국민권익위원회 2012행심7, 2012. 5. 8., 인용

【재결요지】 1. 이 건 건물 2~3층에 유흥주점이 밀집되어 있는 데 반해 4층부터는 비교적 건전한 업소가 있고, 8층에는 영화관 매표소가 9층에는 영화상영관이 위치하고 있어 ○○유치원 원아들 뿐 만 아니라 이곳을 찾는 많은 청소년들에게 좋지 않은 영향을 미칠 것으로 보여 정화위원회 의견을 존중하여 처분한 것으로 적법한 재량권의 행사라고 주장하나, ○○유치원 원아 외 이 곳을 찾는 청소년들에 대한 영향을 판단함은 이는 관계법령 적용범위의 한계를 넘어선 위법한 판단이므로 피청구인의 주장은 이유 없다. 2. 이 사건 신청지가 ○○유치원 학습과 학교보건위생상 미치는 영향에 대하여 살펴보면, 인정사실에서 본 바와 같이 ○○유치원 전체 원생들이 유치원 통학버스를 이용하고 있는 점, 이 사건 건물과 ○○유치원과의 거리 및 위치관계를 볼 때 신청지가 ○○유치원 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 적다고 보이는 점, 신청지에 유흥주점이 설치됨으로 인해 ○○유치원에 미치는 교육적 저해요인이 없다는 의견을 ○○유치원 원장이 제시한 점, 이미 이 사건 건물 내 동종업종이 6개소나 해제되었고 청구지와 동일한 층인 8층 일부에 대해서도 동종업종이 해제된 점, 신청지가 기존 해제 지역에 비해 여건상 특별히 다르다고 볼 수 있는 부분이 없는 점 등을 종합해보면, 학교보건법의 입법취지에 비추어 처분청이 학교보건법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 최대한 이를 존중하여야 한다는 점을 감안하더라도 이 사건 처분으로 인하여 보호하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입게 될 재산권 침해 등의 불이익이 더 크다고 보이므로 이 사건 처분은 청구인에게 지나치게 가혹하여 그 재량권을 일탈 남용한 위법이 있다. 【주문】 피청구인이 2012. 3. 6. 청구인에 대하여 한 금지처분을 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2012. 3. 6. 청구인에 대하여 한 금지처분을 취소한다. 【이유】 1. 이 사건 처분의 경위 청구인 김○○는 ○○유치원의 경계선으로부터 190m 떨어져 있고 ○○유치원 상대정화구역내에 위치한 경기도 ○○○시 ○○동 640번지 ○○○○○○○건물(이하‘이 사건 건물’이라 한다) 8층 819호 313.5㎡(이하‘신청지’라 한다)에서 유흥주점 영업을 하고자, 2012. 3. 2. 피청구인인 경기도○○○○○교육지원청교육장에게 학교환경위생정화구역(이하 ‘정화구역’이라 한다)내 금지행위 및 시설 해제심의 신청을 하였으나, 피청구인은 청구인의 업소설치가 학생들의 생활지도와 학교보건위생 및 교육환경에 지장이 있음을 이유로 청구인의 신청에 대하여 2012. 3. 16. 금지처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 신청지는 ○○유치원과 190m 떨어져 있고 3개의 고층건물이 가로막고 있어 ○○유치원의 학습이나 통학에 전혀 영향을 주지 않으며, 이 사건 건물에는 이미 7개소 이상의 유흥주점이 정화구역내 금지행위 및 시설에서 해제되어 운영되고 있는 바, 청구인의 신청만 규제하여 금지한 것은 법적용의 형평성에 어긋나는 부당한 처분이다. 나. 피청구인은 이 사건 처분을 심의함에 있어 「학교보건법」제6조제1항에 따라 ○○유치원과의 유해성 여부만을 심의 판단해야 하나, 신청지 주변 업소인 게임장, 영화관 매표소, 성인대상 학원 등과의 영향이 심의대상이 아님에도 이를 포함하여 심의한 것은 심의대상의 한계를 넘어선 과도한 판단이다. 다. 설령 심의대상의 한계를 넘어서 심의를 할 수 있다 하더라도, 영화관은 9층에 위치하여 이용자가 8층 매표소 이용하고 바로 9층으로 이동하기 때문에 신청지에 따른 영향이 없고, 게임장은 유흥주점과 동일하게 학원법에 따라 주변에 학원 등을 설립할 수 없는 유해시설이며, 이 사건 유흥주점은 밤 9시 이후 영업이 시작되는 야간업소로써 주간에 운영되는 주변 업소에 대한 영향은 미미하다 할 것이다. 라. 청구인은 2010년 12월부터 유흥주점 등을 허가조건으로 임차인과 이미 임대차 계약을 하였으나, 2011년 3월 숙박시설 설치를 위한 금지행위 및 시설 해제 신청에서 이 사건 건물 7층에 미성년자를 대상으로 하는 학원이 있어 학원법에 따른 저촉범위에 해당함으로써 피청구인으로부터 금지 처분되었고, 2012년 2월말 해당 학원이 폐원 신고함에 따라 2012년 3월 이 사건 유흥주점을 설치하기 위하여 피청구인에게 다시 금지행위 및 시설 해제 신청을 하였으나 금지 처분되어 1년 이상 재산상 손실을 감수하고 있는 바, 이 사건 처분은 청구인의 사적 재산권을 과도하게 침해되고 있어 취소되어야 한다. 3. 