+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

수원지방법원 2014.12.11 선고 2012구합3973 판결

이 사건 분양권이 재산적 가치가 있는 권리로서 거래되었다고 볼 수 없음[일부패소] 분양권이 재산적 가치가 있는 권리로서 거래되었다고 보기는 어렵고, 당사자들의 의사에도 부합하므로, 재화의 공급대가에 해당함을 전제로 하여 한 부가가치세 및 가산세 부과처분은 위법

사 건	2012구합3973 부가가치세등부과처분취소 2012구합3980(병합) 부가가치세부과처분취소
원 고	1. 조AA 2. 박BB 3. 백CC 4. 손DD
피 고	1. ***세무서장 2. ☆☆세무서장 3. ◇◇세무서장 4. □□세무서장 5. △△세무서장
변 론 종 결	2014. 10. 30.
판 결 선 고	2014. 12. 11.

【주문】 1. 피고 ***세무서장이 원고 조AA에 대하여 한 별지 1 도표 순번 제1항 기재 각 종합소득세 및 가산세 부과처분을 취소한다. 2. 피고 △△세무서장이 원고들에 대하여 한 별지 1 도표 순번 제6항 기재 각 부가가치세 및 가산세 부과처분을 취소한다. 3. 원고 박BB의 피고 ☆☆세무서장에 대한 청구, 원고 백CC의 피고 ◇◇세무서장에 대한 청구, 원고 손DD의 피고 □□세무서장에 대한 청구 및 피고 △△세무서장에 대한 별지 1 도표 순번 제5항 기재 청구를 각 기각한다. 4. 소송비용 중 가. 원고 조AA와 피고 ***세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 ***세무서장이 부담하고, 나. 원고 박BB과 피고 ☆☆세무서장 사이에 생긴 부분은 원고 박BB이 부담하고, 다. 원고 백CC과 피고 ◇◇세무서장 사이에 생긴 부분은 원고 백CC이 부담하고, 라. 원고 손DD과 피고 □□세무서장 사이에 생긴 부분은 원고 손DD이 부담하고, 마. 원고 조AA, 박BB, 백CC과 피고 세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 △△세무서장이 부담하고, 원고 손DD과 피고 △△세무서장 사이에 생긴 부분 중 1/3은 원고 손DD이 부담하고, 나머지는 피고 △△세무서장이 부담한다. 【청구취지】 피고들이 별지 1 도표 본세처분일란 및 가산세처분일란 기재 각 처분일에 각각 원고들에 대하여 한 별지 1 도표 본세 부과처분란 기재 각 종합소득세 및 부가가치세 부과처분 및 가산세 부과처분란 기재 각 가산세 부과처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 서EE의 납골당사업 추진 등 1) FF사 주지 서EE은1991. 5. 16.경 FF사를 창건한 후 1995. 6. 13.경 ‘대한불교 조계종 재단법인 OO회 FF사 OOO전(대표자 서EE)’ 명의로 OO시 OO동 산 22-3, 산 22-16 일대 토지 1,715.16㎡ 지상에 사설납골당(안치기수 : 10,108기 , 이하 ‘이 사건 납골당’이라 한다) 설치허가를 받고, 1996. 6. 26.경 서EE 개인 명의로 납골당 안치시설인 봉안당의 면적을 5,318.4mξ2λ로, 안치기수를 25,004기(무연고분 5,000기 포함)로 변경하는 내용의 설치(변경)허가를 받아, 납골당 등을 조성하는 사업(이하 ‘이 사건 납골당사업’이라 한다)을 추진하였다. 2) 서EE은 공사자금 부족으로 공사업체 등에게 이 사건 납골당 중 21,833기에 대한 ‘납골당 안치증서를 공사대금의 대물변제 명목으로 교부하면서 공사 중단 ・ 재개를 수차례 반복하였으나, 2005. 2.경에 이르러서는 더 이상 공사자금을 조달할 방법이 없게 되어 위 사업을 사실상 중단하였다. 3) 한편, 양GG, 한HH, 박II는 2005. 2.경 이 사건 납골당사업 공사업체들을 구성원으로 한 가칭 JJ추모공원 추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)를 결성하였다. 나. 원고들의 사업 참여 및 FF사재단 설립 등 1) 원고 손DD, 이KK, 송LL(이후 송LL은 인수단에서 탈퇴하였다)은 양GG, 한HH, 박II 등의 소개로 서EE을 알게된 후 소위 ‘인수단’을 구성하고, 2005. 2. 22.경 서EE과 사이에 이 사건 납골당사업의 허가권 및 사업부지 일체를 OOOO원에 양수받기로 하는 계약을 체결하고, 서EE에게 계약금 명목으로 OOOO원을 지급하였다. 2) 원고 손DD은 이 사건 납골당사업 인수자금이 부족하자 선배인 원고 백CC을 통해 주식회사 MM저축은행(이하 ‘MM저축은행’이라고만 한다)의 대주주이자 NN건설주식회사(이하 ‘NN건설’이라고만 한다)의 운영자인 박PP에게 이 사건 납골당사업에 투자할 것을 권유하였다. 3) 이에 박PP은 이 사건 납골당사업과 관련하여 MM저축은행으로부터 대출을 받아 자금을 마련하기로 하고, 원고 백CC과 함께 ‘인수단’ 합류하였다. 4) 인수단(송LL이 탈퇴하여 당시 인수단의 구성원은 원고 손DD, 이KK, 원고 백CC, 박PP이었다)은 2005. 3. 22.경 서EE과 사이에 ‘서EE이 인수단에게 이 사건 납골당사업의 허가권 및 사업부지 일체를 OOOO원에 양도하고, 인수단은 2005. 3. 22. 이전까지 서EE이 부담하는 공사대금채무 등을 인수한다’는 취지의 약정(을가 제2호증 참조)을 하고(이하 ‘2005. 3. 22.자 약정’이라 한다), 같은 날 서EE에게 중도금 OOOO원을 지급하였다. 5) 인수단은 2005. 3. 30.경 이 사건 납골당사업을 추진 ・ 운영하기 위하여 손DD를 대표로 하고, 서EE, 이KK, 원고 손DD, 박PP, 원고 백CC, 이QQ을 이사로 한 FF사재단(이하 ‘FF사재단’이라 한다)을 설립하였고, 위 재단의 대표인 손RR는 2005. 4. 4.경 시흥시청으로부터 부동산등기법상의 부동산등기용 등록번호 등록증명서를 발급받고, 2005. 4. 11.경 시흥세무서에 법인으로 보는 단체의 승인 신청을 한 후 수익사업개시신고를 하였다. 6) 인수단(박PP이 인수단에서 탈퇴하여 당시 인수단의 구성원은 원고 손DD, 이KK, 원고 백CC, 원고 박BB이었고, 당시 인수단 내부의 수익에 관한 지분은 원고 손DD이 33%, 박PP을 대신하여 인수단에 참가한 원고 박BB이 30%, 원고 백CC이 22%, 이KK이 15%이었다)은 2005. 4.경 FF사재단과 사이에, ‘인수단은 FF사재단으로부터 봉안당 분양권 35,000기를 양수받고, FF사재단에게 사업자금 OOOO원을 지원하고, 납골당 안치기수를 80,000기 이상으로 증설하는 업무를 담당한다’는 취지의 약정을 체결하였고, FF사재단은 그 즈음 서EE과 사이에 ‘서EE은 인수단으로부터 OOOO원을 지급받고, FF사재단에 서EE의 이 사건 납골당의 허가권 ・ 사업부지등 납골당사업에 관한 권리 ・ 의무를 모두 이전한다’는 취지의 약정을 체결함으로써, 인수단이 서EE으로부터 인수하였던 이 사건 납골당사업과 관련한 사업상 지위는 FF사재단으로 이전되었다. 7) 인수단은 2005. 2. 22.경 계약금 OOOO원, 2005. 3. 22.경 중도금 OOOO원을 지급한 것 이외에 위 약정에 따라 2005. 6. 28.경부터 2005. 7. 20.경까지 FF사재단에게 합계 OOOO원을 추가로 지급하였고, 2005. 12. 9.경 공사업체에게 OOOO원을 지출하고, 2006. 11. 22.경 FF사재단에게 OOOO원을 지급함으로써, 인수단은 이 사건 납골당사업과 관련하여 합계 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원 + OOOO원 + OOOO원 + OOOO원)을 지출하였다. 8) 한편, 인수단, 서EE은 2005. 7.경 2005. 3. 22.자 약정의 계약당사자 중 ‘이KK’, ‘박PP’을 각각 ‘원고 조AA’, ‘원고 박BB’으로 변경하되, 약정일자는 ‘2005. 3. 22.’로 소급하여 새로 약정서를 작성하였고(주요 내용은 별지 2 ‘2005. 3. 22.자 약정’의 기재와 같다), 2005. 4.경에 체결된 인수단과 FF사재단 사이의 약정, 뒤에서 볼 인수단과 SSS 사이의 이 사건 2005. 6. 13.자 약정도 위와 같이 계약당사자를 변경하되, 약정일자는 소급하여 새로 작성하였다. 다. MM저축은행의 자금 지원 등 1) 박PP은 MM저축은행 대주주로서의 지위 등을 이용하여 MM저축은행에 이 사건 납골당사업에 대한 대출을 요구하였고, 이에 MM저축은행 경영진인 박TT, 김UU 등은 박PP의 요구에 따라, 자회사인 MM2저축은행, 중앙MM저축은행(이하 MM저축은행과 함께 ‘MM저축은행 등’이라고만 한다)과 함께 이 사건 납골당사업에 대출하기로 결정하였다. 2) MM저축은행 경영진은 차명주주를 통하여 지배하는 위장계열사인 특수목적법인 SSS 유한회사(이하 ‘SSS’라고만 한다), 유한회사 VV개발(이하 ‘VV개발’이라고만 한다), 주식회사 WW인베스트먼트(이하 ‘WW인베스트먼트’라고만 한다)에게 대출하고, SSS, VV개발, WW인베스트먼트가 이 사건 납골당사업에 참여하는 방식으로 이 사건 납골당사업에 자금지원을 하기로 하였다. 3) 이에 따라 SSS는 2005. 