수원지방법원 안산지원 2014. 9. 5. 선고 2011고합165-1(분리),2014고합47(병합) 판결

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반·횡령][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【검 사】 최종필, 이선기(기소), 유지연(공판) 【변 호 인】 변호사 이정웅 【주 문】 1. 피고인을 징역 3년 및 벌금 900,000,000원에 처한다. 2. 피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 2,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 3. 위 벌금에 상당하는 금액의 가납을 명한다. 4. 이 사건 공소사실 중 2006과세년도 종합소득세 및 2007과세년도 종합소득세의 각 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반의 점은 무죄. 【이 유】【범죄사실】 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 가. 전제사실 (1) ○○사 납골당 사업의 진행경과 ○○사 주지 공소외 1은 1991. 5. 16.경 ○○사를 창건한 후, 1995. 6. 13.경 ‘대한불교조계종 재단법인 대각회 ○○사 극락영묘전’(대표자 공소외 1)의 명의로 시흥시 (주소 1 생략), 같은 동 (주소 2 생략) 각 토지(합계 1,715.16㎡)에 납골당(안치기수 : 10,108기, 이하 ‘이 사건 납골당’이라 한다) 설치허가를 받고, 1996. 6. 26.경 공소외 1의 명의로 이 사건 납골당의 안치시설인 봉안당의 면적을 5,318.4㎡로, 안치기수를 25,004기(무연고분 5,000기 포함)로 변경하는 내용의 설치(변경)허가를 받았다. 이후 공소외 1은 자금부족으로 이 사건 납골당의 조성공사를 수차례 중단하였고, 2005. 2.경에 이르러서는 이 사건 납골당 중 21,833기의 주1) 안치증서를 그동안 발생한 공사대금채무의 대물변제 명목으로 공사업자 등에게 교부해 버린 상태에서 공사자금을 추가로 조달할 방법이 없어 이 사건 납골당 조성·분양사업을 더 이상 진행하지 못하고 있었다. 그런데 ○○사 인수단(이하 ‘인수단’이라고만 한다)인 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3), 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2)는 2005. 2. 22.경 공소외 1과 사이에 이 사건 납골당의 사업허가권 및 부동산 일체를 대금 62억 원에 매수하는 계약을 체결하고, 공소외 1에게 계약금으로 3억 원을 지급한 후, 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3)의 선배인 공동피고인 5(항소심판결의 피고인 5)를 통하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고만 한다)의 대주주이자 공소외 38 주식회사(이하 ‘공소외 38 회사’라고만 한다)의 경영주인 공소외 2에게 이 사건 납골당 조성·분양사업에 대한 투자를 권유하게 되었다. 이에 공소외 2는 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3), 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2), 공동피고인 5(항소심판결의 피고인 5)와 함께 인수단을 구성하여, 2005. 3. 22.경 공소외 1과 사이에 당시 25,004기만 허가되어 있던 이 사건 납골당의 사업허가권 및 부동산 일체를 대금 62억 원에 양수하기로 하는 계약을 체결하고, 80,000기 이상의 봉안당 설치를 전제로 이 사건 납골당의 조성·분양사업을 계속 추진하기로 하는 한편, 공소외 3 회사로부터 그에 관한 자금을 대출받기로 하였다. (2) 공소외 3 회사 등의 대출 경위 공소외 2는 공소외 3 회사로부터 자금을 대출받게 되면 인수단의 일원으로서 수익을 챙기게 되고, 또한 이 사건 납골당의 조성공사를 맡은 공소외 38 회사가 공사대금을 지급받게 되는 경우 그 분양사업의 성패와는 관계없이 상당한 수익을 거둘 수 있을 것으로 기대되자, 공소외 3 회사의 대주주로서의 지위 등을 이용하여 공소외 3 회사에 대출을 종용하였다. 