피청구인의 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 유흥주점업은 음주와 노래를 부를 수 있는 장소제공 뿐 아니라 손님들의 흥을 돋구기 위하여 유흥종사자를 두고 영업하는 업종으로서 「학교보건법」에서 정하고 있는 유해업소이며, 영업이 주로 심야에 이뤄지고 있기는 하지만 홍보를 위해 전단지 배포와 현란한 광고간판 설치 및 호객행위로 예은유치원 학생들이 유해환경에 쉽게 노출되어 좋지 않은 영향을 줄 우려가 있다. 나. 이 사건 건물 2~3층에 유흥주점이 밀집되어 있는데 반해, 4층 이상부터는 「학교보건법」에 저촉되지 아니한 비교적 건전한 업소가 위치해 있고, 8층은 영화관이 위치하고 있어 예은유치원 학생들 뿐 만 아니라 이곳을 찾는 많은 청소년들에게 좋지 않은 영향을 미칠 것으로 보이며, 만약 신청지에 유흥주점이 해제되어 운영된다면 주변에 동종업종이 난립하여 교육환경이 열악해질 것을 우려되는 바, 예은유치원 학생들만 적용하여 해제하는 것 보다 교육환경 보호의 공익적 가치가 현저히 큼을 이유로 금지 의결한 정화위원회 의견을 존중한 처분이다. 다. 청구인은 피청구인의 해제불가 처분으로 엄청난 재산상 불이익을 받고 있다고 주장하나, 신청지는 「학교보건법」에서 정하고 있는 일부 업종에 한해 제한하고 있을 뿐 다른 업종까지 제한하는 것이 아니므로 유해업소가 아닌 다른 업종을 하고자 한다면 얼마든지 가능하며, 이 사건 처분은 학교 교육환경을 책임지고 있는 피청구인으로서 청구인 개인의 이익보다는 공공의 이익이 우선시 되어야 한다고 판단하여 내린 처분으로 적법 타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 「학교보건법」 제1조, 제5조, 제6조 「학교보건법시행령」 제2조, 제3조, 제4조, 제5조 「유아교육법」 제2조 나. 판 단 (1) 청구인이 제출한 심판청구서 및 피청구인이 제출한 답변서, 학교환경위생정화구역도, 학교환경위생정화위원회 심의자료, 현지 확인사항 등을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 이 사건 건물은 ○○유치원 출입문 및 경계선으로부터 190m 떨어진 곳에 위치하고 있어 ○○유치원의 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역에 위치하고 있다. (나) ○○유치원의 재적원생수는 300명이고, 그 중 이 사건 도로를 이용하는 원생은 50명이나 전체 원아가 유치원 통학버스를 이용하여 통학을 하고 있으며, 신청지와 유치원 사이에는 건물이 위치하고 있어 학교에서 이 사건 건물 일부가 보이나 신청지가 보이지는 않고, ○○유치원장은 이 사건 건물이 통학로에 있으나 전체 아동이 유치원 통학버스를 이용하는 관계로 통학에 영향이 없고 신청지에 유흥주점이 설치됨으로 인해 유치원에 교육적인 저해요인이 없다는 의견을 제시하였다. (다) 이 사건 이전에 ○○유치원 정화구역내 유흥주점에 대하여 총 7건을 심의하여 7건 모두‘해제’처분하였고, 이 사건 건물 내에는 2층 2개소, 3층 3개소가‘해제’처분되어 운영 중이고, 현재 운영은 하고 있지 않으나 신청지와 같은 층인 8층 일부(801~806호, 약 174.506㎡)에 대해서 2010.12.8.‘해제’처분되었다. (라) 신청지가 있는 이 사건 건물 8층에는 요가시설, 게임장, 커피숍, 음식점, 간호학원, 영화관 매표소가 위치하고 있으며, 9층에는 영화상영관이 있다. (2) 청구인이 피청구인의 이 사건 처분에 있어 심의 대상의 한계를 넘어선 부분이 있다고 주장하고 있어 이를 살피건대, 「학교보건법」 제1조, 제5조제1항, 제6조제1항, 같은법시행령 제4조 등 관계 법령에 의하면 행정청으로서는 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역에서 금지행위 및 시설에 대한 해제를 함에 있어서 원칙적으로 학교환경위생정화구역설정의 기준이 되는 학교의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 것인지 여부에 따라 그 해제 여부를 결정하여야 할 것이므로, 학교환경위생정화구역설정의 기준이 되는 유치원의 학습과 학교보건위생에 미칠 영향을 이유로 하여서가 아니라, 학교보건법의 보호대상에 포함되지 않는 해당 건물 주변의 학원들이나 해당 건물을 학교환경위생정화구역으로 포함하고 있지 아니한 다른 학교들의 사정이나 지역주민의 정서 등만을 이유로 그 해제를 불허할 수 없다.(서울행법 2002. 1. 23. 