+ - 북마크 저장 [행정] 항소사건

서울고등법원 2013.10.16 선고 2012누33227 판결

건물의 구조・기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 봄[일부패소] 건물이 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조・기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지 ・ 관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것임

사 건	2012누33227 양도소득세부과처분취소
원고, 피항소인	1. 최AA 2. 장BB
피고, 항소인	1. 종로세무서장 2. 마포세무서장
제1심 판 결	서울행정법원 2012. 9. 26. 선고 2011구단31362 판결
변 론 종 결	2013. 8. 28.
판 결 선 고	2013. 10. 16.

【주문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 각 취소를 명하는 부분을 초과하는 부분에 관한 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 각 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 피고 종로세무서장이 2010. 12. 15. 원고 최AA에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원 중 OOOO원의 부과처분과 피고 마포세무서장이 2010. 12. 15. 원고 장BB에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원 중 OOOO원의 부과처분을 각 취소한다. 2. 피고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 원고 최AA와 피고 종로세무서장 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고 최AA가, 나머지는 피고 종로세무서장이 각 부담하고, 원고 장BB과 피고 마포세무서장 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고 장BB이, 나머지는 피고 마포세무서장이 각 부담한다. 【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 피고 종로세무서장이 2010. 12. 15. 원고 최AA에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과처분과 피고 마포세무서장이 2010. 12. 15. 원고 장BB에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 OOOO원의 부과처분을 각 취소한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장요지 (1) 이 사건 건물은 원래 단층 건물 3동(A동 39.67㎡, B동 19.82㎡, C동 16.53㎡)으로 구성되어 있었는데, 임차인 노CC가 이 사건 건물 전체를 음식점 용도에 맞도록 증 ・ 개축 공사를 한 후 'DDD구이'라는 상호로 음식점을 운영하였으므로, 이 사건 건물은 그 전체가 근린생활시설로서 상가 건물에 해당한다. (2) 증 ・ 개축 공사 후의 이 사건 건물의 면적은 115.5㎡로 추산되는데, 설령 '방 ・ 마루' 부분(면적 26.4㎡)과 '부엌' 부분(면적 13.27㎡)으로 구성된 A동 건물을 피고 주장과 같이 주택으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 그 중 '부엌' 부분은 임차인 노CC가 영업용 주방으로서의 용도에 맞도록 구조를 변경한 후 음식점 주방으로 사용하였으므로 이를 주택에 딸린 주방으로 평가할 수 없어 A동 건물 중 '방 ・ 마루' 부분만을 주택으로 보아야 한다. (3) 따라서 이와 달리 A동 건물 전체가 주택에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 (1) 노CC는 2002. 7.경 원고들로부터 이 사건 건물을 임차하여 2002. 7. 19. 전입신고를 마치고 처, 세 자녀들과 함께 이 사건 건물에서 거주하여 오던 중, 관할 관청의 허가 등 없이 이 사건 건물의 일부를 음식점 용도로 증 ・ 개축한 후, 2003. 12. 7.경 다시 원고들로부터 이 사건 건물을 보증금 OOOO원, 월 임료 사업소득의 30%(2004. 4. 부터)로 정하여 임차한 다음, 처 강EE의 명의로 2003. 12. 29.경 상호를 'DDD구이'로 하여 사업자등록을 한 후 음식점 영업을 하여 오다가 2008. 8. 11.경 폐업하였다. (2) 노CC는 위와 같이 이 사건 건물에서 음식점을 운영하다 이를 그만둔 2008. 8. 11.경까지 자신의 음식점 영업을 도와준 여동생을 포함하여 가족들과 함께 이 사건 건물에서 계속 거주하였다. [인정근거] 갑 제3호증, 을 제2, 3, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 노CC의 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 (1) A동 건물이 주택에 해당하는지 여부 (가) 건물이 소득세법 제89조 제1항 제3호, 같은법 시행령 제154조 제1항에 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조・기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지 ・ 관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이나(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 그 건물이 주거용인지 영업용인지 여부는 전체적으로 판단하여야 하고, 또한 건물의 일부를 상시 주거용으로 사용하는 것이 아니라 영업용 건물에 딸린 방을 주거용으로 사용하였다고 하더라도 그것이 영업을 위하여 또는 영업장으로 함께 사용하는 정우에는 영업용 건물로 봄이 상당하다 할 것이다. (나) 이러한 법리에 비추어 살피천대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거를 및 제1심 법원의 서울특별시 종로구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, A동 건물은 그 전체를 주택이라고 봄이 상당하므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. ① 노CC는 자신을 포함한 5인 가족이 거주할 목적으로 이 사건 건물을 임차하여 방・마루・부엌으로 구성된 A동 건물에 거주하면서 B동, C동 건물을 주거용으로 타에 임대하곤 하다가, 이 사건 건물의 구조를 일부 변경한 후 음식점 영업을 시작하여 그 영업을 그만둔 2008. 