서울고등법원 2012.12.31 2012누32927

【사건명】 산재보험료및고용보험료부과처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 (생략) 논산시 강산동 이하생략 송달장소 논산시 부창동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2012구합12129 서울행정법원 【변론종결】 2013. 03. 21 【판결선고】 2013. 04. 04 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2010. 10. 11. 원고에 대하여 한 고용보험료 94,160원 및 산업재해보상보험료 309,630원의 부과처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2010. 7월 말경 소외1과 사이에 논산시 은진면 이하생략 답 4,884㎡에 설치된 철파이프 비닐하우스 4동에 보온다겹부직포를 설치하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관한 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 구두로 체결하였다. 나. 소외1은 2010. 7. 26.부터 소외2 등을 인부로 고용하는 등의 방법으로 이 사건 공사를 시공하여 같은 해 8. 12. 완성하였는데, 같은 날 이 사건 공사의 정리작업 도중 소외2이 피복이 벗겨진 전선에 노출되어 감전되는 사고(이하 '이 사건 재해'라 한다)가 발생하였고, 소외2은 인근 병원에서 요양을 받다가 같은 해 9. 28. 사망하였다. 다. 피고는 2010. 10. 11. 원고가 산업재해보상보험 및 고용보험의 적용대상인 이 사건 공사의 사업주임을 이유로 원고에게 2010년도 고용보험료 94,160원 및 산업재해보 상보험료 309,630원을 부과하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1~갑3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장부 (1) 원고는 소외1에게 이 사건 공사를 맡겼고, 이에 따라 소외1은 자기의 책임과 계산 하에 인부들을 고용하여 공사를 완료한 후 원고로부터 공사대금을 지급받았다. 소외1은 이 사건 노무제공을 통하여 인부 일당에서 5만원씩의 이익을 얻었으므로 원고가 소외1에게 지급한 인건비를 근로의 대가라고 할 수 없다. 소외1의 사정으로 공사의 진행이 단속적으로 이루어져 근로제공이 계속되었다고 볼 수도 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약은 근로계약이 아니라 도급계약에 해당하고, 따라서 이 사건 공사의 사업주는 원고가 아니라 소외1이다. (2) 산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제6호에 의하면, 농업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자수가 5명 미만인 사업에 대하여는 동법이 적용되지 아니하는데, 이 사건 공사의 공사기간 중 평균 근로인원은 5명 미만(약 3.5명)이므로 이 사건 공사에는 산업재해보상보험법이 적용되지 아니한다. (3) 그럼에도 피고가 이 사건 공사를 산업재해보상보험법이 적용되는 원고의 사업으로 보고 내린 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 원고는 2010. 7월 말경 지인의 소개로 알게 된 소외1과 사이에 별도의 계약서를 작성하지 아니하고 공사금액 및 공사기간도 특정하지 아니한 채, 구두로 이 사건 공사를 완공하면 투입인원 등에 대한 인건비만 지불하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였다. (2) 소외1은 2010. 7. 26.부터 같은 해 8. 1기까지 본인의 지인 및 지인의 소개를 받은 소외3, 소외4, 소외2과 인력사무소를 통해 소개받은 일용근로자 2인 등을 채용하여 이 사건 공사를 진행하였다. (3) 원고는 필요한 보온다겹커텐, 개폐기 파이프, 개폐기 등(재료비 합계 2,468만 원)을 본인의 비용으로 직접 구매하여 소외1 등에게 제공하였고, 이 사건 공사 현장에 매일 1회 이상 방문하여 작업 진행 상황을 확인하면서 작업요청을 하였으며, 중식 및 간식을 제공하기도 하였다. (4) 원고는 2010. 8. 18. 이 사건 공사 관련 인건비로 소외1 등에게 합계 356만 원을 지급하였는데, 이는 소외1에 대한 인건비를 1일 20만 원, 그 외 인부들의 인건비를 10만 원 내지 12만 원으로 책정하여 이를 모두 합한 금원이다. (5) 원고는 2010. 8. 15. 소외1과 사이에 이 사건 공사에 관한 하우스공사도급계약서를 2010. 8. 2.자로 소급하여 작성하였는데, 위 계약서에는 공사명 '보온다겹부직포시공', 도급금액 '2,206만 원(부가세 별도)', 공사기간 '착공일 2010. 8. 2, 준공일 2010. 8. 12.'