6. 13. 인수단과 사이에 ‘①SSS는 인수단이 배정받은 봉안당 분양권 35,000기를 OOOO원(1기당 OOOO원)에 매수하기로 하고, ② 우선 매매대금 OOOO원 중 OOOO원을 계약금 명목으로, 나머지 OOOO원은 납골당 안치기수가 80,000기 이상 증설되면 그 때 지급하기로 하되, ③ 안치기수 80,00기 이하로 증설될 경우 OOOO원에서 ‘(80,000 - 관할 관청으로부터 실제 증설을 승인받은 안치기수) × OOOO원’으로 계산한 금액을 차감한 나머지만 지급하고, ④ 차감할 금액이 OOOO원을 초과할 경우 오히려 인수단이 SSS에게 그 차액을 지급한다. ⑤ 향후 봉안당 분양권을 분양대행사를 통하여 일반에 분양하되, 그로 인하여 얻은 수익은 인수단과 SSS가 반분한다’는 취지의 약정을 하였고(이하 ‘이 사건 2005. 6. 13.자 약정’이라 하고, 주요 내용은 별지3 ‘이 사건 2005. 6. 13.자 약정’의 기재와 같다), MM저축은행 등으로부터 대출을 받아 인수단에게 양도대금 명목으로 2005. 7. 18.경 OOOO원, 2005. 12. 9.경 OOOO원, 2006. 11. 22.경 OOOO원 합계 OOOO원을 지급하였다. 라. 추진위원회 및 원고 손DD의 납골당 안치증서 회수 ・ 매각 등 1) 인수단은 2005. 3. 31.경 추진위원회와 사이에 이 사건 납골당사업을 원만히 진행하기 위하여 인수단은 기존 공사업체 등의 대표격인 추진위원회에 봉안당 분양권 30,000기를 주고, 추진위 원회 는 서EE이 이 사건 납골당 공사와 관련하여 공사업체에 대물변제 명목으로 이미 교부한 납골당 안치증서 21,833기를 회수하는 일을 처리하기로 약정하였다. 2) FF사재단과 인수단은 2005. 6. 1.경 WW인베스트먼트와 사이에, 추진위원회가 공사업체로부터 회수해 온 납골당 안치증서를 WW인베스트먼트가 1기당 OOOO원에 매입해 주기로 약정하였다. 3) 이에 따라 WW인베스트먼트는 추진위원회가 회수해 온 납골당 안치증서에 대하여 1기당 OOOO원을 지급하였는데, 이와 별도로 원고 손DD도 2005. 7. 28.경부터 2005. 11. 7.경 사이에 몇 차례에 공사업체로부터 납골당 안치증서 3,715기를 회수하여 WW인베스트먼트에 매각하였고, WW인베스트먼트는 원고 손DD에게 그 대가로 1기당 OOOO원으로 계산하여 합계 OOOO(OOOO원 x 3,715기)을 지급하였다. 마. 원고들의 이 사건 납골당사업에서의 탈퇴 등 1) FF사재단, 인수단은 2006. 8. 10., 2007. 2. 8. 두 차례에 걸쳐 관할 관청인 시흥시장에게 이 사건 납골당의 연면적을 7,007㎡, 안치기수를 105,125구로 증설하겠다는 취지의 종교단체 납골당 설치(변경)신고를 하였으나, 시흥시장은 각각 2005. 10. 4., 2007. 3. 15. 위 신고를 모두 반려하였다. 2) 인수단이 납골당 안치기수 증설 업무를 약정한 대로 수행하지 못하자, SSS는 2007. 9. 20.경 인수단, FF사재단과 사이에 ‘① 인수단과 SSS 사이의 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 중 본 약정과 상충하는 부분은 그 효력을 소멸시키고, 나머지는 본 약정으로 대체한다. ② 인수단에게 배정된 봉안당 분양권 35,000기는 18,000 기로 감축한다. ③ 인수단은 SSS로부터 OOOO원(이미 지급받은 OOOO원 포함)을 지급받고 SSS에게 봉안당 분양권을 비롯하여 이 사건 납골당사업에 대한 권리를 모두 이전하고, 이 사건 납골당사업에서 탈퇴한다. ④ SSS는 FF사재단의 감사를 지명 ・ 파견하여 위 재단을 감독한다. ⑤ 관할 관청으로부터 납골당 안치기수 80,000기 이상 증설을 승인받지 못할 경우에 발생할 손해를 담보하기 위하여 FF사재단은 이 사건 사업부지에 관하여 SSS를 근저당권자로 하여 근저당권을 설정한다’는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 2007. 9. 20.자 약정’이라 하고, 자세한 내용은 별지 4 ‘이 사건 2007. 9. 20.자 약정’의 기재와 같다)을 체결하였고, 그 무렵 약정에 따라 OOOO원을 추가로 지급하였다. 3) SSS, FF사재단은 2008. 8.경 인수단과 사이에 ‘봉안당 분양권의 실질적 가치가 증대하였다’는 이유로 이 사건 2007. 9. 20.자 약정을 일부 변경하여 대금을 ‘OOOO원’에서 ‘OOOO원’으로 증액하기로 약정하고, 2008. 8. 27.경 재차 ‘인수단이 더 이상 이 사건 납골당사업에 관하여 권리나 이해관계를 주장하지 않는다’는 조건 하에 ‘OOOO원’에서 ‘OOOO원’으로 증액하기로 약정하고, 그 즈음 인수단에게 OOOO원을 추가로 지급하였다. 4) 앞서 본 바와 같이 인수단은 2005. 7. 18.경부터 2006. 11. 22.경까지 FF사재단에 이 사건 납골당사업과 관련하여 ‘나. 7)’에서 기재한 바와 같이 합계 OOOO원을 지출하였고, 2005. 7. 18.경부터 2008. 8. 27.경까지 SSS로부터 ‘다. 3)’에서 기재한 바와 같이 OOOO원(이하 ‘이 사건 제1 쟁점 필요경비’라 한다), ‘마.2), 3)’에서 기재한 바와 같이 OOOO원(= OOOO원 + OOOO원) 합계 OOOO원(이하 ‘이 사건 제1 쟁점 수입금액’이라 한다)을 지급받음으로써 OOOO원 상당의 소득(이하 ‘이 사건 제1 쟁점 소득’이라 한다)을 얻었다. 바. 위 약정 이후 이 사건 납골당사업의 진행 경과(납골당 증설허가 무산) 1) FF사재단은 2008. 5. 21. 세 번째로 시흥시장에게 이 사건 납골당의 연면적을 7,007㎡, 안치기수를 105,125구로 증설하겠다는 취지의 종교단체 납골당 설치(변경) 신고를 하였으나, 시흥시장은 2008. 6. 18. ‘유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치 ・ 관리하려는 자는 민법에 따라 봉안시설의 설치 ・ 관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 하고, 종교단체에 관한 예외규정을 적용하더라도 봉안당은 5,000구 이하로 제한되어 있다’는 이유로 반려하였다. 2) FF사재단은 2008. 9. 11. 경기도 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 행정심판위원회가 2008. 11. 7. 이를 기각하자, 2009. 2. 13. 시흥시장을 상대로 수원지방법원 2009구합1243호로 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2009. 8. 19. FF사재단이 종교단체에 해당하지 않는다’는 이유로 FF사재단의 청구를 기각하였고, 이에 불복하여 FF사재단은 서울고등법원 2009누28065호로 항소하고, 대법원 2010두11498호로 상고하였으나, 같은 이유로 2010. 4. 29. 항소가 기각 되고, 2010. 9. 30. 상고도 기각되었다. 3) 그 이후 FF사재단은 납골당 안치기수 증설을 위하여 별다른 노력이나 조치를 하지 않고 있다. 사. 피고들의 조세부과처분 등 1) 중부지방국세청장은 원고들에 대한 세무조사를 실시하여 원고들이 SSS에게 이전한 봉안당 분양권 18,000기 및 원고 손DD의 회수한 납골당 안치증서 3,715기와 관련하여 부가가치세 및 종합소득세를 신고하지 아니한 것으로 보고 피고들에게 과세자료를 통보하였고, 이에 피고들은 별지 1 도표 본세처분일란 기재 각 처분일에 원고들에게 별지 1 도표 본세부과처분란 기재와 같이 종합소득세 ・ 부가가치세 본세(이하 각각 ‘이 사건 종합소득세 부과처분’, ‘이 사건 부가가치세 부과처분’이라 한다) 및 이에 대한 가산세(이하 ‘기존 가산세 부과처분’이라 하고, 별지 1 도표 순번 제1항 중 2005년도 귀속 종합소득세에 대한 가산세(이하 ‘원고 조AA에 대한 2005년 종합소득세에 관한 가산세’라 한다)는 이에 포함되나, 같은 도표에 기재된 나머지 가산세는 직권취소된 후 재처분된 것이다)를 부과하였다. 2) 원고들은 2010. 12. 21. 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2011. 12. 30. 위 심판청구가 기각되었다. 