이에 공소외 3 회사의 경영진인 공소외 10, 공소외 11 등은 공소외 2의 대출요구에 따라, 자회사인 공소외 9 주식회사, 공소외 12 주식회사(이하에서는 공소외 3 회사와 위 자회사들을 통틀어 ‘공소외 3 회사 등’이라 칭한다)과 함께 이 사건 납골당의 조성·분양사업에 관하여 자금을 대출하기로 결정하였다. (3) 이 사건 납골당 조성·분양사업 관련자들의 상황 (가) 공소외 3 회사의 경영진은 인수단과 공동으로 이 사건 납골당의 조성·분양사업을 추진하기 위하여, 자신들이 차명주주를 내세워 실질적으로 경영하는 위장 계열사인 특수목적법인 공소외 4 유한회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고만 한다), 공소외 13 유한회사(이하 ‘공소외 13 회사’라고만 한다), 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고만 한다)에 이 사건 납골당 80,000기의 안치증서 및 분양권 매수자금을 대출해 주기로 하였다. (나) 공소외 4 회사는 인수단과 사이에 인수단이 대한불교○○사재단(이하 ‘○○사재단’이라고만 한다)으로부터 받은 이 사건 납골당 중 35,000기의 분양권을 1기당 대금 100만 원에 매수하되, 향후 위 분양권의 판매수익 중 50% 상당액을 인수단에게 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 인수단은 실제로 자금을 투자하지 않고도 이 사건 납골당 조성·분양사업의 성패와 관계없이 이익을 챙길 수 있게 되었다. (다) ○○사재단은 공소외 38 회사에 이 사건 납골당의 추가공사를 맡기되, 공사대금 명목으로 이 사건 납골당 중 15,000기의 분양권을 공소외 38 회사에 양도하고, 공소외 13 회사로 하여금 공소외 38 회사가 받은 위 분양권을 1기당 대금 100만 원에 매수하도록 하였으며, 이에 따라 공소외 38 회사도 이 사건 납골당 조성·분양사업의 성패와 관계없이 공사대금을 안정적으로 회수할 수 있게 되었다. 뿐만 아니라 이 사건 납골당 조성공사를 발주한 ○○사재단은 공소외 2가 공동피고인 1(항소심판결의 피고인 1)을 대표자로 추천하여 설립된 단체이고, 위 공사를 수주한 공소외 38 회사도 공소외 2가 경영하는 회사여서, 위 공사의 발주자와 수주자가 사실상 이해관계를 같이하여, 공사대금 책정에 관한 실질적 통제가 이루어질 수 없어, 공소외 38 회사가 이 사건 납골당의 조성공사를 통하여 상당한 수익을 거둘 수 있는 상황이었다. (라) 한편, 공소외 5 회사는 이 사건 납골당 조성·분양사업의 인수가 이루어지기 이전에 공소외 1이 공사대금의 대물변제 명목으로 교부한 21,833기의 안치증서를 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등으로 구성된 가칭 ‘△△추모공원 추진위원회’(이하 ‘추진위원회’라고만 한다)로부터 1기당 대금 80만 원에 매수하고, 그 외에 8,167기의 분양권도 1기당 대금 80만 원에 매수하기로 주2) 하였다. (4) 공소외 3 회사 등의 대출내역 (가) 공소외 4 회사는 공소외 3 회사 등으로부터 합계 약 390억 원을 대출받아, 이를 인수단 및 ○○사재단으로부터 이 사건 납골당 중 35,000기의 분양권을 매수하는 데 사용하였다. (나) 공소외 13 회사는 공소외 3 회사 등으로부터 합계 약 163억 원을 대출받아, 그 중 158억 8,000만 원을 공소외 38 회사로부터 이 사건 납골당 중 15,000기의 분양권을 매수하는 데 사용하였다. (다) 공소외 5 회사는 공소외 3 회사 등으로부터 합계 약 270억 원을 대출받아, 이를 추진위원회로부터 이 사건 납골당 중 약 27,404기의 안치증서 및 분양권을 매수하는 데 주3) 사용하였다. 나. 범죄사실 (1) 추진위원회의 공소외 5 회사에 대한 분양권 양도과정 인수단은 공소외 1로부터 이 사건 납골당의 사업허가권 및 부동산 일체를 인수한 후 이 사건 납골당의 조성·분양사업을 원만히 진행하기 위하여 기존 공사업자 등의 대표자라 할 수 있는 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등으로 구성된 추진위원회에 이 사건 납골당 중 30,000기의 분양권을 이용하여 ‘기존에 공소외 1이 이 사건 납골당의 조성공사와 관련하여 공사업자들에 공사대금의 대물변제로 교부한 21,833기의 안치증서를 회수하고, ○○사재단이 공소외 1로부터 인수한 공소외 1의 공사업자 등에 대한 채무 약 131억 원을 ○○사재단 대신 변제할 권리’를 부여하기로 하였다. 이에 따라 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등은 2005. 