+ - 북마크 저장 [형사] 항소사건

서울고등법원 2012. 11. 29. 선고 2012노1232 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 피고인 1 외 1인 및 검사 【검 사】 이장우(기소), 이용주(공판) 【변 호 인】 변호사 구만회 외 6인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2012. 4. 13. 선고 2010고합1437, 1473, 1541, 2011고합336, 1255(각 병합) 판결 【주 문】 피고인 1, 4(대법원판결의 피고인 2)의 항소와 피고인 1, 2, 3에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 4 1) 사실오인 내지 판단유탈, 이유불비 가) ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 2008. 9. 22. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)의 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에 대한 5,297,829,600원의 금전채무에 관하여 연대보증을 하고, 아울러 그 담보 명목으로 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음금채무에 관하여도 연대보증을 한 것(이하 ‘이 사건 연대보증’이라 주1) 한다)은 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이의 상호 금전대여, 연대보증, 어음 공동발행, 어음대여 등 거래관계에 따른 것이었거나, ② 2008. 9. 18. 당시 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 두 회사는 공동 채무부담 액수가 109억 6,000만 원에 이르는 등 사실상 공동경영, 공동운명체의 관계에 있었기 때문에 공소외 1 회사로서는 공소외 3 회사가 부도가 날 경우 자신에게 몰려드는 채권자들의 청구를 막기 위해서라도 이 사건 연대보증을 할 수 밖에 없는 처지였으므로, 결국 이 사건 연대보증은 공소외 1 회사 자체의 영리 목적, 경영상 필요에 따른 자연스럽고 정상적인 거래로서 배임행위가 될 수 없다. 나) 회사의 대표이사의 어음발행행위가 대표권 남용행위임을 거래상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우 그 어음발행행위는 무효로서 회사에 손해가 발생한다고 할 수 없으므로 배임죄가 성립되지 않는바, 설령 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실이 모두 그대로 인정된다고 하더라도 이 사건 연대보증은 피고인 4가 공소외 1 회사의 대표이사인 공동피고인 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 모두 무효이므로 위 법리에 따라 피고인 4에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 검사(피고인 1, 2, 3에 대하여) 제반 증거에 의하면, 피고인 1의 2008. 8. 중순경 금전 대여로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 및 피고인 2, 3에 대한 이 부분공소사실을 모두 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 사실오인 또는 법리오해로 말미암아 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실을 모두 무죄로 판단한 잘못을 범하였다. 2. 판 단 가. 피고인 4의 사실오인 등 주장에 관한 판단 1) 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사의 영리 목적, 경영상 판단에 의한 거래로서 배임행위가 될 수 없다는 주장에 대하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 4가 이 부분 공소사실 기재와 같이 자신의 전적인 자금 지원 등을 통하여 공소외 1 회사를 인수한 공동피고인 1에 대하여 큰 영향력을 행사할 수 있음을 기화로, 2008. 9. 22.경 자신이 운영하는 공소외 5 회사가 공소외 3 회사에 대하여 가지고 있던 5,297,829,600원의 채권을 공소외 1 회사로부터 회수하기로 마음먹고, 공동피고인 1에게 공소외 1 회사가 별다른 반대급부도 받음이 없이 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 위 금전채무와 위 금전채무의 담보 목적으로 공소외 3 회사가 발행한 63억 원의 약속어음금채무를 연대보증할 것을 적극적으로 요구하여 공동피고인 1로 하여금 이 사건 연대보증을 하도록 한 다음, 그 후인 2009. 