3) 피고들은 이 사건 소가 제기된 이후 ‘납세고지서에 가산세 산출근거 등이 기재되지 아니한 하자가 있다’는 이유로 기존 가산세 부과처분(원고 조AA에 대한 2005년 종합소득세에 관한 가산세는 제외)을 직권취소하고, 별지 1 도표 가산세처분일란 기재 각 처분일에 납세고지서에 가산세 산출근거 등을 기재하여 원고들에 대하여 같은 도표 중 가산세 부과처분란 기재 각 가산세(원고 조AA에 대한 2005년 종합소득세에 관한 가산세를 제외한 나머지 가산세임, 이하 ‘이 사건 가산세 부과처분’이라 한다)를 재부과하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17, 25, 26, 27, 33, 34, 38, 47, 48, 49호증, 을가 제1 내지 8, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40호증, 을나 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 전부 또는 일부 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고들의 본안전 항변 행정소송법 제22조 제1항, 제2항은 ‘행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 이후에 변경한 경우, 원고는 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 법원에 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가해 줄 것을 신청할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이 사건 소송계속 중 피고들은 ‘납세고지서에 가산세 산출근거 등을 기재하지 아니한 하자가 있다’는 이유로 기존 가산세 부과처분(원고 조AA에 대한 2005년 종합소득세에 관한 가산세 제외, 이하 같다)을 직권취소하고, 재차 이 사건 가산세 부과처분을 하였으나, 원고들은 이 사건가산세 부과처분을 고지받은 날부터 60일 이내에 ‘기존 가산세 부과처분’에서 ‘이 사건 가산세 부과처분’으로 소를 변경하지 않았으므로, 이 사건 소 중 이 사건 가산세 부과처분에 대하여 취소를 청구하는 부분은 제소기간을 도과하여 부적법하다. 나. 판단 살피건대, 당초의 조세부과처분에 대하여 적법한 취소소송이 계속 중에 동일한 과세목적물에 대하여 당초의 부과처분을 증액 변경하는 경정결정 또는 재경정결정이 있는 경우에 당초 부과처분에 존재하고 있다고 주장되는 취소사유(실체상의 위법성)가 경정결정 또는 재경정결정에도 마찬가지로 존재하고 있어 당초 부과처분이 위법하다고 판단되면 경정결정 또는 재경정결정도 위법하다고 하지 않을 수 없는 경우 원고는 경정결정 또는 재경정결정에 대하여 따로 전심절차를 거칠 필요 없이 청구취지를 변경하여 경정결정 또는 재경정결정의 취소를 구할 수 있고, 이러한 경우 당초의 소송이 적법한 제소기간 내에 제기된 것이라면 경정결정 또는 재경정결정에 대한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두 7796 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 피고들은 2010. 10. 1. 내지 2010. 10. 5. 원고들에 대하여 이 사건 종합소득세 ・ 부가가치세 부과처분을 하면서 이에 대한 가산세를 부과하는 처분을 한 사실(기존 가산세 부과처분임), 이에 대하여 원고들은 불복절차를 거쳐 행정소송법에서 정한 제소기간 내인 2012. 3. 27. 이 사건 소를 제기한 사실, 이 사건 소송계속 중 피고들은 ‘납세고지서에 가산세 산출근거 등이 기재되어 있지 아니한 하자가 있다’는 이유로 위 가산세 부과처분을 직권 취소하고 2012. 12.경부터 2013. 1.경 사이에 재차 납세고지서에 가산세 산출근거 등을 기재하여 이 사건 가산세 부과처분을 한 사실, 원고들은 2013. 11. 26. ‘기존 가산세 부과처분’에서 ‘이 사건 가산세 부과처분’으로 소를 변경한 사실은 앞서 인정한 바와 같거나 기록상 명백한데, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 가산세 부과처분은 단지 납세고지서에 가산세 종류, 세율 및 세액을 기재하여 다시 이루어진 것일 뿐, 기존 가산세 부과처분과 처분청, 세액, 처분근거 내지 처분사유가 동일하다는 점을 인정할 수 있으므로, 이 사건 가산세 부과처분은 기존 가산세 부과처분과 사실상 동일한 처분이거나 기존 가산세 부과처분에 대한 경정결정에 다름이 아니라고 할 것이다. 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 원고들이 기존 가산세 부과처분를 포함하여 이 사건 종합소득세 ・ 부가가치세 처분에 대하여 불복절차를 거쳐 제소기간 내 이 사건 소를 제기한 이상, 원고들이 이 사건 가산세 부과처분이 있음을 안 날부터 60일 이내에 기존 가산세 부과처분'에서 ‘이 사건 가산세 부과처분’으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였는지 여부를 따로 따질 필요 없이, 이 사건 소 중 이 사건 가산세 부과처분의 취소를 청구하는 부분도 적법하다고 할 것이다. 따라서 피고들의 본안전 항변은 이유 없다. 3. 이 사건 종합소득세, 부가가치세, 가산세 부과처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 (1) 원고 조AA 이KK이 신용불량자여서 부인인 원고 조AA 명의의 은행계좌로 금전거래를 하기 위하여 원고 조AA 명의를 차용하여 계약서, 약정서 등을 작성한 것일 뿐이고, 인수단의 구성원으로 이 사건 납골당사업에 실제 참여한 사람은 이KK이다. 따라서 명의대여자에 불과한 원고 조AA에 대하여 종합소득세, 부가가치세 및 그에 대한 가산세를 부과하는 것은 「국세기본법」 제14조 제1항에서 정한 실질과세원칙에 위배되어 위법하다. (2) 원고들(봉안당 분양권 관련) (가) 소득세 관련 1) 인수단이 이 사건 2005. 6. 13.자 및 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 따라 SSS로부터 이 사건 제1 쟁점 수입금액인 OOOO원을 지급받은 것은 관할관청으로부터 납골당 안치기수를 기존 보다 80,000기 이상 증설을 승인받을 것을 조건으로 한 것인데, 관련 행정소송에서 패소하여 증설이 무산됨으로써 조건의 불성취가 확정되었고, 그에 따라 위 약정들의 효력도 소급적으로 소멸하였으므로, 인수단은 원상회복으로 SSS에게 지급받은 돈을 반환하여야 하므로, 인수단이 이 사건 제1 쟁점 소득을 확정적으로 얻었다고 할 수는 없다. 따라서 인수단이 OOOO원의 소득을 확정적으로 얻었음을 전제로 하는 이 사건 종합소득세 부과처분은 위법하다. 2) 설령 인수단이 이 사건 제1 쟁점 소득을 확정적으로 얻었다고 하더라도, 봉안당 분양권의 양도는 SSS로부터 자금을 조달하기 위한 채권양도담보에 불과하거나 조건부 채권 혹은 콜옵션의 양도에 해당하는데, ① 채권양도담보의 경우 소득이 있다고 보기 어렵고, ② 조건부 채권 내지 콜옵션 양도의 경우 이는 소득세법 제94조 제1항 각 호에서 정한 양도소득의 대상에 해당하지 아니 한다. 위 소득이 사업소득이 되려면 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 소득세법 제19조 제1항 각 호에서 정한 사업 중의 하나를 계속적 ・ 반복적으로 하여 얻은 소득이어야 하는데, 인수단의 봉안당 분양권의 양도는 1회에 그쳐서 계속적 ・ 반복적으로 한 것으로 보기 어렵고, 또한 피고들조차 이 사건 납골당사업이 소득세법 제19조 제1항 각 호에서 열거한 사업 중 어디에 해당하는 것인지 분명하게 밝히지 못하고 있을 정도로 소득세법 제19조 제1항 각 호에서 정한 사업에 해당하는지 여부가 분명하지 아니하므로, 이 사건 제1 쟁점 소득을 사업소득으로 볼 수 없다. 영업권의 양도대가는 기타소득에 해당하나, 납골당 안치기수 증설이 무산되어 인수단에게 배정된 봉안당 분양권 자체가 발생하지 아니하였으므로, 봉안당 분양권을 영업권으로 볼 수도 없어서 위 소득을 영업권의 양도대가로서 기타소득에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 제1 쟁점 소득은 소득세법상 과세대상이 되는 소득에 해당하지 아니하므로, 이에 대하여 소득세를 과세하는 것은 위법하다. 3) 설령 이 사건 제1 쟁점 소득이 소득세법상 과세대상이 되는 소득에 해당한다고 하더 라도, 과세관청은 필요경비를 실지조사하거나 추계조사하여 이를 공제하는데, 피고들은 필요경비를 공제하지 아니한 채 수입금액 전체를 사업소득으로 보고 소득세를 과세하였으므로 위법하다. (나) 부가가치세 관련 1) 봉안당 분양권은 부가가치세법에서 정한 재화에 해당하지 아니하고, 설령 재화에 해당한다고 하더라도 ‘1. 바.’에서 본 바와 같이 FF사재단이 납골당 안치기수 증설 관련 소송에서 패소하였으므로, 인수단에게 배정된 봉안당 분양권 자체가 처음부터 발생하지 않았거나 소급적으로 소멸하였다고 보아야 한다. 