로 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 5~6, 1~8의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 산업재해보상보험법 제6조, 고용보험법 제8조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정되기 전의 것) 제5조제1, 3항에 의하면, 산업재해보상보험법과 고용보험법은 대통령령에서 정한 일부 사업을 제외하고는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되고, 고용보험법 및 산업재해보상보험법의 적용을 받은 사업의 사업주는 당연히 위 각 법령에 의한 보험가입자가 되는 것으로 규정하고 있다. (2) 위 인정사실에 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 사실을 보태어 보면 다음과 같은 사정을 알 수 있다 ① 원고는 관하여 소외1에게 1일 20만 원씩으로 계산한 금전을 지급하였고, 소외1은 원고로부터 일당으로 계산한 금원 외에 다른 이윤을 얻지 못한 것으로 보인다(원고가 당심에서 제출한 갑 9의 기재만으로는 달리 보기 어렵다) ② 노무제공기간의 여하보다는 노무제공의 종속성 여부가 근로자성 판단의 핵심적인 요소라 할 수 있는바, 원고는 이 사건 공사 기간 동안 매일 1회 이상 공사 현장을 방문하여 진행상황을 점검하였고 현장상황에 따라 별도의 작업요청도 하는 등 작업지시를 한 것으로 보인다(소외1이 작업일지를 작성하였고 인건비도 그에 근거하여 지급한 것으로 보인다) ③ 이 사건 공사에 소요되는 재료비 및 식대 기타 잡비 일체를 원고가 부담하였고 금액은 총 공사비의 87%에 달한다), 소외1이 인부들을 채용하기는 하였으나 인부들에 대한 인건비 역시 원고가 전액 부담하였다. ④ 원고는 이 사건 재해 발생 후에 소외1과 사이에 소급적으로 하우스공사 도급계약서를 작성하였고, 위 계약서의 내용은 앞서 본 이 사건 공사의 공사기간, 공사금액, 비용부담 등의 실제내용과 일치하지 아니하여 위 계약서의 내용을 이 사건 계약의 성격을 판단하는 자료가 삼을 수도 없다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 계약은 도급계약이라기 보다는 원고가 소외1을 고용한 근로계약에 가깝다고 할 것이고(소외1에게 소외2 등 인부의 동원 및 이 사건 공사의 작업방식 등에 관하여 일정 부분 재량이 있었다는 사정만으로 이 사건 계약을 도급계약이라 단정할 수 없다), 그러한 근로계약에 기초한 이 사건 공사는 원고가 소외1을 포함한 인부들을 근로자로 고용하여 자기 책임하에 직영으로 시공한 공사라 봄이 상당하다. 따라서 총공사금액이 2,000만 원 이상이고(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 2조에 의하여 도급금액에 포함되는 발주자(원고)가 제공한 재료의 시가환산액만 2,468만원에 달한다}, 원고가 근로자들을 사용하는 사업에 해당하므로, 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용범위에 포함되는 것으로 보아야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 원고는 원고의 사업이 농업임을 전제로 상시근로자수가 5명 미만에 해당하는 이상 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용대상이 아니라고 주장하나, 이 사건 처분은 "이 사건 공사"가 산업재해보상보험법 및 고용보험법의 적용대상이 되는 사업임을 전제로 한 것이어서(따라서 산업재해보상보험 등의 보험관계 성립일도 이 사건 공사가 시작된 2010. 7. 26.이다) 원고의 원래 사업이 농업임을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관련법령】 ■ 산업재해보상보험법 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 제7조(보험 관계의 성립 소멸) 이 법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 3. 「주택법」에 따른 주택건설사업자,「건설산업기본법」에 따른 건설업자, 「전기공사업법」에 따른 공사업자, [정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설업자 또는 「문화재보호법」에 따른 문화재수리업자가 아닌 자가 시공하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사 가. [고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령] 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사 6. 농업, 임업(벌목업은 제외한다), 어업 및 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시근로자 수가 5명 미만인 사업 ■ 고용보험법 제8조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 산업별 특성 및 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 적용하지 아니한다. 제9조(보험관계의 성립·소멸) 이 법에 따른 보험관계의 성립 및 소멸에 대하여는 보험료징수법으로 정하는 바에 따른다. ■ 고용보험법 시행령 제2조(적용 범위) ① 법 제8조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다. 1. 농업·임업·어업 또는 수렵업 중 법인이 아닌 자가 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사. 