2. 23.경 공소외 1로부터 이 사건 납골당의 사업허가권 및 부동산 일체를 인수한 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2), 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3)과 사이에 ‘피고인 및 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8은 2005. 2. 22. 전까지 ○○사 극락영묘전 증·개축 사업으로 인하여 발생된 모든 채권·채무를 ○○사 극락영묘전 회원권 주4) 증서 30,000기로 책임지고 정리한다.’라는 내용의 약정을 체결하였다. 그 후 공동피고인 5(항소심판결의 피고인 5)와 공소외 2가 인수단에 투자자로 참여하게 되자, 추진위원회는 2005. 3. 31.경 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2), 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3), 공동피고인 5(항소심판결의 피고인 5), 공소외 2와 사이에 위 약정과 동일한 취지의 약정서를 작성하였다. ○○사재단은 2005. 4. 6.경 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3), 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2), 공동피고인 5(항소심판결의 피고인 5), 공소외 2를 대신하여 새롭게 인수단에 참여한 공동피고인 4(항소심판결의 피고인 4)과 사이에 이 사건 납골당 조성·분양사업에 관한 약정을 체결하면서, 추진위원회와 인수단이 체결한 위 약정을 승인하였으며, 2005. 6. 1.경 공소외 5 회사와 사이에 약정을 체결하면서, 위와 같이 추진위원회가 이 사건 납골당 조성·분양사업으로 인하여 발생한 모든 채권·채무를 해결함에 있어, 추진위원회가 공사업자들로부터 회수한 이 사건 납골당 중 21,833기의 안치증서를 공소외 5 회사가 1기당 대금 80만 원에 매수하기로 하였다. 결국 위와 같은 과정에서 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등은 ‘공소외 1이 이 사건 납골당 조성공사와 관련하여 기존의 공사업자들에 공사대금의 대물변제로 교부한 21,833기의 안치증서를 회수하여 공소외 5 회사에 매도할 수 있는 권리’를 가지게 되었다. (2) 추진위원회의 법적 성격 피고인은 2005. 3. 15.경 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8과 사이에, 피고인과 공소외 8은 각 30%, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 40%의 각 지분을 가지고 이 사건 납골당 중 21,833기의 안치증서를 회수하는 등의 사업을 추진하되, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 기존의 공사업자에 대한 채무를 정리하는 역할을, 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)이 정리한 채권·채무를 승인·취합하며 자금을 집행·관리하는 등의 역할을, 공소외 8은 외부자금 유치 및 인수단과 원활한 관계 유지 등의 역할을 각 담당하기로 하였다(다만 공소외 8은 2005. 10. 말경 추진위원회에서 탈퇴하여, 그 이후로는 이 사건 납골당 조성·분양사업에 관여하지 않았다). (3) 추진위원회의 분양권 양도에 따른 조세포탈 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8과 함께 위와 같은 약정에 따라 2005. 8. 1.경 기존의 공사업자들로부터 이 사건 납골당 중 1,088기의 안치증서를 인수하여 공소외 5 회사에 대금 8억 7,040만 원에 양도한 것을 비롯하여, 그때부터 2007. 9. 21.경까지 사이에 별지 목록 기재와 같이 기존의 공사업자들로부터 이 사건 납골당 중 합계 15,522기의 안치증서를 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 및 지인인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등의 명의로 인수하여 공소외 5 회사에 대금 합계 124억 1,760만 원에 양도하고, 그 대금을 추진위원회의 직원인 공소외 18 명의의 예금계좌 등으로 송금받았다. 