따라서 부가가치세의 과세대상이 되는 재화 자체가 존재하지 아니한다고 할 것임에도 이에 대하여 부가가치세를 부과하는 것은 위법 하다. 2) 설령 봉안당 분양권이 재화로서 존재한다고 하더라도 인수단이 SSS에게 봉안당 분양권을 이전하기로 한 것은 인수단이 SSS의 투자금에 대하여 담보를 제공한 것으로 보아야 할 것인데, 재화를 담보로 제공하는 것은 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부가가치세법’이라 한다) 제6조 제6항 제1호에서 정한 '재화의 공급’으로 보지 아니하는 경우에 해당하므로, 이에 대하여 부가가치세를 부과하는 것은 위법하다. 3) 한편 봉안당 분양권은 묘지시설인 납골당 관련 용역을 제공받는 것이라고 할 수 있는데, 구 부가가치세법 제12조 제1항 제4호, 구 부가가치세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부가가치세법 시행령’이라 한다) 제29조 제7호는 ‘사설봉안시설을 설치한 자가 제공하는 묘지 및 화장업 관련 용역’을 면세한다고 규정하고 있으므로, 봉안당 분양권 양도도 면세되어야 하므로 부가가치세를 부과하는 것은 위법하다. 4) 설령 부가가치세를 부과할 수 있다고 하더라도, 피고들은 FF사재단이 인수단으로부터 받은 OOOO원에 대하여도 부가가치세를 부과하였으므로, 이를 매입세액으로 공제한 나머지에 대하여만 부가가치세를 부과하여야 하는데, OOOO원 전체에 대하여 부가가치세를 부과하였으므로 위법하다. 5) 한편, 현재 승인된 납골당 안치기수인 25,004기에서 서EE이 공사업체들에게 대물변제로 제공한 21,833기를 제외한 나머지 3,171기에 대하여만 과세대상이라고 할 것이므로, OOOO원에서 이미 부가가치세가 부과된 OOOO원을 공제한 나머지 OOOO원 중 3,171/35,000에 해당하는 부분에 대해서만 부가가치세가 부과되어야 한다. (3) 원고 손DD(납골당 안치증서 부분에 한 함) 원고 손DD은 WW인베스트먼트가 공사업체로부터 납골당 안치증서를 회수하는 것을 도와주었을 뿐, 사업자로서 자기 명의, 자기 계산 하에서 납골당 안치증서 3,715기를 매수하여 WW인베스트먼트에 매각한 것은 아니어서, 소득세법상 사업자라거나 부가가치세의 납부의무자가 아니다. 설령 원고 손DD이 사업자라고 하더라도 원고 손DD은 이 사건 납골당 안치증서를 공사업체로부터 OOOO원이 아니라, OOOO원에 양수하여, WW인베스트먼트에 OOOO원에 양도하였는바, 위 거래로 얻은 소득이나 창출한 부가가치가 없다. 따라서 위 부분에 대하여 소득세, 부가가치세 및 가산세를 부과하는 것은 위법하다. 나. 관계법령 별지 5 관계법령 기재와 같다. 다. 판단 (1) 원고 조AA의 주장에 대한 판단 살피건대, 국세기본법 제14조 제1항은 “과세의 대상이 되는 소득・수익・재산・행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.”고 하여 실질과세의 원직을 천명하고 있다. 따라서 소득이나 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 이를 지배・관리하는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라, 실질과세의 원칙에 따라 실질적으로 당해 과세대상을 지배・관리하는 자를 납세의무자로 삼아야 할 것이다. 그리고 그러한 경우에 해당하는지는 명의사용의 경위와 당사자의 약정 내용, 명의자의 관여 정도와 범위, 내부적인 책임과 계산 관계, 과세대상에 대한 독립적인 관리・처분 권한의 소재 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 한편 과세요건사실의 존부 및 과세표준에 관하여는 원칙적으로 과세관청이 증명할 책임을 부담하는바, 이는 거래 등의 귀속 명의와 실질적인 귀속주체가 다르다고 다투어지는 경우에도 증명책임을 전환하는 별도의 법률 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 다만 과세관청이 사업명의자를 실사업자로 보아 과세를 한 이상 거래 등의 귀속 명의와 실질이 다르다는 점은 그 과세처분을 받은 사업명의자가 주장・증명할 필요가 생기는데, 이 경우에 증명의 필요는 법관으로 하여금 과세요건이 충족되었다는데 대하여 상당한 의문을 가지게 하는 정도면 족하다. 그 결과 거래 등의 실질이 명의자에게 귀속되었는지 여부가 불분명하게 되고 법관이 확신을 가질 수 없게 되었다면 그로 인한 불이익은 궁극적인 증명책임을 부담하는 과세관청에 돌아간다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두9935 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 33, 47, 48, 49호증, 을가 제2, 4, 5호증의 각 전부 또는 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이KK은 세무조사당시 원고 조AA를 대리하여 출석하여 이 사건 납골당사업 및 이 사건 봉안당 분양권의 양도에 대하여 조사를 받았는데, 조사과정에서 이KK이 이 사건 납골당사업의 추진 과정 등에 대해 구체적으로 답변한 사실, 이 사건 봉안당 분양권 양도와 관련하여 수원지방법원 안산지원 2011고합165 사건에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 및 조세범처벌법위반으로 처벌을 받은 사람은 원고 조AA가 아니라 이KK인 사실, 인수단의 구성원인 원고 손DD, 박BB도 중부지방국세청에서 조사를 받을 당시 ‘원고 조AA는 이KK의 부인인데, 이KK이 원고 조AA의 명의를 차용하여 이 사건에 관여 하였다’는 취지로 진술한 사실, 서EE도 조사를 받으면서 ‘원고 조AA는 이 사건과 전혀 관계가 없다’는 취지로 진술한 사실(을가 제4호증 중 제5면 참조), 실제 인수단과 서EE 사이에 체결된 2005. 3. 22.자 약정서는 최초 계약당사자가 ‘이KK’으로 기재되어 있었으나(을가 제2호증 참조), 이후 ‘원고 조AA’로 변경된 사실(갑 제1호증 참조) 을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 인정한 사실을 더하여 보면, 이 사건 납골당사업과 관련하여 원고 조AA는 이KK에게 단순히 명의만 빌려준 것에 불과하고, 이 사건 납골당사업에 참여한 주체 및 그로 인한 이득을 얻은 귀속주체는 이KK이라고 봄이 상당하고, 달리 원고 조AA가 이 사건 납골당사업에 참여한 주체라거나 그로 인한 이득을 얻은 주체라는 점을 확신할 만한 증거가 없다. 따라서, 피고 ***세무서장의 원고 조AA에 대한 별지 1 도표 순번 제1항 기재 각 종합소득세 및 이에 대한 가산세, 피고 △△세무서장의 원고 조AA에 대한 같은 도표 순번 W제6항 기재 부가가치세 및 이에 대한 가산세 부과처분은 위법하다고 할 것이므로, 원고 조AA의 위 주장은 이유 있다. (2) 원고들의 봉안당 분양권 관련 주장에 대한 판단 (가) 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 및 이 사건 2007. 9. 20.자 약정의 성격 1) 우선 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 및 이 사건 2007. 9. 20.자 약정이 체결된 경위 에 관하여 보건대, 서EE이 이 사건 납골당사업을 추진하던 중 자금 부족으로 위 사업 을 중단한 사실, 인수단은 2005. 3. 22.경 서EE으로부터 이 사건 납골당사업을 양수하려고 하였던 사실, 인수단 명의로 이 사건 납골당사업을 진행하는데 법률상 제한이 있자 인수단은 2005. 3. 30.경 FF사재단을 설립하고(자세한 내용은 아래 ‘나)’에서 본다), 위 FF사재단 명의로 이 사건 납골당사업을 양수한 사실, 인수단은 이 사건 납골당사업 자금을 마련하기 위하여 MM저축은행 등의 위장계열사인 SSS에게 봉안당 분양권 35,000기를 OOOO원에 매도하기로 하여 이 사건 2005. 6. 13. 자 약정을 체결하고(자세한 내용은 아래 ‘다)’에서 본다) 계약금 명목으로 OOOO원을 지급받은 사실, 인수단은 SSS로부터 지급받은 OOOO원 중 OOOO원을 이 사건 납 골당사업을 위하여 FF사재단에 지급한 사실, FF사재단은 2006. 8. 10., 2007. 2. 8. 두 차례에 걸쳐 납골당 안치기수 증설을 신청하였으나, 시흥시장은 2005. 10. 4. 및 2007. 3. 15. 이를 각 거부한 사실, 인수단은 납골당 안치기수 증설 업무를 수행하지 못한 책임을 지고 이 사건 납골당사업에서 탈퇴하기로 하여 SSS, FF사재단과 사이에 이 사건 2007. 9. 20.자 약정을 체결하게 된 사실(자세한 내용은 아래 과)’에서 본다)은 앞서 인정한 바와 같다. 2) FF사재단의 성격에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, 2005. 3. 30.경 FF사재단의 규약에 FF사재단의 대표는 손RR, 이사는 서EE, 이QQ, 이KK, 원고 손DD, 박PP, 원고 백CC로 기재되어 있는데(을가 제6호증의 1 참조), ① 서EE이 2010. 6. 8. 