다만, 법 제15조제2항 각 호에 해당하는 자가 시공하는 공사는 제외 한다. 가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령」 제2조제1항제2호에 따른 총공사금액(이하 이 조에서 "총공사금액"이라 한다)이 2천만원 미만인 공사 나. 연면적이 100제곱미터 이하인 건축물의 건축 또는 연면적이 200제곱미터 이하인 건축물의 대수선에 관한 공사 ■ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(2009. 12. 30. 법률 제9896호로 개정되어 2011. 1. 1. 시행되기 전의 것) 제5조 (보험 가입자) ① 「고용보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 「고용보험법」에 의한 고용보험(이하 "고용보험"이라 한다)의 보험 가입자가 된다. ② 「고용보험법」 제8조 단서의 규정에 의한 사업의 사업주가 근로자(「고용보험법」 제10조의 규정에 의한 적용제외 근로자를 제외한다. 이하 이 항 및 제6항에서 같다)의 과반수의 동의를 얻어 공단의 승인을 얻은 때에는 그 사업의 사업주 및 근로자는 고용보험에 가입할 수 있다. ③ 「산업재해보상보험법」의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 「산업재해보상보험법」에 의한 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험 가입자가 된다. 제7조 (보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날에 성립한다. 1. 제5조제1항의 규정에 따라 고용보험의 당연 가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 (「고용보험법」 제8조 단서의 규정에 의한 사업이 제5조제1항의 규정에 따라 고용보험의 당연 가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 2. 제5조제3항의 규정에 따라 산재보험의 당연 가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 (「산업재해보상보험법」 제6조 단서의 규정에 의한 사업이 제5조제3항의 규정에 따라 산재보험의 당연 가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날). ■ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 [2010. 9. 29, 대통령령 제22408호로 개정되기 이전의 것] 제1조(목적) 이 영은 [고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. <개정 2005.12.30> 제2조(정의) ① 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.〈개정 2005.12.30, 2007.1023, 2008.625. 2010.7.12> 1. "총공사"라 함은 건설공사에 있어서 최종목적물을 완성하기 위하여 행하여지는 토목공사, 건축공사, 그 밖의 공작물의 건설공사와 건설물의 개조 보수 변경 및 해체 등의 공사 또는 각각의 공사르르 행하기 위한 준비공사 및 마무리공사 등과 상호 관련하여 행하여지는 작업일체를 말한다. 2. "총공사금액"이라 함은 총공사를 행함에 있어 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다. 다만,「건설산업기본법」 제41조의 규정에 따른 건축물 시공자의 제한을 받지 아니하는 건설공사중 동법 제2조제5호의 규정에 의한 건설업 자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 경우에는 고용노동부장관이 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 금액을 총공사금액으로 한다. ②제1항제2호 본문의 규정에 의한 총공사금액을 산정함에 있어서 위탁 그 밖의 명칭여하를 불문하고 최종목적물의 완성을 위하여 행하는 동일한 건설공사를 2 이상으로 분할하여 도급(발주자가 공사의 일부를 직접 행하는 경우를 포함한다)하는 경우에는 각 도급금액을 합산하여 산정한다. 다만, 도급단위별 공사가 시간적 또는 장소적으로 분리되고 독립적으로 행하여지는 경우에는 그러하지 아니하다. 끝. 【참조조문】 산업재해보상보험법 시행령 제2조 산업재해보상보험법 제6조 고용보험법 제8조 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 산업재해보상보험법 고용보험법 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 2조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2012누32927 (2012누32927_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제2조

고용보험법 제8조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조

산업재해보상보험법 제6조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조

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