9. 하순경 공소외 5 회사가 이 사건 연대보증에 기하여 공소외 1 회사의 유상증자 납입대금 계좌에 채권압류 및 추심명령을 통한 강제집행을 함에 있어 그와 같은 강제집행에 반발하는 공동피고인 1을 회유, 협박하여 공동피고인 1과 사이에 다시 공소외 1 회사가 공소외 5 회사의 위와 같은 강제집행에 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 이의부제기약정’이라 한다)을 체결함으로써 공소외 5 회사가 법원의 배당을 통하여 공소외 1 회사로부터 위 약속어음금 63억 원을 추심하고 그로 인하여 공소외 1 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사실을 충분히 인정할 수 있는바, 이와 같이 공동피고인 1이 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도 채권자인 피고인 4의 요구를 거절하지 못하고 별다른 반대급부도 받지 않은 채 이 사건 연대보증 및 이 사건 이의부제기약정을 함으로써 공소외 1 회사로 하여금 63억 원 상당의 손해를 입게 한 것은 배임행위에 해당한다고 보기에 충분하고, 피고인 4 또한 공동피고인 1의 배임행위의 전 과정에 위와 같이 적극적으로 가담한 이상 배임죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사 자체의 영리 목적 또는 경영상 필요에 따라 이루어진 정상적인 거래로서 배임행위가 될 수 없다는 취지의 피고인 4의 사실오인 등 주장은 이유 없다[피고인 4의 변호인은 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 두 회사는 상호간에 담보 없이 또는 별다른 반대급부 없이 금전대여, 연대보증, 어음 공동발행 등을 해왔고, 이 사건 연대보증도 그러한 거래의 일환일 뿐 특별히 비정상적인 거래가 아니라는 취지의 주장을 하므로 보건대, ① 공소외 3 회사는 2008. 7. 30. 아무런 대가 없이 공소외 1 회사의 피고인 4에 대한 6억 6,000만 원의 채무에 관하여 연대보증한 사실이 있으나, 이는 공소외 3 회사 경영진에 회사의 인수자금 등을 빌려 주어 큰 영향력을 가지고 있던 피고인 4의 요구에 의하여 공소외 3 회사가 위와 같이 아무런 대가 없이 공소외 1 회사의 피고인 4에 대한 위 금전채무를 연대보증한 것으로 보이는 점, ② 공소외 3 회사는 공소외 1 회사에게 2008. 5. 9. 10억 원, 2008. 6. 27. 6억 1,500만 원을 각 대여한 것으로 회계상 정리되어 있으나, 위 각 금원을 공소외 3 회사로부터 대여받은 공소외 1 회사가 그 직후 또는 그 무렵에 위 각 금원 상당액을 인출하여 피고인 4에게 이를 전달한 점 등에 비추어 보면, 이는 공소외 3 회사의 대표이사인 피고인 2가 피고인 4의 요구 등에 의하여 공소외 3 회사의 공소외 1 회사에 대한 대여의 형식을 빌려 피고인 4에 대한 개인 채무를 변제한 것이거나 공소외 1 회사가 공소외 3 회사에 대한 위 차용금의 변제에 갈음하여 피고인 2 또는 공소외 3 회사의 피고인 4에 대한 채무를 대신 변제한 것으로 보이는 점, ③ 또 공소외 3 회사는 2008. 8. 4. 공소외 1 회사에게 3억 1,700만 원을 대여해 준 사실이 있기는 하나, 이는 공소외 3 회사가 같은 날 공소외 6 주식회사에게 18억 원의 약속어음을 발행하여 주고 자금을 융통함에 있어 공소외 1 회사가 위 약속어음금채무를 연대보증한 대가로 공소외 3 회사가 위 금원을 공소외 1 회사에게 대여해 준 것으로 보이는 점, ④ 공소외 1 회사는 2008. 8. 12. 공소외 7로부터 75억 6,000만 원을 빌리면서 그 담보조로 공소외 3 회사와 함께 80억 원의 약속어음을 공동발행하여 공소외 7 측에게 교부한 사실이 있으나, 이는 공소외 7이 그와 별도로 2008. 5. 27. 피고인 2에게 70억 원을 빌려주면서 담보로 받았던 공소외 3 회사 주식 270만 주에 대한 담보가치가 주2) 하락하자 공소외 7이 피고인 2에게 위와 같이 자신이 공소외 1 회사에게 금원을 빌려주고 담보로 받게 될 80억 원의 약속어음을 공소외 3 회사가 공소외 1 회사와 공동 명의로 발행하는 형식으로 담보가치를 보충해 줄 것을 요구하여 공소외 3 회사가 위와 같이 공소외 1 회사와 함께 80억 원의 약속어음을 공동발행하여 공소외 7 측에게 교부한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 사이에 이루어진 금전대여, 연대보증, 어음 공동발행 등의 거래 중 담보 없이 또는 반대급부 없이 이루어진 거래는 두 회사의 경영진에 회사의 인수대금 등을 빌려주어 두 회사 경영진의 의사결정에 큰 영향력을 가지고 있던 피고인 4 또는 공소외 7의 적극적인 요구에 의하여 이루어진 것으로 보이고, 그 밖에 두 회사 사이의 거래에 있어서는 대부분 일정한 대가가 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 연대보증이 공소외 1 회사와 공소외 3 회사 두 회사 간의 담보 없이 또는 별다른 반대급부 없이 이루어진 거래의 일환으로서 통상적인 거래라는 피고인 4의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.]