중부지방국세청에서 조사를 받으면서 ‘FF사재단의 대표인 손RR는 인수단의 일원이었던 박PP의 대리인이다’, ‘손RR는 박PP 등이 지정한 CEO 정도이고, FF사재단은 박PP 등이 임의로 만든 단체 정도로만 알고 있다’, ‘FF사재단은 손RR를 대표로 하여 MM저축은행에서 파견된 이XX, 장YY, 김ZZ 등이 근무하고 있다’는 취지로 진술하였고(을가 제4호증 중 제3, 6, 7면 참조), 원고 손DD도 2010. 6. 26. 중부지방국세청에서 조사를 받으면서 ‘손RR는 박PP을 통하여 FF사재단의 대표가 되었다’는 취지로 진술한 것(을가 제3호증 중 제9면 참조)에 비주어 손RR는 인수단측 사람이고, 나머지 이사들도 대부분 인수단의 구성원으로 구성되어 있는 점, ② 납골당 안치기수 증설 관련 소송이었던 수원지방법원 2009구합1243호 판결에서도 ‘이KK, 원고 손DD, 박PP, 원고 백CC이 이 사건 납골당 사업 등을 위하여 FF사재단을 설립하였다’고 설시되어 있는 점(을가 제18호증의 1), 한편, ③「구 장사 등에 관한 법률」(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제14조 저12항은 ‘유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치・관리하고자 하는 자는 민법 에 의하여 납골시설의 설치・관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립 하여 야 한다. 다만, 종교단체에서 설치・관리하는 경우…에는 그러하지 아니하다’고 규정하여 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치・관리할 수 있는 자의 자격요건을 제한하고 있었던 점 등을 종합 하면, FF사재단은 인수단이 이 사건 납골당사업을 함에 있어 관련 법령의 제한을 회피하기 위하여 설립한 단체에 불과하고, 인수단과 SSS에 대하여 독립된 의사결정을 하고 별도의 이해관계를 가지는 주체로 보기는 어렵다. 3) 다음으로 이 사건 2005. 6. 13.자 약정의 법적 성격에 관하여 보건대, 위 약정서의 제목이 ‘분양권 양도계약서’이고, 위 약정서에 ‘봉안당 분양권 35,000기를 양도한다는 취지로 기재되어 있기는 하나, ① SSS는 양도대금 OOOO원 중 OOOO원을 계약금으로 지급하였는데, 아직 납골당 안치기수 증설을 승인받지 못한 상황이어서 봉안당 분양권을 실제로 이전받을 수 있을지 여부를 넘어서 봉안당 분양권 자체가 존재할 것인지 여부도 알수 없는 위험한 상황이었음에도 매매계약에서의 일반적인 계약금율, 즉 10%를 훨씬 초과하여 약 28%(≒ OOOO원 + OOOO원)를 계약금으로 지급한 것이 이례적이라는 점, ② 위 약정서에는 납골당 안치기수가 80,000기 이상 증설되지 아니하는 경우, 예컨대 55,000기가 증설되는 경우 잔금 OOOO원을 전혀 받을 수 없고, 45,000기 이하로 증설되는 경우 인수단이 잔금을 받을 수 없음은 물론이고 계약금 OOOO원에 더하여 45,000기와 차이에 OOOO원을 곱한 금원을 반환하여야 하는 것처럼 기재되어 있는데, 봉안당 분양권 35,000기를 양도할 의무를 부담할 뿐인 인수단이 납골당 안치기수 증설, 즉 이 사건 납골당사업의 성패에 따라 SSS에게 이미 지급받은 계약금 및 그에 대한 지연이자 상당의 손해를 넘어서서 돈을 반환하여야 한다는 취지의 규정을 두는 것이 일반적인 매매계약에서는 매우 이례적이라는 점, ③ 위 약정이 매매계약이라면, 인수단이 SSS로부터 잔금을 지급받고 동시에 봉안당 분양권을 이전하는 것으로 계약이 종료될 것인데, 위 약정은 인수단이 봉안당 분양권 35,000기를 분양대행사를 통하여 일반에 분양하고, 그에 따른 순수익금을 인수단과 SSS가 반분한다고 규정하고 있는 점, ④ MM저축은행의 2005. 6. 28.자 ’대출요청에 따른 검토 보고서’에 ‘FF사 인수자가 보유할 납골당 회원권증서(약 35,000기)를 담보로 하여 P/F방식으로 대출지원’이라 기재되어 있는 점, ⑤ 원고들도 이 사건 2005. 6. 13.자 약 정은 SSS 내지 MM저축은행 등으로부터 자금을 지원받고 이에 대하여 담보를 설정하기 위한 계약이라는 취지로 주장하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정은 인수단이 SSS에게 봉안당 분양권을 양도하는 단순한 매매계약으로 보기는 어렵고, 이 사건 납골당사업과 관련한 투자 및 담보에 관한 약정으로 봄이 상당하다. 4) 다음으로 이 사건 2007. 9. 20.자 약정의 법적 성격에 관하여 보건대, ① 이 사건 납골당 안치기수 증설 신고가 각각 2005. 10. 4., 2007. 3. 1.5. 시흥시장으로부터 모두 반려되자, 이에 대하여 책임을 진 인수단이 이 사건 납골당사업에서 탈퇴하기로 하여 위 약정이 체결된 점, ② 위 약정서에도 ‘이 사건 2005. 6. 13.자 약정 중 본 약정과 상중하는 부분은 그 효력을 소멸시키고, 나머지는 본 약정으로 대체하기로 하고, 인수단은 이 사건 납골당사업에서 탈퇴한다’는 취지로 기재되어 있는 점, ③ 위 약정이 봉안당 분양권 양도계약에 불과하다고 할 때, 전전매수인에 불과한 SSS가 인수단과 FF사재단 사이의 봉안당 분양권 양도기수 등의 법률관계에 개입하는 것도 이례적이라는 점, ④ 또한 시흥시장으로부터 증설 신고가 두 차례 반려되어 봉안당 분양권이 발생할지 여부 자체가 불투명해졌음에도 이 사건 2005. 6. 13.자 약정과 같이 봉안당 분양권 1기를 OOOO원으로 계산하기로 약정하였는바, 단순한 매매계약이라고 할 때, 선뜻 납득하기 어려운 점, ⑤ 위 약정에서 FF사재단에 대하여는 납골당 안치 기수 증설이 이뤄지지 아니하는 경우를 대비하여 담보권을 설정한다고 규정하면서도 인수단에 대하여는 그러한 경우를 대비한 규정을 두지 아니한 점, ⑥ 시흥시장이 2008. 6. 18. ‘「장사 등에 관한 법률 시행령」이 2008. 5. 26. 개정되어 종교단체가 설치하는 봉안당에 유골을 안치할 수 있는 수가 5,000구로 제한하는 규정이 생겼다’는 이유로 FF사재단의 납골당 안치기수 증설 신고를 반려하여 납골당 안치기수 증설이 더욱 불투명해졌음에도, SSS는 그 후인 2008. 8.경 인수단에게 ‘봉안당 분양권의 실질적 가치가 증대하였다는 이유로 대금을 ‘OOOO원’에서 ‘OOOO원’으로 증액하고, 2008. 8. 27.경 재차 ‘인수단이 더 이상 이 사건 납골당사업에 관하여 권리나 이해관계를 주장하지 않는다’는 조건 하에 ‘OOOO원’에서 ‘OOOO원’으로 증액한 점, ⑦ 납골당 안치기수 증설관련 행정소송이 2010. 9. 30. 대법원의 상고기각으로 패소가 확정되었음에도 그로부터 4년 이상 경과한 현재까지 SSS측이 인수단에 대하여 손해배상이나, 대금의 반환을 구하는 소송을 제기하지 아니한 점(SSS측인 파산자 주식회사 MM저축은행 및 주식회사 MM2저축은행의 파산관재인 예금보험공사는 2013. 9. 11. FF사재단에 대하여 서울중앙지방법원 2013가합542380호로 ‘납골당 안치기수 80,000기 증설이 무산되었으므로 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 따라 손해를 배상하라’는 취지의 소를 제기하였고, 위 법원은 2014. 4. 24. ‘FF사재단이 SSS측에 위 약정에 따라 손해를 배상할 의무가 있다’는 취지로 판결을 선고하였다) 등을 종합하면, 이 사건 2007. 9. 20.자 약정 역시 향후 발생한 봉안당 분양권을 양도하기로 하는 단순한 매매계약으로 보기는 어렵고, 인수단이 SSS에게 납골당 안치기수 증설 등 이 사건 납골당사업의 성패 여부에 대한 위험을 포함한 이 사건 납골당사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하되, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정에 따라 지급된 투자금 성격의 OOOO원을 그 지위 이전의 대가로 전환함과 아울러 지위 이전의 대가로 OOOO원을 추가로 지급하기로 하는 내용의 약정으로 볼 수 있다. (나) 소득세 관련 주장에 대한 판단 1) 위와 같이 ① FF사재단은 인수단 내지 SSS가 이 사건 납골당사업을 함에 있어 법적 제한을 피하기 위하여 설립한 단체에 불과하고 인수단과 SSS 사이에 독립된 의사결정을 하고 별도의 이해관계를 가지는 주체로 보기는 어려운 점, ② 이 사건 2005. 6. 13.자 약정은 SSS 내지 MM저축은행 등이 이 사건 납골당사업을 하고자 하는 원고들에 대한 투자 및 담보에 관한 약정으로 보는 것이 실질에 부합하는 점, ③ 이 사건 2007. 9. 20.자 약정은 인수단이 이 사건 납골당사업에서 탈퇴하고 그에 대한 보상으로 OOOO원(이후 OOOO원으로 증액됨)을 지급받기로 함과 아울러 이 사건 2005. 6. 13.