추진위원회는 위와 같이 이 사건 납골당 조성·분양사업과 관련하여, 공소외 1이 공사업자들에 공사대금의 대물변제로 교부한 안치증서를 인수하여 공소외 5 회사에 1기당 대금 80만 원에 양도하는 부가가치세 과세대상 수익사업을 영위한 사업자단체(조합)임에도, ① 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고, ② 지인인 공소외 15 등의 차명을 사용하여 안치증서를 거래하면서 그 대금을 추진위원회의 직원인 공소외 18 명의의 예금계좌 등으로 송금받아 그 거래내역과 수익을 은닉하고, ③ 이 사건 납골당 중 15,522기의 안치증서를 공소외 5 회사에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ④ 관할 세무서에 부가가치세를 신고하지 아니하였다. 이로써 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등과 공모하여 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 제2기분 부가가치세 773,527,000원, 2006과세년도 제1기분 부가가치세 64,291,000원 등 2006년도 연간세액 합계 837,818,000원을, ② 2006과세년도 제2기분 부가가치세 161,091,000원을, ③ 2007과세년도 제1기분 부가가치세 64,873,000원을, ④ 2007과세년도 제2기분 부가가치세 65,091,000원을 각 포탈하였다. 773,527,000원 64,291,000원 161,091,000원 64,873,000원 65,091,000원 1,128,873,000원 2. 횡령 피고인은 2005. 7. 12.경 피해자 변○○으로부터 피해자가 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에 대하여 가지는 493,576,000원의 채권을 추심해 달라는 위임을 받았다. 이에 따라 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)으로부터 2007. 12. 6. 193,576,000원, 2008. 1. 30. 2억 원, 2009. 5. 13. 1억 원 등 합계 493,576,000원을 지급받아 피해자를 위하여 보관하다가, 그 중 5,000만 원만 피해자에게 반환한 채, 2007. 12. 6.경부터 2009. 6. 13.경까지 사이에 나머지 443,576,000원을 관리비, 보험료, 휴대전화 사용요금, 대여금 등 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인은 피해자의 재물을 횡령하였다. 【증거의 요지】 1. 판시 제1의 사실 가. 피고인의 일부 법정진술 나. 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 다. 공동피고인 1(항소심판결의 피고인 1), 공소외 8에 대한 각 검찰 피의자신문조서 라. 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2), 공소외 21, 공소외 18에 대한 각 검찰 진술조서 마. 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 17에 대한 각 문답조서 바. 공소외 8의 전말서 사. 검찰 수사보고(공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등 추진위 포탈세액 결정 내역) 아. 고발장, 소득세 결정결의서, 부가가치세 경정결의서, 세무조사결과 통지서, 각 약정서, ○○사 추모원 분양권 매입현황, 납골당 분양권 매입현황, 사업약정서, 분양권 양수도 및 사업협력계약서, 분양권 양수도계약서, 포기각서, 인증서, 각 판결문, ○○사 납골당 사업추진구도, 공고, 각 분양권 양도계약서, 각 확인서 및 영수증, 예금거래내역, 추진위원회 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 피고인, 공소외 8 포탈세액 결정내역 사본, △△추모공원 추진위 채권정리내역 자료 2. 판시 제2의 사실 가. 피고인의 일부 법정진술 나. 증인 변○○의 법정진술 다. 증인 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)의 일부 법정진술 라. 피고인에 대한 각 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중 일부 마. 변○○, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에 대한 각 경찰 진술조서 바. 