. 2) 대표권 남용행위에 해당하여 배임죄가 성립되지 않는다는 주장에 대하여 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 공동피고인 1은 공소외 1 회사의 대표이사로서 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 피고인 4의 적극적인 요구에 의하여 공소외 1 회사로 하여금 별다른 반대급부도 받지 않은 채 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 채무를 보증하는 이 사건 연대보증을 함으로써 공소외 1 회사에게 부당한 채무를 부담하게 하였을 뿐 아니라, 나아가 공소외 5 회사가 공소외 1 회사의 계좌에 채권압류 및 추심명령을 통한 강제집행을 하는 과정에서 피고인 4와 사이에서 위와 같은 강제집행에 대해 일체의 이의를 제기하지 않기로 하는 이 사건 이의부제기약정을 추가로 체결하여 공소외 5 회사가 63억 원을 추심하도록 함으로써 그로 인하여 직접적으로 공소외 1 회사로 하여금 63억 원 상당의 현실적인 손해를 입게 하였는바, 이와 같이 공동피고인 1과 피고인 4의 배임행위가 직접적인 원인이 되어 공소외 1 회사가 현실적으로 손해를 입은 이상 공동피고인 1과 피고인 4는 그 배임행위의 무효 여부와는 관계없이 배임죄의 죄책을 진다고 할 것이므로 이에 관한 피고인 4의 사실오인 등 주장 역시 이유 없다[피고인 4의 변호인은 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결의 취지에 비추어 보면 이 부분 공소사실의 경우에도 배임죄가 성립되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 주장하나, 위 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결에서의 관련 공소사실은 회사의 대표이사가 자신의 개인적 채무의 담보를 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하여서는 아니 될 업무상 임무가 있음에도 불구하고 채권자의 요구에 의하여 자신의 개인적 채무의 담보를 위하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였다는 것이어서 위 사건에서의 대표이사의 배임행위는 대표권남용에 의한 채무부담행위(약속어음 발행행위)에 그치는 것으로 보임에 반하여주3) , 공동피고인 1과 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실은 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1이 공소외 1 회사의 재산을 성실히 관리하고 보전해야 할 업무상 임무가 있음에도, 피고인 4와 공모하여 공소외 1 회사로 하여금 별다른 반대급부를 받지도 않은 채 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 채무를 연대보증하는 이 사건 연대보증을 하고, 나아가 공소외 5 회사가 이 사건 연대보증에 기하여 공소외 1 회사의 유상증자 납입대금 계좌에 채권압류 및 추심명령을 발령받게 되자 피고인 4와 사이에서 다시 공소외 5 회사의 위 강제집행에 대하여 일체의 이의를 제기하지 않기로 하는 이 사건 이의부제기약정을 체결함으로써 공소외 5 회사에게 추심금 63억 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것으로 이 사건에서의 대표이사인 공동피고인 1 등의 배임행위는 대표권남용에 의한 채무부담행위(이 사건 연대보증) 뿐만 아니라 나아가 공소외 5 회사의 강제집행과정에서 이 사건 이의부제기약정의 체결을 통하여 공소외 1 회사가 현실적으로 추심금 63억 상당의 손해를 입게 된 것까지의 일련의 행위를 모두 포함하는 것이어서 위 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결의 관련 공소사실과 이 부분 공소사실은 그 배임행위의 내용과 범위에 있어 차이가 있으므로, 위 대법원 2011도8110 판결의 법리를 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 참조).]