위 이전에 이미 형성되어 있어 조세채권이 발생할 개연성이 높았고 실 제 그 개연성이 현실화되어 조세채권이 발생하였으므로, 원고의 조BB, 조CC에 대한 조세채권은 피보전권채권이 될 수 있고, 조BB, 조CC으로부터 피고 등에게로 양도부 동산의 양도대금 중 합계 000만 원이 송금된 것은 실질적으로는 피고에 대한 증 여에 해당하는데, 당시 조BB, 조CC은 채무초과상태였으므로, 이러한 증여행위는 원 고를 비롯한 일반채권자의 공동담보를 부족하게 하는 사해행위에 해당한다. 따라서 이 사건 증여행위는 모두 취소되어야 하고, 피고는 원상회복으로 원고에게 000만 원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 판단 가) 피보전채권의 존재 ⑴ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기 하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 예외적으로 그 채권도 채권자취소권 의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 비록 원고의 조BB, 조CC에 대한 이 사건 각 조세채권이 양도부동산의 매매계약일인 2008. 2. 29. 이후에 발생하였다고 할 것이나, 원고가 사해행위라고 주장하는 이 사건 송금행위 당시 원고의 조BB, 조CC에 대한 조세채권 성립의 기초가 되는 법률관계 인 상속 및 양도부동산의 매매행위가 이미 발생하여 있었고, 가까운 장래에 위 채권이 발생할 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 그 개연성이 현실화되어 원고의 이 사건 조세채권이 성립되었으므로, 원고의 이 사건 조세채권은 일응 사해행위의 피 보전채권이 될 수 있다고 봄이 상당하다. ⑵ 피고의 주장에 대한 판단 ㈎ 이에 대하여 피고는, 망인이 처분한 부동산 중 그 처분으로 인한 매도대금 이 자녀인 조BB, 조CC에게 상속되었다고 추정하여 이 사건 상속세부과처분을 한 것은 위법하고, 조BB, 조CC은 해외 유학 중으로서 세무서로부터 세무조사 사전통지 서, 이 사건 상속세 및 양도소득세의 고지서를 송달받지도 못하였으므로 위 과세처분 은 위법하므로, 위 피보전채권은 존재하지 않는다고 주장한다. ㈏ 살피건대, 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하 여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 참조). 또한 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로 는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하 며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대 상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는 지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하 자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 망인이 처분한 부동산 중 그 처분 으로 인한 매도대금이 조BB, 조CC에게 상속되었다고 추정하여 이 사건 상속세부과 처분을 하였다 하더라도 그 점만으로는 이 사건 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없고, 뒤에서 보는 바와 같은 이 사건 상속세부과처분의 경위에 비추어 보더라도 조BB, 조 정은의 상속재산내역은 그 사실관계를 정확히 조사한 후에야 비로소 밝혀질 수 있는 것이어서, 위 과세처분에 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 중대・명백하다고 할 수 없어 무효라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 사건 과세처분이 취소되지 아니한 이상 이사건 조세채권이 부존재한다고 볼 수 없어, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 갑 제6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 조BB, 조CC 은 각 2009. 6. 15., 2009. 8. 19. 해외로 출국하여 현재까지 입국하지 아니한 사실, 조BB, 조CC은 국외에 거소하는 자에 해당하여 국세에 관한 사항을 처리하기 위해서 는 납세관리인을 선임하여야 하나(국세기본법 제82조 1) ) 납세 관리인이 선임되어 있지 아니한 탓으로 국세기본법 제11조 2) 에 따라 주소가 국외에 있고 송달하기 곤란하거나 주소가 분명하지 아니한 사유 등으로 2011. 6. 3. 공시송달의 방법으로 과세처분이 이루어진 사실이 인정될 뿐이고, 달리 위 공시송달이 부적법하다고 볼 만한 사정도 찾아 볼 수 없으므로, 고지서 송달의 적법성을 다투는 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수없다. 나) 조BB, 조CC의 송금행위가 증여에 해당하는지 여부 ⑴ 원고는, 조BB, 조CC으로부터 피고 또는 제3자에게로 매매대금 중 000만 원(앞서 본 바와 같이 실제로는 000만 원을 송금하였으나, 2008. 7. 28. 자 00만 원의 송금행위에 대하여는 사해행위 주장을 하고 있지 아니하므로 이를 제외한다)이 송금된 것이 피고에 대한 증여행위임을 전제로 위와 같은 행위가 원고에 대한 사해행위가 된다고 주장하고 있으므로, 조BB, 조CC과 피고 사이에 위 000만 원에 관한 증여계약이 성립한다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다. 1. 