인증서, 사실확인서의 각 사본 사. 예금거래내역 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 2006년도 조세포탈의 점 : 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조[포괄하여, 벌금형 병과, 다만 징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 의하여 15년으로 한다] 나. 2006과세년도 제2기분 부가가치세, 2007과세년도 제1기분 부가가치세, 2007과세년도 제2기분 부가가치세 각 포탈의 점 : 각 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조(각 징역형 선택) 다. 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중] 3. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 4. 노역장 유치 구 형법(2014. 5. 14 법률 12575호로 일부 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 5. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 판시 제1의 범행에 관하여 가. 부가가치세 과세요건에 해당하는지 여부 (1) 주장의 요지 (가) 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8과 독자적인 판단에 따라 개별적으로 납골당 안치증서를 회수한 것일 뿐이고 사업자단체인 추진위원회를 구성한 바 없다. (나) 추진위원회는 ○○사재단 및 공소외 5 회사가 기존에 발급된 납골당 안치증서를 회수하는 과정에서 이를 보조하여 안치증서의 진위 확인 및 회수 등의 실무적인 역할을 한 것에 불과할 뿐이고, 부가가치세법상 납세의무자인 사업자로서 독자적으로 재화나 용역을 공급한 바 없다. (다) 설령 추진위원회가 납골당 안치증서의 양도거래를 하여 부가가치세 과세대상에 해당한다고 하더라도, 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8이 각자 수행한 부분에 대하여 개별적으로 부가가치세가 부과되어야 한다. (2) 판단 (가) 추진위원회의 법적 성격 1) 민법상 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립한다(민법 제703조). 2) 이 법원이 채택·조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인은 2005. 2.경 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8과 함께 추진위원회를 구성하고, 인수단 및 ○○사재단과 사이의 약정에 따라 21,833기의 납골당 안치증서를 회수하는 것을 비롯하여 이 사건 납골당 조성·분양사업에 관한 기존의 채권·채무를 정리하는 등의 사업을 공동으로 추진하기로 하였다. 나) 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8(이하 ‘피고인 등’이라 한다)은 2005. 3. 15.경 위와 같은 사업을 공동으로 추진함에 있어 수익의 분배 등과 관련하여 피고인과 공소외 8은 각 30%, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 40%의 각 지분을 가지되, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 기존 공사업자에 대한 채무를 정리하는 역할을, 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)이 정리한 채권·채무를 승인·취합하고 자금을 집행·관리하는 등의 역할을, 공소외 8은 외부자금 유치 및 인수단과의 원활한 관계 유지 등의 역할을 각 담당하기로 하는 내용의 협약서를 작성하였다. 다) 추진위원회는 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 사이에 이 사건 납골당 중 15,522기의 안치증서를 회수하여, 이를 공소외 5 회사에 1기당 대금 80만 원에 양도하였는데, 그 과정에서 2005. 11. 28. 추진위원회의 명의로 납골당 안치증서를 회수한다는 내용의 공고문을 ▲▲▲신문 등에 게재하였다. 라) 공소외 8도 수사기관에서, 추진위원회가 납골당 안치증서를 회수하는 것 등을 목적으로 한 동업관계의 것이라는 취지로 진술하였다. 