. 나. 검사의 사실오인 등 주장에 관한 판단 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인 1은 2008. 7. 17.부터 2009. 11. 24.까지 공소외 1 회사의 경영지배인, 2008. 9. 16.부터 2010. 1. 7.까지 같은 회사의 대표이사로 근무하였던 사람이고, 피고인 3은 피고인 2에게 공소외 3 회사를 함께 인수하자고 제의하여 2008. 5. 8.경 공소외 3 회사의 전 대표이사인 공소외 8과 경영권 양수도계약을 체결하고 그 대금을 지급하여 경영권을 인수한 후 피고인 2는 2008. 5. 8.경부터 2009. 10. 15.까지 위 회사의 사실상 지배인 또는 대표이사로서 회사자금 관리 등 회사 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 3은 공소외 3 회사의 실질적인 최대주주로서 회사 업무 전반에 관여한 사람이다. 피고인 2, 3은 위 공소외 3 회사를 인수하는 과정에서 명동 사채업자로부터 차용한 개인채무를 변제하기 위하여 공소외 1 회사로부터 26억 2,000만 원을 위 공소외 3 회사 명의로 차용(이하 ‘이 사건 차용행위’라 한다)함과 동시에 그 돈을 공소외 1 회사의 경영지배인인 피고인 1로 하여금 피고인 2, 3의 채권자에게 바로 변제하도록 하기로 공모하였다. 가) 피고인 1 피고인 1은 2008. 8. 중순경 위 공소외 1 회사의 경영지배인 겸 사실상의 대표이사로 회사의 재산을 보존하고 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 1은 그 무렵 위 공소외 1 회사의 신주인수권부 사채 발행 명목으로 수령하여 보관 중인 회사 자금 75억 6,000만 원 중 26억 2,000만 원을 피고인 2로부터 “나중에 유상증자가 성공하면 갚아주겠다.”는 요청을 받고 위 공소외 1 회사가 아무런 담보도 확보하지 아니한 채 공소외 3 회사에 대여하게 하여 위 공소외 3 회사에 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 나) 피고인 2, 3 피고인 2, 3은 2008. 8. 중순경 각 위 공소외 3 회사의 대표이사 및 최대주주로서 회사 전반을 관리하고 회사의 재산을 보존하며 이를 적정하게 관리할 업무상 임무를 지고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인 2, 3은 명동 사채업자에 대한 개인 채무변제에 사용하기 위하여 위 공소외 1 회사로부터 위 26억 2,000만 원을 위 공소외 3 회사의 명의로 차용함과 동시에 그 돈을 피고인 1로 하여금 피고인 2, 3의 채권자에게 바로 변제하도록 함으로써 위 공소외 3 회사에 동액의 채무를 부담하게 하였다. 이로써 피고인 2, 3은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 공소외 3 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다. 2) 원심의 판단 가) 먼저 피고인 1이 사채업자인 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였는지 여부에 관하여 살펴보면, ① 피고인 1은 수사기관에서는 2008. 8. 중순경 공소외 1 회사의 계좌에서 바로 수표로 26억 2,000만 원을 출금하여 공소외 7에게 지급하였다고 진술하였으나, 원심 법정에 이르러서는 공소외 7 측에서 부산은행의 통장을 가지고 있다가 꺾기 자금과 26억 2,000만 원을 모두 인출한 다음 위 통장과 남은 돈 20억 원 가량을 자신에게 수표로 전달한 것 같다고 진술하여 돈을 건넨 방법에 관한 진술이 일관되지 않은 점, ② 공소외 7 또한 수사기관에 제출한 진술서 및 검찰 진술조서에서는 2008. 8. 13.경 피고인 2로부터 경영권주식 담보 차용금에 대한 담보용으로 26억 2,000만 원을 제공받았다고 진술하였으나, 원심 법정에 이르러서는 수사기관에 제출한 진술서 및 검찰 진술조서의 내용을 부인하면서 위 진술서는 자신이 작성한 것이 아니라 누군가 작성해 와 도장을 찍어달라고 하여 그에 응한 것에 불과하며, 2008. 8. 13. 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금한 돈 가운데 소위 ‘꺽기’ 자금으로 가져간 돈 이외에 따로 가져간 돈은 없고, 다만 2009년 하반기에 공소외 1 회사의 유상증자가 이루어져서 26억 2,000만 원을 상환받았는데, 이는 피고인 2, 3의 채무변제가 아니라 공소외 1 회사의 회사채 변제 명목이었다고 진술하여 수사기관에서의 진술을 번복한 점, ③ 피고인 1과 공소외 7은 원심 법정에서 공소외 3 회사 주가 하락으로 인한 담보비율 부족은 공소외 3 회사와 공소외 1 회사가 2008. 