전원재판부 2012헌마904, 2014. 2. 27.

【판시사항】 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 날부터 3년이 지나지 아니한 경우 전자충격기의 소지허가를 필요적으로 취소하도록 규정한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제46조 제1항 전문 제1호 중 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 날로부터 3년이 지나지 아니한 사람’의 ‘전자충격기’ 소지허가취소에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)에 관한 심판청구가 기본권 침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극) 【결정요지】 청구인이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 경찰서장의 소지허가취소라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타난다. 청구인은 소지허가취소처분을 받을 경우 행정소송 등을 제기할 수 있고, 그 절차에서 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있다. 따라서 이 사건 헌법소원심판은 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 【심판대상조문】 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제46조 제1항 전문 제1호 중 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 날로부터 3년이 지나지 아니한 사람’의 ‘전자충격기’ 소지허가취소에 관한 부분 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제13조 제1항 제3호 【참조판례】 헌재 2013. 7. 25. 2012헌마934, 공보 202, 1035, 1037 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 최○기국선대리인 변호사 김인수(사임) [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2010. 2. 26. 정읍경찰서장으로부터 소지허가를 받아 전자충격기를 소지하여 왔다. 청구인은 무고죄 등으로 징역 1년을 선고받고(전주지방법원 정읍지원 2011. 7. 21. 선고 2011고단206 판결 및 전주지방법원 2011. 9. 6. 선고 2011노1078 판결) 상고하였으나, 2011. 11. 10. 상고가 기각되었다(대법원 2011도12358). 청구인은 2012. 10. 4. 관할 지구대 경찰관으로부터 금고 이상의 실형 전과가 있는 사람은 전자충격기를 소지할 수 없으니 이를 폐기하라는 요구를 받았다. 이에 청구인은 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람은 전자충격기 소지허가를 받을 수 없도록 규정한 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제13조 제1항 제3호가 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 2012. 11. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’ 제13조 제1항 제3호를 심판의 대상으로 삼고 있으나, 청구인은 이미 관할경찰서장의 허가를 받아 전자충격기를 소지하고 있다가 징역형을 선고받음으로써 소지허가 취소사유가 발생한 사람이다. 그러므로 이 사건 심판의 대상은 ‘총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법’(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것, 다음부터 ‘법’이라고 한다) 제46조 제1항 전문 제1호 중 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료된 날로부터 3년이 지나지 아니한 사람’의 ‘전자충격기’ 소지허가취소에 관한 부분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제46조(총포 등의 소지허가를 받은 사람 등에 대한 행정처분) ① 제12조 제1항ㆍ제2항ㆍ제14조ㆍ제18조 제1항 및 제2항의 규정에 의한 허가관청은 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가를 받은 사람(제12조 제2항의 경우에는 소지할 사람으로 특정된 사람을 말한다) 또는 화약류사용자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다. (후문 생략) 1. 제13조 제1항의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 때 [관련조항] 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법(2003. 7. 29. 법률 제6948호로 개정된 것) 제13조(총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁소지자의 결격사유등) ① 다음 각호의 1에 해당하는 사람은 총포ㆍ도검ㆍ화약류ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁의 소지허가를 받을 수 없다. 3. 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 사람 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 금고 이상의 실형을 선고받고 일정 기간이 지나지 않은 경우 반드시 전자충격기의 소지허가를 취소하도록 규정하고 있다. 전자충격기의 위험성을 고려하여 일정한 전과가 있는 사람의 소지를 금지할 필요가 있다 하더라도, 범죄의 종류나 비난의 정도를 묻지 않고 일정 기간 동안 전자충격기 소지허가를 필요적으로 취소하도록 한 것은, 범죄로부터 신체를 방어하기 위하여 전자충격기를 소지하고 있던 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치ㆍ재산권 및 평등권을 침해한다. 4. 판단 법률 또는 법률조항이 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체로 직접 기본권을 침해하여야 한다. 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 기본권을 침해하게 되므로, 우선 그 집행행위를 대상으로 일반 쟁송의 방법으로 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟는 것이 헌법소원의 성격상 요청되기 때문이다. 법령에서 특정한 집행행위를 필요적으로 하도록 일의적으로 규정하고 있다고 하더라도, 그 집행행위에 대한 구제절차가 마련되어 있고 또 그 구제절차를 밟을 것을 요구할 수 없는 예외적인 사유가 존재하지 않는 한, 법령의 내용이 일의적이라는 사정만으로 그 법령 자체가 당연히 헌법소원심판의 대상이 된다고 볼 수도 없다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌마934). 이 사건에서 보면, 청구인이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 경찰서장의 소지허가취소라는 구체적인 집행행위가 있을 때 비로소 현실적으로 나타난다. 즉, 심판대상조항에도 불구하고 소지허가가 실제로 취소되기 전까지는 전자충격기를 소지하고 있던 청구인의 권리관계나 법적 지위에는 아무런 변동이 없다. 청구인은 소지허가취소처분을 받을 경우 행정소송 등을 제기할 수 있고, 이러한 절차 또는 그 절차상 심판대상조항에 대한 위헌법률심판제청신청 등을 통하여 권리구제를 받을 수 있는데, 이와 같은 절차를 밟도록 하는 것이 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라고 볼 수도 없다. 결국 청구인이 주장하는 기본권 침해는 심판대상조항에 의해서가 아니라 심판대상조항에 따른 소지허가취소처분에 따라 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 심판대상조항을 직접 대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판은 직접성 요건을 갖추지 못하였다. 5. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2012헌마904

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

[ 참조판례 ]

2012헌마934

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

전원재판부 2013헌마128, 2015. 6. 25.