3) 위 인정사실에 의하면, 피고인 등은 추진위원회를 구성하여 기존에 공소외 1이 이 사건 납골당 조성공사와 관련하여 공사업자들에 공사대금의 대물변제로 교부한 21,833기의 안치증서를 회수하는 등의 사업을 공동으로 수행하기로 약정하였고, 이로써 피고인 등을 구성원으로 한 추진위원회라는 민법상 조합이 성립되었다고 봄이 상당하다. (나) 추진위원회가 부가가치세법 소정의 사업자에 해당하는지 여부 1) 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제2조 제1항 제1호는 ‘영리목적의 유무에 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’를 ‘사업자’로 규정하여 부가가치세 납세의무를 지우고 있는바, 부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 부가되는 가치를 그 과세물건으로 하는 조세이므로, 위 조항에서 ‘사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자’라고 함은 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속·반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 의미한다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84누629 판결, 1990. 2. 27. 선고 89누2646 판결 등 참조). 2) 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 추진위원회는 단지 납골당 안치증서를 회수하고 그 진위 여부를 확인하며 이를 다시 처분하여 그 대금을 배분하는 등에 관한 ○○사재단의 업무를 보조함에 그친 것이 아니라, ○○사재단이나 인수단과는 별도로 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 스스로의 책임과 계산 하에 이 사건 납골당 중 15,522기의 안치증서를 매도하는 거래 등을 함으로써, 구 부가가치세법 제2조 제1항 제1호가 정한 사업자로서 납골당 안치증서라는 재화를 공소외 5 회사에 공급한 것으로 봄이 상당하다. 가) 피고인 등은 2005. 2. 23. 인수단의 최초 구성원인 공동피고인 3(항소심판결의 피고인 3), 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2)와 사업약정을 맺으면서 이 사건 납골당의 조성·분양사업에 관여하게 되었는데, 위 사업약정에 의하면, 이 사건 납골당 중 45,000기의 분양권을 피고인 등의 소유로 인정하고, 피고인 등은 그 중 30,000기의 분양권을 이용하여 이 사건 납골당의 조성공사와 관련하여 기존에 발생한 모든 채권·채무를 책임지고 정리하는 것으로 되어 있다. 나) 피고인 등은 2005. 3. 31. 인수단과 사이에 내용이 다소 변경된 사업약정을 다시 체결하였는데, 위 사업약정에 의하면, 피고인 등이 이 사건 납골당 중 30,000기의 분양권을 대물변제 명목으로 수령함으로써 ○○사재단이나 공소외 1에 대한 공사대금 채권이 변제 완료된 것으로 인정하기로 하고, 피고인 등은 위 분양권을 수령함으로써 인수단이나 ○○사재단이 어떠한 공사대금 채무도 부담하지 않도록 하며, 공사업자들이 공사대금 채권을 비롯한 제반 채권에 관하여 어떠한 이의도 제기하지 못하도록 제반 합의 및 약정을 체결할 의무가 있는 것으로 되어 있다. 다) 위 두 사업약정의 내용과 인수단의 사업구상내용, 인수단이 공소외 1로부터 사업을 인수할 당시 공소외 1이 안고 있던 기존 공사대금 채무의 액수, 피고인 등의 지위 등에 비추어 보면, 인수단(또는 ○○사재단)은 당시 공사업자들의 대표자라 할 수 있던 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등으로 하여금 공사업자들을 상대로 기존 공사대금 채무를 해결(더 이상 ○○사재단 등에 대하여 채무변제를 요구하지 않도록 하는 내용)하게 하면서, 그 대가로 피고인 등에게 양도 내지 대물변제의 형식으로 이 사건 납골당 중 주5) 30,000기(당초 45,000기)의 분양에 관한 권리를 인정해 준 것으로 보인다. 