8. 12.자 약속어음을 공동으로 발행한 것으로 해결하였던 것 같다고 진술한 점, ④ 원심 법원의 금융거래정보제공의뢰에 대한 회신(부산은행)에 따르더라도, 공소외 7이 공소외 1 회사의 부산은행 계좌에 입금하였던 75억 6,000만 원 중 다시 공소외 7에게 꺽기 자금 약 30억 원이 반환된 이외에 별도로 26억 2,000만 원이 추가로 전달되었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 나아가, 설령 피고인 1이 사채업자인 공소외 7에게 26억 2,000만 원을 전달하였다고 하더라도, ① 피고인 2는 공소외 3 회사가 차용하였다는 26억 2,000만 원을 공소외 7에 대한 개인 채무 변제에 사용하였으므로 이 사건 차용행위는 피고인 2 개인의 이익을 도모하는 측면이 강하고, 위와 같은 차용으로 인하여 공소외 3 회사가 부담하게 되는 채무액이 26억 2,000만 원에 이르는 점 등을 고려하면 피고인 2의 이 사건 차용행위는 대표이사로서의 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 해당하므로 상법 제393조 제1항에 의하여 공소외 3 회사의 이사회 결의를 거쳐야 함에도, 적법한 이사회 결의를 거친 사실은 없는 것으로 보여 이 사건 차용행위는 법률상 무효로 보이는 점, ② 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사에 위 26억 2,000만 원에 대한 변제를 독촉한 적이 없을 뿐 아니라, 공소외 1 회사는 2008년 말 공소외 3 회사에 대한 위 채권 상당액인 26억 8,774만 200원을 석탄매입자금 대여로 인하여 발생한 것으로 하여 대손상각 처리한 점 등에 비추어 보면 공소외 3 회사가 이 사건 차용행위로 인하여 손해를 입은 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다) 결국 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인 1이 공소외 1 회사 자금 26억 2,000만 원을 사채업자에게 건네주어 위 금액 상당을 공소외 3 회사에 대여하였다고 보기 어렵고, 피고인 2, 3의 경우에도 위와 같이 실제로 공소외 1 회사 자금 26억 2,000만 원에 대한 차용행위가 있었는지도 불분명할 뿐만 아니라 설사 그러한 차용행위가 있었다고 하더라도 이사회 결의 없이 이루어진 차용행위로 인하여 공소외 3 회사가 손해를 입었다고 보기도 어려우며, 그 밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1, 2, 3에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. 3) 당심의 판단 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다. 다. 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단 위 피고인이 이 사건 범행 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 이 사건 범행을 순순히 인정하며 잘못을 반성하는 점, 공소외 1 회사와 합의하여 공소외 1 회사가 위 피고인에 대한 고소를 취소한 점, 회사를 인수할 자금이나 능력 없이 공동피고인 4의 적극적인 권유에 현혹되어 공소외 1 회사를 무리하게 인수하였다가 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점 등 그 정상에 참작할 사정은 있다. 그러나, 위 피고인의 이 사건 범행은 위 피고인이 공소외 1 회사의 경영지배인 또는 대표이사로서 회사의 재산을 보존하고 성실히 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 회사 자금 16억 상당을 횡령하고, 아무런 반대급부 없이 회사로 하여금 이 사건 연대보증을 하게 하는 등으로 회사에 63억 원 상당의 손해를 입게 한 사안으로 그 피해금액 등에 비추어 볼 때 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 공소외 1 회사는 그 후 대표이사인 위 피고인의 위와 같은 범행으로 인하여 상장폐지 실질심사가 진행되어 결국 상장폐지가 됨으로써 공소외 1 회사의 임직원을 비롯한 다수의 주주 및 채권자들이 막대한 피해를 입은 점, 당심에 이르기까지 위 피고인이 범한 이 사건 범행으로 인한 피해 회복이 제대로 이루어지지 않은 점, 원심이 선고한 징역 3년은 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 하한보다 낮은 형인 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 라. 