자 약정에 따라 기 지급된 투자금 성격의 OOOO원을 그 보상액에 포함시키기로 하는 내용의 약정으로 보는 것이 타당한 점 등을 종합하여 보면, 인수단이 봉안당 분양권 35,000기와 관련하여 FF사재단에게 이 사건 제1 쟁점 필요경비인 OOOO원을 지급한 것은 이 사건 납골당사업의 사업자로서 OOOO원을 지출하였거나, FF사재단의 동업자로서 이 사건 납골당사업에 자금을 지원한 것으로 보는 것이 상당하고, 한편 인수단은 SSS로부터 봉안당 분양권 18,000기에 대한 대가로 이 사건 제1 쟁점 수입금액 OOOO원을 지급받은 것은 아니지만 이 사건 납골당사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 그에 대한 대가로 이 사건 제1 쟁점 수입금액을 지급받은 것으로는 볼 수 있다. 2) 인수단이 확정적인 소득을 얻지 못하였다는 주장에 관하여 본다. 가) 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 매수인 앞으로 미리 소유권이전등기를 경료하였는데 매수인이 잔대금지급채무를 이행하지 아니하여 매도인이 매매계약을 해제하였다면, 위 매매계약은 그 효력이 소급하여 상실되었다고 할 것이므로 매도인에게 양도로 인한 소득이 있었음을 전제로 한 양도소득세부과처분은 위법하다 할 것이며, 과세관청의 부과처분이 있은 후에 계약해제 등 후발적 사유가 발생한 경우 이를 원인으로 한 경정청구제도가 있다 하더라도 이와는 별도로 그 처분 자체에 관하여 다툴 수 있다(대법원 2002. 9. 27. 선고 20이두5972 판결). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 주장하는 ‘확정적인 소득의 부존재’가 무엇을 의미하는지는 분명하지 아니하나, 이 사건 2007. 9. 20.자 약정은 봉안당 80,000기의 증설허가를 정지조건부로 또는 납골당 안치기수 80,000기 증설이 불가능함을 해제조건부로 하여 체결되었는데, 80,000기 증설이 무산됨에 따라 정지조건의 불성취 또는 해제조건의 성취’가 확정되어 이 사건 2007. 9. 20.자 약정의 효력도 소급적으로 소멸하였으므로 인수단은 원상회복으로 SSS측에 이 사건 제1 쟁점 수입금액인 OOOO원 내지 이 사건 제1 쟁점 소득인 OOOO원을 반환하여야 하는바, 원고들이 이 사건 제1 쟁점 소득을 얻었다고 볼 수 없다는 취지의 주장임을 전제로 하여 보기로 하고, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정은 이 사건 2007. 9. 20,자 약정으로 사실상 대체되었으므로, 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 대하여만 살펴보건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 ‘납골당 안치기수 80,000기 증설을 조건으로 한다’는 취지의 규정이 없는 점, ② 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에 FF사재단에 대하여는 납골당 안치기수 80,000기 증설이 이뤄지지 아니하면 SSS에게 그 손해를 배상하고, 이를 대비하여 담보권을 설정한다는 취지의 규정이 있으나, 인수단에 대하여는 이를 대비한 해제 ・ 손해배상 규정을 두고 있지 아니한 점, ③ 이 사건 2007. 9. 20.자 약정 이후, 시흥시가 2008. 6. 18.경 FF사재단의 세 번째 납골당 안치기수 80,000기 증설허가 신고를 반려하여 납골당 안치기수 80,000 기 증설이 더욱 불투명해졌음에도 불구하고, 오히려 SSS는 2008, 8.경 인수단과 ‘봉안당 분양권의 실질적 가치가 증대하였다’는 이유로 대금을 ‘OOOO원’에서 ‘OOOO원’으로 증액하고, 2008. 8. 27.경에는 ‘인수단이 더 이상 이 사건 납골당사업에 관하여 권리나 이해관계를 주장하지 않는다’는 조건하에 재차 ‘OOOO원’에서 ‘OOOO원’으로 증액한 점, ④ 납골당 안치기수 증설 관련 행정소송이 2010. 9. 30. 대법원의 상고기각으로 패소가 확정되었음에도 그로부터 4년 이상 경과한 현재까지 SSS측이 인수단에 대하여 손해배상을 구하거나 대금의 반환을 구하는 소송을 제기하지 아니한 점(앞서 본 바와 같이 SSS측이 FF사재단에 대하여는 이미 손해배상을 구하는 소를 제기하여 1심에서 승소하였다) 등을 종합하면, 이 사건 2007. 9. 20.자 약정은 납골당 안치기수 80,000기 증설을 정지조건하여, 또는 납골당 안치기수 80,000기 증설이 불가능함을 해제조건으로 하여 체결되었다고 보기는 어렵다(아울러 계약이 해제되어 소급적으로 그 효력이 소멸하지 아니하는 한 채무불이행으로 인하여 손해배상책임을 부담한다는 사정만으로 소득세를 과세할 수 없다고 볼 수 없다. 한편, 납골당 안치기수 증설이 무산됨에 따라 SSS측에 약정해제권 내지 법정해제권이 발생하였다고 볼 여지도 없지는 아니하나, 이 사건 변론종결일 현재까지 SSS측이 이 사건 2007. 9. 20.자 약정을 해제하였다는 점에 관한 당사자들의 주장 ・ 입증이 없으므로, 이 부분에 대하여는 판단하지 아니한다). 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 소득세법에서 정한 사업소득에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 가) 소득세법상 사업소득이라 함은 소득세법 제19조 제1항 각 호에서 정한 소득을 의미하는데, 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 사업이 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다 (대법원 1989. 3. 28. 선고 88누8753 판결 등 참조). 나) 우선 이 사건 납골당사업이 이 사건 당시 시행되었던 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제19조 제1항 각 호에서 정한 사업에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 구 소득세법 제19조 제1항 제15호는 ‘사회 및 개인서비스업에서 발생하는 소득’을 사업소득으로 규정하고 있고, 그 사업의 범위에 관하여 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법 시행령’이라 한다) 제29조 본문은 ‘이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다’고 규정하고 있는데, 을가 제24, 25호의 각 기재에 의하면, 통계청장이 2000. 1. 7. 고시한 한국표준 산업분류 및 2007. 12. 28. 고시한 한국표준산업분류에는 이 사건 납골당사업인 납골당 운영이 각각 ‘기타 공공, 수리 및 개인 서비스업’ 중 ‘묘지 및 화장업(93922)’, ‘협회 및 단체, 수리 및 기타 개인 서비스업’ 중 ‘화장, 묘지분양 및 관리업(96922)’으로 분류되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 납골당사업은 구 소득세법 제19조 제1항 제15호에서 정한 사업에 해당한다. 다) 인수단이 이 사건 납골당사업과 관련하여 수익을 목적으로 계속적 ・ 반복적으로 행하는 활동으로 소득을 얻었는지 여부에 관하여 본다. 사업자가 사업을 영위하다가 그 사업장이 수용 또는 양도됨으로 인하여 그와 관련하여 사업시행자로부터 지급받는 보상금은, 그 내용이 양도소득세 과세대상이 되는 자산 등에 대한 대가보상금인 경우는 양도소득으로, 그 이외의 자산의 손실에 대한 보상이나 영업보상, 휴・폐업보상이전보상 등 당해 사업과 관련하여 감소되는 소득이나 발생하는 손실 등을 보상하기 위하여 지급되는 손실보상금인 경우는 그 사업의 태양에 따른 사업소득으로 보아 그 총수입금액에 산입함이 상당하고(대법원 2008. 1. 31. 선고 2006두9535 판결 참조), 사업자가 공유수면에 대한 매립면허권자 등과 함께 매립공사를 공동으로 시공하여 그 공사로 인한 이익을 분배하기로 하는 동업계약을 맺고 매립공사를 공동으로 시행하던 중, 그 공사가 완공될 무렵 위 사업자가 위 동업관계에서 탈퇴하면서 위 이익분배비율에 따라 수지결산을 하고, 추가로 정산분배금을 수령하였다면 위 매립공사로 인한 소득은 소득세법 제20조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 토목건설업에서 발생하는 소득이라고 할 것이 고, 사업자가 수령한 위 정산분배금은 같은 법 제56조 제2항 소정의 “공동으로 사업을 경영하는 경우 그 손익분배의 비율에 의하여 분배된 소득금액”이라고 할 것이므로, 사업자가 수령한 위 정산분배금을 사업소득금액으로 본 것은 정당하다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누8845 판결 참조). 