라) 위와 같은 약정을 통하여 피고인 등은 인수단이나 ○○사재단이 공소외 1로부터 인수하였던 기존의 공사대금 채무를 해결할 의무를 떠안으면서(사법상으로는 ○○사재단 등의 채무를 병존적으로 인수하거나, 그 채무의 이행을 인수한 것으로 주6) 보인다), 그와 동시에 위와 같이 양도받은 30,000기의 분양권에 포함된 21,833기의 안치증서를 재량껏 처분할 수 있는 권한도 부여받은 것으로 보이고, 구체적으로는 최대한 낮은 가격에 납골당 안치증서를 매수하여 공소외 5 회사에 처분하거나, 기존에 공소외 1로부터 납골당 안치증서로 대물변제를 받지 못한 공사업자들을 상대로는 일정액을 지급하고 채권 포기각서를 받아오는 등의 방법으로 수익을 내고자 하였던 것으로 보인다. 마) 피고인 등은 추진위원회 구성 직후인 2005. 3. 15.경 협약서를 작성하여 서로 업무를 분장하고, 21,000기의 분양권을 이용하여 이 사건 납골당의 조성공사에 관한 기존의 채권·채무를 모두 정리하며, 나머지 9,000기의 분양권을 이용하여 얻게 될 수익을 일정한 비율로 분배하기로 정하기도 하였다(피고인 등은 위 협약 당시에는 21,000기의 분양권을 이용하여 납골당 안치증서로 대물변제된 채무와 그러지 못한 채무를 합친 기존의 공사대금 채무를 모두 정리할 수 있을 것으로 기대한 것으로 보인다). 바) 앞서 본 인수단 등과의 사업약정에 따라 추진위원회는 실제로 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 사이에 수십 회에 걸쳐 공사업자들이 보유하고 있던 15,522기의 납골당 안치증서를 매수한 후 이를 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등의 명의로 공소외 5 회사에 대금 합계 124억 1,760만 원(1기당 80만 원)에 양도하였다. 사) 추진위원회는 이 사건 납골당의 지하에 별도로 사무실을 두고, 공소외 18, 공소외 15 등의 직원을 고용하여 그들에게 급여를 지급하기도 하였으며, 2005. 11. 28. 공소외 1 및 추진위원회의 명의로 공소외 1이 기존 공사업자에 대물변제로 교부한 납골당 안치증서를 추진위원회에서 회수한다는 내용의 공고문을 ▲▲▲신문 등에 게재하기도 하였다. 아) 피고인 등은 납골당 안치증서 회수 및 처분 등의 업무를 수행하면서 ○○사재단이나 인수단으로부터 급여나 보수 등을 따로 받은 사실이 없고, 그러한 업무에 소요되는 비용 역시 ○○사재단이나 인수단으로부터 지급받은 바 없다. 자) 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 수사기관에서, 추진위원회가 인수단으로부터 이 사건 납골당 중 당초 45,000기, 이후 30,000기의 분양권을 양도받은 사실과 이러한 분양권을 이용하여 기존의 공사대금 채무를 완전히 정리한 후 남는 순이익을 피고인, 공소외 8과 나누어 가지기로 한 사실이 있고, 21,833기의 납골당 안치증서 중 15,522기 부분을 공사업자들로부터 매수하여 공소외 5 회사에 1기당 대금 80만 원에 양도하였으며, 납골당 안치증서를 매수하는 과정에서 소요된 비용은 공소외 1 등으로부터 차용하였고, 이는 원래 추진위원회나 피고인 등이 부담하여야 하는 돈이라고 진술하였다. 차) 위 2005. 3. 31.자 사업약정 이후에 2005. 6. 1. ○○사재단과 공소외 5 회사 사이에 체결된 사업약정서에 의하면, 추진위원회가 아닌 ○○사재단이 계약당사자가 되어 공소외 5 회사에 이 사건 납골당 중 30,000기의 분양권을 매도하기로 되어 있긴 하나, 추진위원회의 역할분담이나 공소외 5 회사의 자금투자 부분은 사전에 인수단의 주도 하에 정해두었던 것이고, 추진위원회의 사업목적 역시 결국 공소외 5 회사로부터 자금을 받아 2005. 4. 3.자 자산부채인수협약에 따라 ○○사재단이 채무자로 되어 주7) 있는 기존 공사대금 채무를 소멸시키는 것이었는바, 위 약정의 당사자가 추진위원회가 아니었다는 사정만으로 위 30,000기의 분양권에 관한 실질적 처분·관리 권한이 당시 ○○사재단에 속하였다고 보기는 어렵다. (다) 부가가치세의 연대납세의무 1) 구 국세기본법(2010. 12. 27. 법률 제10405호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제25조 제1항 소정의 연대납세의무의 법률적 성질은 민법상의 연대채무와 근본적으로 다르지 아니하여, 각 연대납세의무자는 개별 세법에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 고유의 납세의무부분이 없이 공동사업 등에 관계된 국세 전부에 대하여 전원이 연대하여 납세의무를 부담하는 것이므로, 국세를 부과함에 있어서는 연대납세의무자인 각 공유자 또는 공동사업자에게 개별적으로 당해 국세 전부에 대하여 납세의 고지를 할 수 있는 것이고(대법원 1999. 