8. 11.경까지도 자신의 일을 도와주던 여동생을 포함하여 가족들과 함께 A동 건물에서 계속 거주하였는바, 위와 같이 A동 건물은 그 구조나 기능이 주거용에 적합한 상태에 있었고 실제로 주거로 사용되었다. ② 원고들이 제출한 이 사건 건물의 평면도면을 보아 알 수 있듯이 이 사건 건물의 증 ・ 개축 공사 전의 A동 건물은 크게 '방・마루' 부분과 '부엌' 부분으로 구분된 것으로 보이는데, 위 '부엌' 부분을 영업용 주방으로 사용하기는 사실장 불가능한 것으로 보인다. ③ 노CC는 자신과 가족들의 주거로 사용하던 이 사건 건물에서 음식점을 운영하기 위하여 이 사건 건물을 증 ・ 개축하여 그 구조를 일부 변경하였는데, 기록상 이 사건 건물의 증 ・ 개축 이후의 현황을 알 수 있는 객관적인 자료가 존재하지는 않지만, 노CC는 당심 법정에서 A동 건물은 기존의 상태 그대로 놓아둔 채 B동 및 C동 건물의 구조를 변경하고 B동 및 C동 건물과 마당이 있던 부분을 연결하여 영업장을 만들었다 는 취지로 진술하는 등 이 사건 건물의 증 ・ 개축 전후의 현황 등에 대하여 분명하고 일관되게 진술하였는바, 이에 의하면 노CC는 자신과 가족들의 주거로 사용하던 A동 건물을 장래에도 계속 주거로 사용할 의도로 기존의 상태 그대로 둔 채 마당과 B동 및 C동 건물을 증 ・ 개축하여 음식점 용도로 구조를 변경한 것으로 판단된다. ④ 반면, 원고들은 노CC가 이 사건 건물을 음식점 용도에 맞도록 증 ・ 개축 공사를 하면서 A동 건물의 '부엌' 부분을 영업용 주방에 맞도록 그 구조를 변경하였다고 주장하고 있으나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. ⑤ 서울특별시 종로구청은 이 사건 건물을 근린생활시설로 보고 재산세를 중과하였지만, 기록상 서울특별시 종로구청이 이 사건 건물에 대하여 재산세를 중과할 당시 그 근거로 삼았던 자료가 존재하지 않아 그 부과처분의 적정성 여부를 판단하기 어려우므로, 위와 같이 이 사건 건물에 대하여 근린생활시설로서 재산세가 중과되었다는 사정만으로 A동 건물이 주택에 해당하지 않는다고 단정하기 어렵다. (2) 세액 계산 (가) 앞서 살펴본 바와 같이 A동 건물은 그 전부를 주택이라고 붐이 상당하고, 앞서 든 증거들과 갑 제6, 15호증, 을 제7호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 건물은 원래 단층건물 3동과 마당으로 구성되어 있었는데, 노CC가 B동 및 C동 건물과 마당이 있던 부분의 구조를 변경하고 이를 연결하여 영업장으로 만들고 A동을 포함한 전체 건물을 하나의 지붕으로 덮는 방법으로 증 ・ 개축 공사를 한 결과, 이 사건 건물은 외관상 1동의 건물로 변경되기에 이른 점, ② 이 사건 토지는 그 면적이 138.9㎡인데, 이 사건 토지 일대를 촬영한 항공사진 상으로 증 ・ 개축 공사 이후의 이 사건 건물이 이 사건 토지의 면적 대부분을 차지하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 서울특별시 종로구청은 이 사건 건물에 대한 2003년 1차 항공사진 판독 결과 이 사건 건물의 연면적 50㎡가 증 ・ 개축되었다고 판단하고 원고들에 대하여 시정명령을 하였는바, 비록 위 시정명령만으로는 이 사건 건물 중 어느 부분이 증 ・ 개축된 것으로 판단하였는지 알 수 없으나 위 50㎡를 기존의 마당 부분이 건물로 증 ・ 개축된 연면적으로 보게 되면, 이 사건 건물의 증 ・ 개축 후의 전체 면적은 126.02㎡(기존의 건물 연면적 76.02㎡ + 증 ・ 개축된 연면적 50㎡)에 이르는 점, ④ 이 사건 건물의 중・개축 이후의 전체 면적을 정확하게 알 수 있는 객관적인 자료가 없지만, 원고들은 이 사건 토지의 면적에서 건물 경계 면적을 제외할 경우 이 사건 건물의 증 ・ 개축 후의 면적이 115.5㎡에 이르는 것으로 추산하고 있는데, 위와 같이 추산한 면적은 앞서 언급한 여러 사정에도 부합하여 합리적인 것으로 보이고, 이 사건 건물의 전체 면적을 115.5㎡로 볼 경우 이 사건 건물 중 주택 부분은 A동 건물로서 그 면적이 39,67㎡, 상가 건물 부분은 A동 건물을 제외한 나머지 건물 전부로서 그 면적이 75.88㎡가 되는바, 위와 같은 주택 및 상가 건물의 각 면적을 기초로 하여 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 원고들이 추가 납부할 양도소득세를 계산하면 별지 '양도소득세 계산' 내역 기재와 같이 원고 최AA의 경우 OOOO원, 원고 장BB의 경우 OOOO원이 된다. (나) 한편 피고들은 원고들이 1997. 3. 7.경 이 사건 부동산을 취득할 당시 이 사건 토지의 1997년도 기준시가가 고시되어 있지 않았으므로 이 사건 토지의 취득가액을 산정함에 있어 이미 고시되어 있던 1996년도 기준시가가 적용하여야 되어야 한다고 주장하나, 비록 원고들이 1997. 3. 7.경 이 사건 부동산을 취득할 당시 이 사건 토지의 1997년도 기준시가가 고시되어 있지 않았다 하더라도 사후에 1997년도 기준시가가 고시되어 이를 알 수 있다면 이 사건 토지의 취득가액을 산정함에 있어 1997년도 기준시가를 적용함이 타당하다고 할 것이므로(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012두8588 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결 따라서 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 원고 최AA가 추가 납부할 양도소득세는 OOOO원이고, 원고 장BB이 추가 납부할 양도소득세는 OOOO원이므로, 피고들의 이 사건 처분은 위 각 양도소득세액을 초과하는 부분에 한하여 각각 취소되어야 할 것이다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2012누33227

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제89조

같은법 시행령 제154조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960
대법원 2013. 1. 31. 선고 2012두8588