위 법리를 바탕으로 하여 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 인정한 사정에 비추어 보면, 인수단은 이 사건 납골당사업을 추진하다가 SSS에게 이 사건 납골당사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 향후 이 사건 납골당사업에서 발생한 수익에 대한 보상금 내지 정산금 명목으로 이 사건 제1 쟁점 수입금액을 지급받았다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 인수단의 이 사건 납골당 사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위는 재산적 가치가 있는 것이기는 하나 구 소득세법 제94조에서 정한 양도소득세 과세대상에 해당하지는 아니하므로(단, 제1항 제4호 가목에서 정한 영업권으로 볼 여지가 있으나, 봉안당 분양권이 사업용 고정자산과 함께 양도되는 것으로 볼 수 없어, 양도소득에 해당하지 않는다), 인수단이 이 사건 납골 당사업의 사업자 내지 동업자로서의 지위를 이전하고 SSS로부터 지급받은 이 사건 제1 쟁점 수입금액에서 이 사건 납골당사업에 지출한 이 사건 제1 쟁점 필요경비를 공제한 나머지인 이 사건 제1 쟁점 소득은 소득세법에서 정한 사업소득에 해당한다고 봄이 상당하다. 설령 이 사건 제1 쟁점 소득이 사업소득에 해당하지 않는다고 하더라도, 구 소득세법 제21조 저U항 제7호는 ‘…영업권…그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품’을 기타소득으로 규정하고 있는데, 여기서 ‘영업권’이란 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과 수익력이라는 무형의 재산적 가치(대법원 1985. 4. 23. 선고 84누281 판결)를 지칭하는 통상의 영업권 이외에 ‘행정관청으로부터 인가・허가・면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익’도 포함되는데(구 소득세법 시행령 제41조 제3항 전문), 인수단이 이 사건 2007. 9. 20.자 약정, 2008. 8. 경 및 2008. 8. 27.경에 있었던 대금을 증액한 약정들에 따라 SSS에게 아미 관할관청으로부터 승인받은 납골당 안치기수 25,004기를 포함하여 관할관청으로부터 납골 당 안기치수 증설을 승인받게 된다면 이 사건 납골당을 완성하여 향후 수익을 얻을 수 있는 권리를 이전하고, 그 대가로 SSS로부터 이 사건 제1 쟁점 수입금액을 지급받아 이 사건 제1 쟁점 소득을 얻었다고 할 것인데, 위 권리 중 일부는 ‘행정관청으로부터 인가, 허가・면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익’으로서 영업권이고, 나머지는 이와 유사한 권리라고 봄이 상당하므로, 이 사건 제1 쟁점 소득은 사업소득이 아니라고 하더라도 적어도 기타소득에는 해당한다고 할 것이고, 기타소득은 사업소득과 같이 필요경비를 공제할 수 있고, 종합소득에 해당하여 이 사건 제1 쟁점 소득을 사업소득으로 보는 경우와 그 세액이 동일하므로, 결국 이 사건 제1 쟁점 소득을 기타소득으로 보고 소득세를 과세하는 것은 적법하다고 할 것이다. 따라서 원고들의 이 부분에 관한 주장은 이유 없다. 4) 필요경비에 관한 주장에 대하여 본다. 가) 매출누락분에 대하여 실지조사결정에 의하여 과세처분을 할 경우에 매출누락분에 대응하는 필요경비가 존재한다는 점에 대하여는 납세의무자가 주장・입증 하여야 하고, 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법 으로 결정할 수 없는바, 과세관청이 실지조사에 의하여 과세기간 동안의 수입금액누락분을 밝혀낸 후 그에 대응하는 필요경비를 실지조사에 의하여 인정하여 종합소득세 부과처분을 한 것이라면 실지조사결정이 불가능하다고 할 수 없으므로 소득을 추계조사 결정할 수는 없다고 할 것이고, 과세관청에 의하여 인정되지 아니한 필요경비가 존재한다면 이는 납세의무자가 주장・입증하여야 하고, 그 필요경비를 공제하기 위하여 소득을 추계조사방법에 의하여 결정할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002두12786 판결 등 참조). 나) 이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 과세관청인 피고들에게 필요경비를 입증할 책임이 있다고만 하거나, OOOO원을 필요경비로 사용하였다고 주장만 할 뿐(원고들의 2012. 11. 24.자 준비서면 중 제6면 참조) 원고들이 실제로 OOOO원을 필요경비로 지출하였음을 인정할 만한 증거를 제출하지 못하고 있으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. (나) 부가가치세 관련 주장에 대한 판단 인수단과 SSS 사이에 봉안당 분양권 18,000기를 이전하는 내용의 이 사건 2007. 9. 20.자 약정이 이루어지고, 그 약정에 따른 돈이 지급된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 한편 앞서 본 바와 같이 ① 인수단은 서EE으로부터 이 사건 납골당사업에 관한 허가권 등 사업상 지위를 이전받으면서 관련 법령상 제한을 회피하기 위하여 FF사재단을 설립하고 SSS 내지 MM저축은행 등으로부터 자금을 지원받아 이 사건 납골당사업을 추진하다가 이 사건 2007. 9. 20.자 약정으로 SSS에게 이 사건 납골당사업에 관한 권리 일체를 이전하고 이 사건 납골당사업에서 탈퇴한 점, ② 이 사건 2007. 9. 20.자 약정 당시 납골당 안치기수 증설이 불투명한 상황이었고, 대금을 ‘OOOO원’으로 증액한 2008. 8. 27.경에는 납골당 안치기수 증설이 더욱 불투명해졌음에도 SSS가 인수단에게 위 대금을 모두 지급하였고, 2010. 9. 30. 관련 행정소송 상고심에서 FF사재단이 패소하여 봉안당 분양권을 이전받을 수 없다는 것이 확정적으로 되었음에도 4년 이상이 지난 현재까지 SSS가 이 사건 2007. 9. 20.자 약정을 해제하거나 인수단을 상대로 손해배상을 청구하지 아니한 것으로 보이는 점에 비추어 이 사건 2007. 9. 20.자 약정의 주된 목적은 사업상 지위를 이전하는 것이라고 보아야 하고, 봉안당 분양권을 양도하는 것에 그 주된 목적이 있다고 보기는 어려운 점, ③ SSS가 최초로 자금을 지원하기로 한 이 사건 2005. 6. 13.자 약정시, 이 사건 2007. 9. 20.자 약정시 및 대금을 증액한 2008. 8. 27.경 모두 SSS와 인수단은 납골당 안치기수 증설에 대한 관할관청의 승인이 있어야 봉안당 분양권이 발생할 수 있다는 점을 잘 알고 이를 전제로 약정을 하였고, 특히 이 사건 2007. 9. 20.자 약정에는 봉안당 분양권이 발생하지 않는 경우를 대비하여 SSS의 인수단에 대한 해제권 ・ 손해배상책임 에 관한 규정을 두고 있지 아니한바, 위 와 같은 제반 사정을 고려 해보면 인수단과 SSS 사이에 봉안당 분양권이 재산적 가치가 있는 권리로서 거래되었다고 보기는 어렵고, 이 사건 2005. 6. 13.자 약정 및 2007. 9. 20.자 약정에 표시된 봉안당 분양권의 기수는 이 사건 납골당사업에 관한 사업자, 투자자 사이에 수익배분 또는 정산의 기준이 되는 지분 등을 표시하는 단위로 보는 것이 보다 자연스럽고, 당사자들의 의사에도 부합되는 것으로 볼 수 있다. 따라서 인수단이 SSS로부터 수령한 합계 OOOO원이 재화의 공급대가에 해당함을 전제로 하여 한 별지 1 도표 순번 제6항 기재 각 부가가치세 및 가산세 부과처분은 위법하고, 이 부분에 대한 원고들의 주장은 이유 있다. (3) 원고 손DD의 주장에 대한 판단(납골당 안치증서 부분) 1) 살피건대, 원고 손DD이 공사업체로부터 회수한 납골당 안치증서 3,715기를 WW인베스트먼트에 교부하고 위 WW인베스트먼트로부터 1기당 OOOO원으로 계산하여 합계 OOOO원(= 3,715기 x OOOO원)을 지급받은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 피고 □□세무서장은 위 금액에서 부가가치세 상당을 제외한 나머지 OOOO원(= OOOO원/1.1, 원 미만 버림, 이하 ‘이 사건 제2 쟁점 수입금액’이라 한다)을 수입금액으로 보고, 여기에 위 수입금액에 기타 금융업(기타 금융업은 ‘기타 금융업으로서 여신 이외의 기타 중개활동’을 포함하고 있는데, 원고 손DD이 공사업체로부터 납골당 안치증서를 회수하여 WW인베스트먼트에 이를 매각하는 것은 ‘여신이외의 기타 중개활동’에 해당하는 것으로 보인다)에 대한 2005년 귀속 단순경비율 70.3%를 곱한 값인 OOOO원(= OOOO원x0.703, 원 미만 버림, 이하 ‘이 사건 제2 쟁점 필요경비’라 한다)을 필요경비로 공제한 나머지인 OOOO원(= OOOO원 - OOOO원, 이하 ‘이 사건 제2 쟁점 소득'이라 한다)을 사업소득으로 보아, 각각 별지 1 도표 제5항 기재와 같이 부가가치세 OOOO원을 부과하고, 이 사건 납골당사업에서 얻은 소득과 합산하여 별지 1 도표 제4항 기재와 같이 2005년 귀속 종합소득세 OOOO원을 부과한 사실을 앞서 인정한 바와 같거나, 앞서 든 증거에 의하면 이를 인정할 수 있다. 2) 위 인정사실을 바탕으로 원고 손DD에 대한 소득세에 관하여 본다. 