피고가 송금받은 돈에 관하여 증여계약이 성립하였다고 하려면, 우선 조BB, 조CC과 피고 사이에서 위 돈을 종국적으로 피고에게 귀속시키기로 하는 의사합치가 인정되어야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 조BB, 조CC의 어머니인 피고가, 조CC에 대하여는 포괄적인 위임을 받은 대리인으로서, 미성년자인 조CC에 대하여는 법정대리인으로서, 조BB, 조CC의 계좌에서 피고 계좌로 2008. 3. 21. 000만 원, 2008. 7. 3. 00만 원, 2008. 7. 29. 00 원, 2008. 12. 24. 000만 원을 각 송금 하였는바, 이는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 돈이 귀속된다고 볼 것이므로 위 송금행위에 대하여는 증여라고 봄이 상당하다. 2. 또한 앞서 본 바와 같이 피고는 조BB, 조CC을 대리하여, 조BB, 조CC 의 계좌에서 김AA 계좌로 2008. 4. 2. 000만 원, 2008. 4. 10. 00만 원을 각 송금하였는데, 갑 제3호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 김AA의 계좌 로 송금된 위 합계 000만 원은 피고의 아파트 취득을 위한 조합원 자격을 득하 기 위하여 사용된 돈인 사실이 인정되므로, 위 돈도 피고에게 종국적으로 귀속되었다 할 것이어서 조BB, 조CC이 위 돈을 피고에게 증여하였다고 봄이 상당하다. 3. 한편 앞서 본 바와 같이 피고는 조BB, 조CC을 대리하여 2008. 3. 18. 김 bb에게 000만 원, 같은 날 정aa에게 00만 원, 2008. 7. 22. 용aa에게 00만 원, 같은 날 법무법인 xx에게 2,000만 원을 각 송금하였는데, 위와 같은 돈이 피고에 게 종국적으로 귀속되었다고 인정할 만한 증거가 없어, 이 부분에 관하여는 피고에게 증여되었다고 단정할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 따라서 조BB, 조CC을 대리한 피고에 의하여, 피고 또는 제3자에게 송금된 00만 원 중 2008. 3. 21. 00만 원, 2008. 4. 2. 00만 원, 2008. 4. 10. 00만 원, 2008. 7. 3. 00만 원, 2008. 7. 29. 00 원, 2008. 12. 24. 000만 원 등 합계 00만 원에 대하여는 조BB, 조CC과 피고 사이에 각 증여계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)이 성립되었다 할 것이다. 다) 사해행위 성립 여부 ⑴ 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채 무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채 권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족한 상태에 있는 공동담보가 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족할 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의 미하고 그러한 인식은 일반채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다42384 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 등 참조). 또한 사해행위가 대리인에 의하여 이루어 진 때에는 사해의사의 유무는 대리인을 기준으로 판단하여야 한다. ⑵ 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제7호증, 을 제4호증의 1, 3, 4, 5, 10의 각 기 재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 망인은 사망 전인 2004. 5. 10. 그 소유인 aaa시 aaa동 680-3 답 1,030㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 도AA에게 매도한 사실, 망인은 이 사건 토지에 대하여 매매신고를 하면서 매도가액을 000원으로 신고하였고, 도AA는 취득금액을 00만 원으로 신고한 사실, 망인이 2005. 8. 23. 사 망하자 원고는 2006. 10. 16.부터 2006. 12. 22.까지 상속인인 조BB, 조CC에 대한 상속세 조사를 하였으나 상속세를 부과하지 아니한 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지 의 매수인인 도AA가 세무서에 진정한 계약서를 제시하면서 이 사건 토지의 실제 취 득가액이 00만 원이었다고 신고한 사실, 그러자 원고는 이 사건 토지에 대한 매도대금을 상속인인 정성우, 조CC이 상속하였을 것으로 추정한 후 2011. 5. 31.경 상속세경정결정처분을 한 사실이 인정된다. 여기에 위와 같은 사실관계 및 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 조BB, 조CC 및 그들을 양육하고 있던 피 고는 2006. 10. 16.부터 2006. 12. 22.까지 상속세 조사를 거쳐 상속세가 부과되지 아니함에 따라 상속세와 관련된 문제가 종료된 것으로 인식하였을 것으로 보이는 점, 위 상속세경정결정에 의하여 부과한 상속세라는 것은 망인이 사망하기 전인 2004. 5. 10.망인이 이 사건 토지를 매도하였으나 그 매도대금에 대한 사용처가 객관적으로 명백하지 아니하여 그 상속인인 조BB, 조CC에게 상속된 것으로 추정함으로 인하여 부과 된 것인 점, 피고는 2002. 6. 18. 망인과 이혼한 후 따로 생활하면서 조BB, 조CC을 양육하여 왔고, 망인이 이 사건 토지를 매도한 2004. 5. 10. 또는 그 후에라도 이 사건 토지를 처분한 사실을 피고나 조BB, 조CC이 알았다고 볼 만한 자료가 없는 점, 원 고 조차도 위 도ㅁㅁ가 이 사건 토지를 다시 처분하는 과정에서 양도소득세를 줄이고 자 취득 당시 신고한 취득가액을 수정신고하는 과정에서 그 취득가액을 알게 되어 2011. 5. 31.