선고 2001구39097 판결 참조) 이 사건에서 피청구인의 변명서 및 경기도○○○○○교육지원청학교환경위생정화위원회(이하‘정화위원회’라 한다) 회의록 등을 종합해 보면, 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 ○○유치원의 학습과 학교보건위생에 미칠 영향 외에 이 사건 건물내 영화관, 게임장 등 시설을 이용하는 청소년들에 대한 영향까지도 염두에 두고 이를 심의하고 이 사건 처분을 함을 알 수 있는 바, 이는 「학교보건법」제5조 및 제6조에서 보호하고자 하는 대상의 범위를 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이며, 이 사건 정화구역내 금지행위 및 시설의 해제를 심의함에 있어 신청지가 정화구역설정의 기준이 되는 ○○유치원의 학습과 학교보건위생에 미칠 영향에 대하여 판단하여야 할 것이다. (3) 「학교보건법」 제6조제1항 단서의 규정에 의하여 시ㆍ도교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 정화구역안에서의 금지행위 및 시설의 해제신청에 대하여 그 행위 및 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는 것인지의 여부를 결정하여 그 금지행위 및 시설을 해제하거나 계속하여 금지(해제거부)하는 조치는 시ㆍ도교육감 또는 교육감이 지정하는 자의 재량행위에 속하는 것으로서, 그것이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다고 하기 위해서는 그 행위 및 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교 주변의 환경, 그리고 그 행위 및 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 행위나 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등의 사정 등 여러가지 사항들을 합리적으로 비교ㆍ교량하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2004. 4. 23. 선고 2004두206 판결 등 참조) 이 사건 건물 2~3층에 유흥주점이 밀집되어 있는 데 반해 4층부터는 비교적 건전한 업소가 있고, 8층에는 영화관 매표소가 9층에는 영화상영관이 위치하고 있어 ○○유치원 원아들 뿐 만 아니라 이곳을 찾는 많은 청소년들에게 좋지 않은 영향을 미칠 것으로 보여 정화위원회 의견을 존중하여 처분한 것으로 적법한 재량권의 행사라고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 ○○유치원 원아 외 이 곳을 찾는 청소년들에 대한 영향을 판단함은 이는 관계법령 적용범위의 한계를 넘어선 위법한 판단이므로 피청구인의 주장은 이유 없으며, 이 사건 신청지가 ○○유치원 학습과 학교보건위생상 미치는 영향에 대하여 살펴보면, 인정사실에서 본 바와 같이 ○○유치원 전체 원생들이 유치원 통학버스를 이용하고 있는 점, 이 사건 건물과 ○○유치원과의 거리 및 위치관계를 볼 때 신청지가 ○○유치원 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 가능성은 적다고 보이는 점, 신청지에 유흥주점이 설치됨으로 인해 ○○유치원에 미치는 교육적 저해요인이 없다는 의견을 ○○유치원 원장이 제시한 점, 이미 이 사건 건물 내 동종업종이 6개소나 해제되었고 청구지와 동일한 층인 8층 일부에 대해서도 동종업종이 해제된 점, 신청지가 기존 해제 지역에 비해 여건상 특별히 다르다고 볼 수 있는 부분이 없는 점 등을 종합해보면, 학교보건법의 입법취지에 비추어 처분청이 학교보건법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 판단은 최대한 이를 존중하여야 한다는 점을 감안하더라도 이 사건 처분으로 인하여 보호하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입게 될 재산권 침해 등의 불이익이 더 크다고 보이므로 이 사건 처분은 청구인에게 지나치게 가혹하여 그 재량권을 일탈 남용한 위법이 있다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2012행심7

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[ 참조조문 ]

학원의 설립ㆍ운영 및 과외교습에 관한 법률

학교보건법시행령 제4조

학교보건법 제5조 제6조

[ 참조판례 ]

서울행법 2002. 1. 23. 선고 2001구39097 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]