피고인 4의 양형부당 주장에 관한 판단 위 피고인이 이 사건 범행 이전에 집행유예 이상의 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 공소외 1 회사가 수사과정에서 위 피고인과 합의하여 위 피고인에 대한 형사고소를 취소한 점주4) , 위 피고인이 채권자로서 자신의 채권을 용이하게 회수하려는 과정에서 이 사건 범행에 이른 측면도 있는 점 등 그 정상에 참작할 사정은 있다. 그러나, 위 피고인의 이 사건 범행은 위 피고인이 회사를 인수할 만한 자금이나 능력이 없는 공동피고인 1을 현혹하여 공소외 1 회사를 인수하게 한 다음, 공동피고인 1을 회유, 협박하여 이 사건 배임행위를 하도록 함으로써 결과적으로 자신이 운영하는 공소외 5 회사에게 63억 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고주5) , 공소외 1 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사안으로 그 피해금액 및 범행수법 등에 비추어 볼 때 죄질 및 범정이 매우 무거운 점, 위 피고인과 공동피고인 1의 이 사건 범행 등으로 인하여 공소외 1 회사가 상장폐지됨으로써 공소외 1 회사의 임직원을 비롯한 다수의 주주 및 채권자들이 막대한 피해를 입은 점, 그럼에도 당심에 이르기까지 위 피고인이 자신에 대한 공소사실을 극구 부인하며 잘못을 전혀 반성하지 않을 뿐 아니라 위 피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해 회복도 제대로 이루어지지 않은 것으로 보이는 점주6) , 원심이 선고한 징역 6년은 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 하한에 가까운 점, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 보면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않으므로, 위 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인 1, 4의 항소와 피고인 1, 2, 3에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 권기훈(재판장) 장찬 채승원 주1) 이 사건 연대보증의 구체적인 내용은, 공소외 3 회사는 2008. 9. 22. 피고인 4가 운영하는 공소외 5 회사와 사이에, 공소외 3 회사가 공소외 5 회사에 대하여 부담하던 기존의 5,297,829,600원의 채무에 대하여 변제기를 2008. 11. 17.로 정하는 금전대차계약을 체결하고 그 담보 목적으로 공소외 5 회사에게 63억 원의 약속어음을 발행하여 공증해 주었는데, 공소외 1 회사가 같은 날 공소외 3 회사의 공소외 5 회사에 대한 위 5,297,829,600원의 채무와 위 63억 원의 약속어음금채무를 모두 연대보증한 것이다. 주2) 공소외 3 회사의 2008. 5. 27. 당시 주식의 가격은 1주당 3,645원으로 270만 주에 대한 총 주식가격은 9,841,500,000원(3,645원 x 270만 주)이고, 2008. 8. 12. 당시 주식의 가격은 1주당 2,460원으로 270만 주에 대한 총 주식가격은 6,642,000,000원(2,640원 x 270만 주)이다. 주3) 다만 위 대법원 2011도 8110 사건의 관련 공소사실에도, 대표이사의 약속어음 발행 이후 채권자가 그 약속어음에 기하여 회사의 유상증자대금에 관한 압류를 실시하여 회사가 현실적으로 손해를 입었다는 취지가 기재되어 있기는 하나, 엄밀히 살펴보면 대표이사의 배임행위는 대표권남용에 의한 약속어음 발행행위에 그치고, 그 이후의 압류는 상대방인 채권자에 의하여 일방적으로 이루어 것으로서 압류까지 대표이사의 배임행위로 본 것은 아니다. 주4) 그러나 고소대리인 공소외 2는 이후 공판과정에서 위와 같은 고소취소를 철회한다고 주장하면서 피고인 4에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 주5) 실질적으로는 피고인 4가 63억 원 상당의 부당한 재산상 이익을 취득한 것이다. 주6) 피고인 4는 자신의 이 사건 범행으로 인한 피해를 모두 변제하였다는 취지로 주장하나, 고소대리인 공소외 2는 당심에 피고인 4로부터 현금으로 4억 3,000만 원을 변제받은 외에 피고인 4가 제공한 부동산에 대한 경매를 통하여 추가적으로 544,955,089원을 회수하였을 뿐이라는 취지의 탄원서를 제출하였다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2012노1232 (2127771)

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