가) 우선, ‘원고 손DD은 단지 WW인베스트먼트의 공사업체에 대한 대위변제 업무를 도와준 것에 불과하다’는 취지의 주장에 관하여 보건대, 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속・반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말하는데(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판 결), 을나 제2, 3, 4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고 손DD은 2010. 6. 16. 중부지방국세청에서 조사를 받으면서 ‘2005. 7. 내지 2005. 8.경 주로 서EE을 통하여 공사업체들로부터 납골당 안치증서를 회수한 다음, 자신의 명의로 WW인베스트먼트와 매매계약서를 작성하고 이를 매각하였다’는 취지로 진술한 사실(을나 제2호증 중 제10면 참조), 서EE도 2010. 6. 8. 중부지방국세청 에서 조사를 받으면서 ‘원고 손DD의 부탁 을 받고 원고 손DD이 납골당 안치증서를 회수하는 것을 도왔는데, 원고 손DD이 최대한 낮은 금액으로 회수해 달라고 하여 평균 OOOO원을 지급하고 회수하였다’, ‘당시에는 알지 못했는데, 원고 손DD이 납골당 안치증서를 1기당 OOOO원 상당에 회수하여 이를 WW인베스트먼트에 OOOO원에 매각하여 1기당 OOOO원 상당의 이익을 얻은 것으로 안다’, ‘한HH, 양GG, 박II 등 추진위원회가 자신에게 공사업체로부터 회수한 납골당 안치증서를 왜 원고 손DD에게 주느냐고 항의를 듣고, 납골당 안치증서와 관련하여서는 인수단이 아니라 추진위원회 소관이라는 것을 알게 되었다’는 취지로 진술한 사실(을나 제3호증 중 제9면 참조), 추진위원회 구성원이었던 한HH도 2010. 6. 21. 중부지방국세청에서 조사를 받으면서 ‘추진위원회와 상관없이 원고 손DD이 납골당 안치증서를 매입하여 WW인베스트먼트에 넘겼다’는 취지로 진술한 사실(을나 제4호증 중 제7면 참조), WW인베스트먼트의 업무도 담당하였던 이XX도 2010. 5. 28. 중부지방국세청에서 ‘원고 손DD이 누구로부터 교부받은 것인지 여부는 모르고, 원고 손DD으로부터 납골당 안치증서를 1기당 OOOO원에 매입하였다는 취지로 진술한 사실 (을나 제5호증 중 제3면 참조)을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고 손DD은 WW인베스트먼트로부터 독립된 지위에서 추진위원회와 별도로 영리를 목적으로 계속・반복적으로 공사업체로부터 납골당 안치증서를 회수하여 이를 WW인베스트먼트에 되파는 일을 하였다고 봄이 상당하므로, 그로 인하여 원고 손DD이 얻은 이 사건 제2 쟁점 소득은 사업소득에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고 손DD의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 다음으로, ‘원고 손DD은 공사업체로부터 납골당 안치증서 1기당 OOOO원 상당에 회수하여 WW인베스트먼트에 같은 금액으로 1기당 OOOO원에 매각하였기 때문에 위 업무로 인한 소득이 없다는 취지의 주장에 관하여 본다. 원고 손DD의 위 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제20호증이 있고, 그에 따르면 서EE이 수원지방법원 안산지원 2011고합165 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등 사건에 증인으로 출석하여 ’증인이 받은 리스트에 있던 사람들로부터 안치권 증서를 받았고 그 사람들에게 돈을 전달해 주었을텐데 돈을 전달해 줄때는 돈을 얼마에 쳐서 전달을 했는가요’라는 변호인의 질문에 ‘OOOO원을 손DD에게 받아서 그대로 준 것입니다’라고 진술한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 을나 제3호증{문답조서(서EE)}의 기재에 의하면 서EE이 2010. 6. 8. 중부지방국세청에서 세무조사를 받으면서 ‘원고 손DD의 부탁에 따라 분양권을 가진 사람으로부터 평균 OOOO원 정도로 협상하여 원고 손DD으로부터 대금을 받아 지급하였다’고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 을나 제2호증{문답조서(손DD)}에 의하면 원고 손DD이 2010. 6. 26. 중부지방국세청에 출석하여 세무조사를 받으면서 조사관이 ‘서EE에 따르면 서EE은 원고 손DD의 부탁으로 1,951기를 서EE이 대물변제한 공사업체와 평균 OOOO원 정도로 협상하여 원고 손DD으로부터 대금을 받아 지급하였다고 하는 어떤가요’라고 질문하자 그에 대해 ‘돈의 흐름을 보면 정확히 알 것이지만 서EE 말대로 제가 했다고 하면 제가 책임을 지겠습니다’라고 답변하여 서EE의 진술을 인정하는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있어 위 갑 제20호증의 기재는 믿기 어렵고 달리 원고 손DD이 공사업체로부터 납골당 안치증서를 OOOO원에 매입하였다고 인정할만한 증거가 없다. 한편, 앞서 본 바와 같이 원고 손DD, 서EE의 각 진술이 일관되지 아니하고, 원고 손DD이 공사업체로부터 납골당 안치증서를 회수한 금액을 알 수 있을만한 다른 자료도 없으므로, 피고 □□세무서장이 이 사건 제2 쟁점 수입금액에서 경비율을 곱하는 방식으로 이 사건 제2 쟁점 필요경비를 추계하여 이를 공제하여 이 사건 제2 쟁점 소득을 산출한 것은 적법하다고 보인다. 따라서 원고 손DD의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 다음으로 부가가치세와 관련하여 본다. 가) 우선 납세의무자인지 여부에 관하여 보건대, 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다(대법원2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 손DD은 WW인베스트먼트로부터 독립된 지위에서 추진위원회와 별도로 계속적이고 반복적인 의사로 재화인 납골당 안치증서를 공급하였다는 점을 인정할 수 있으므로, 구 부가가치세법 제2조 제1항 제1호에서 정한 사업자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고 손DD의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 다음으로, 원고 손DD이 공사업체로부터 납골당 안치증서를 1기당 OOOO원에 회수하여 WW인베스트먼트에 1기당 80만 원에 매각하여 창출된 부가가치가 없다는 취지의 주장에 관하여 보건대, 원고 손DD이 공사업체로부터 납골당 안치증서를 1기당 OOOO원에 회수하였다고 보기 어렵다는 점은 앞서 인정한 바와 같은바, 원고 손DD의 주장을 ‘원고 손DD이 공사업체로부터 회수한 금액에 대한 부가가치세를 매입세액으로 공제하여야 한다’는 취지로 선해한다고 하더라도, 구 부가가치세법 제17조 제2항은 ‘매입처별세금계산서합계표를 제출하지 아니한 경우’(제1호), ‘세금계산서를 교부받지 아니한 경우’(제1호의2) 매입세액을 공제하지 아니한다고 규정하고 있고, 원고 손DD이 피고 △△세무서장에게 매입 처 별 세금계산서합계표를 제출하였다거나 공사업체로부터 세금계산서를 교부받았다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고 △△세무서장이 앞서 인정한 필요경비 상당액에 대하여 부가가치세율을 곱하여 산출할 수 있는 세액을 매입세액으로 공제하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고 손DD의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고 조AA의 피고 ***세무서장, △△세무서장에 대한 각 청구, 원고 박BB, 백CC의 피고 △△세무서장에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 원고 손DD의 피고 △△세무서장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 위 인정범위 내에서 이를 인용하기로 하고 나머지 청구는 기각하기로 하고, 원고 박BB의 피고 ☆☆세무서장에 대한 청구, 원고 백CC의 피고 ◇◇세무서장에 대한 청구, 원고 손DD의 피고 □□세무서장에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2012구합3973

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제29조

소득세법 제19조 제20조 제21조 제94조

부가가치세법 제2조 제6조 제12조 제17조

소득세법 시행령 제29조 제41조

국세기본법 제14조

행정소송법 제22조