경에서야 앞서 본 바와 같이 상속세경정결정처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 조BB, 조CC 및 그들을 대리한 피고는 이 사건 증여계약 당시 위와 같은 상속 세부과처분이 있을 것이라고는 인식하기 어려웠다 할 것이므로, 이 사건 증여계약 당 시 이러한 재산처분행위로 인하여 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거 나 이미 부족한 상태에 있는 공동담보가 더 부족하게 됨으로써 원고 또는 일반채권자 의 채권을 완전하게 만족할 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 인정할 수는 없다 할 것이다. ⑶ 나아가 이 사건 상속세부과처분에 대한 인식이 없었다 하더라도 앞서 본 바 와 같이 양도소득세 부과와 관련하여 이 사건 증여행위로 인하여 사해행위가 성립된다 고 볼 수 있을지 여부에 관하여 본다. 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 조BB 및 조CC은 2008. 2. 29. 그들 소유의 양도부동산을 000원에 매도하였고, 그 매도대금으로 조BB, 조CC의 계좌로 합계 DDD원을 수령하였으므로, 적어도 당시 위 수령금액 만큼의 적극재산이 있었던 점, 그 외에도 이 사건 증여계약 당시 조BB 는 dd시 dd동 140-4(공시지가 XX0원), 140-6(공시지가 DD0원), 140-8(공시지가 GGG원) 등 합계 000원(원고가 자인하는 금액이다)의 적극 재산이 있었던 점, 반면 조BB, 조CC의 소극재산으로는 양도부동산의 처분으로 인한 이 사건 양도소득세 채무로서 각 DDD원이 있었고, 그 외 소극재산에 관한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 증여계약 당시 조BB, 조CC이 채무초과상 태였다는 점에 관하여 입증되었다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 조BB, 조CC 및 그 들의 대리인인 피고가 이 사건 양도소득세부과에 대하여는 인식할 수 있었다 하더라도 이 사건 증여계약으로 인하여 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이 미 부족한 상태에 있는 공동담보가 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족할 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. ⑷ 소결 따라서 피고나 조BB, 조CC의 사해의사를 인정할 수 없어 이 사건 증여계 약이 사해행위가 해당된다고 볼 수 없으므로, 나머지 점에 관하여 나아가 살필 것 없 이 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다(위와 같은 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 증여계약의 수익자인 피고의 선의도 인정된다고 할 것이다). 나. 예비적 청구 3) 에 관한 판단 1) 원고의 주장 요지 조CC이 피고와 사이에 이 사건 증여계약을 체결한 것은 당시 조CC이 미성년 자였으므로 법정대리인인 피고와 사이에서 이해상반행위라 할 것인데, 민법 제921조 제1항에 따른 특별대리인을 선임하지 않고 한 이 사건 증여계약은 무권대리로서 무효 이다. 따라서 피고는 조CC에게 무효인 이 사건 증여금액 상당액을 부당이득으로 반 환하여야 할 의무가 있고, 현재 조CC은 무자력 상태이므로, 조CC에 대하여 이 사건 조세채권을 갖고 있는 원고는 조CC을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 증여금액 상 당의 부당이득의 반환을 구한다. 2) 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 조CC을 대리한 피고의 송금행위 중 일부에 대하 여는 조CC과 피고 사이에 증여계약이 성립되었다고 봄이 상당하나, 원고가 주장하는 바와 같이 당시 미성년자인 조CC과 그 법정대리인인 친권자 피고 사이에서의 증여계 약은 이해상반행위로서 민법 제921조 제1항에 의하여 특별대리인을 선임하여야 함에 도 이를 선임하지 아니하여 무효라고 할 것이다. 그러나 한편 을 제10호증의 기재에 의하면 성년이 된 조CC은 2014. 1. 13. 조CC과 피고 사이의 위 증여계약에 대하여 이를 모두 추인한 사실이 인정되므로, 위 증여계약은 유효하다고 할 것이어서(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 참조), 피고가 위 증여금액 상당액을 부당이득하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3) 원고는 피고에 대하여 조BB와의 사이에서는 이 사건 증여계약이 사해행위임을 주장하면서 이 사건 증여계약의 취소 및 그 원상회복을 구하고 있고, 예비적으로 다른 청구원인을 주장하고 있지 아니하므로, 피고의 조CC에 대한 예비적 청구원인에 관하여만 살펴본다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것 인바, 위 주위적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취 소하고, 원고의 이 사건 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각하 기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2013나2005785

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제173조 제183조 제186조

국세기본법 제11조 제82조

민법 제921조

[ 참조판례 ]

대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179
대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986

[ 참조판례 체계도 ]