7. 13. 선고 99두2222 판결 참조), 따라서 공동사업자는 공동사업 등에 관계되는 국세인 부가가치세 전부를 연대하여 납부할 의무가 있다(특히 사업자로서 부가가치세 납세의무자인 조합의 조합원들도 연대납세의무가 있다는 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003두9299 판결 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 민법상 조합에 해당하는 추진위원회의 구성원인 피고인 등은 구 국세기본법 제25조 제1항 소정의 공동사업자로서 추진위원회의 납골당 안치증서 양도거래에 대하여 부과된 부가가치세 전부를 연대하여 납부할 의무가 있다. (라) 소결론 따라서 피고인과 변호인의 위 각 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부 (1) 주장의 요지 추진위원회가 납골당 안치증서의 양도거래를 하여 부가가치세 과세대상에 해당한다고 하더라도, 피고인은 단지 사업자등록을 하지 않거나(그에 따라 세금계산서를 발급할 수도 없었다) 부가가치세를 신고하지 않는 등 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그쳤고, 납골당 안치증서의 거래과정에서 다른 사람의 명의나 예금계좌를 이용한 것은 업무처리의 편의를 도모한 것에 불과하여, 사기 기타 부정한 행위로 부가가치세를 포탈한 것이라 볼 수 없고, 피고인에게는 그와 같은 범의도 없었다. (2) 판단 (가) 구 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조). 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다 하여 그 차명계좌 이용행위 한 가지만으로써 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복행위 기타의 은닉행위가 곁들여져 있다거나, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 한편, 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범은 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것이 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결, 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). (나) 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인은 부가가치세법상 사업자단체인 추진위원회를 구성하여 과세대상 수익사업에 해당하는 납골당 안치증서의 양도거래를 하면서도 사업자등록 및 세금계산서 발급, 부가가치세 신고를 하지 않고, 납골당 안치증서의 거래내역 및 그에 따른 수익을 의도적으로 은닉하려 하였음이 인정되고, 이는 단순히 부가가치세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그치지 않고 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서 조세포탈행위에 해당한다고 봄이 상당하며, 피고인에게는 그와 같은 조세포탈의 범의도 있었던 것으로 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인 등으로 구성된 추진위원회는 앞서 본 바와 같이 부가가치세법상 사업자단체(조합)로서 ○○사재단 등으로부터 이 사건 납골당 중 30,000기의 분양에 관한 권리를 인정받은 후 수익분배 등에 관한 구성원 사이의 지분비율까지 정해두고 독자적으로 과세대상 수익사업인 납골당 안치증서 양도거래를 하면서도 부가가치세법상 사업자등록을 하거나 공소외 5 회사에 세금계산서를 교부하지 않았고, 그에 따른 부가가치세를 관할 세무서에 신고한 바도 없다. 2) 피고인 등은 2년 이상의 기간 동안 공사업자들로부터 이 사건 납골당 중 15,522기의 안치증서를 매수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 매도하였고, 그 매도대금이 합계 124억 원이 넘는 거액이었음에도, 이러한 거래과정에서 영수증이나 송금증 등의 증빙서류를 전혀 남기지 않았다. 3) 또한, 피고인 등은 공소외 5 회사로부터 위 안치증서의 매도대금 대부분을 현금이나 수표로 받아 공사업자들에게 지급하였고, 일부 예금계좌로 입금받은 금액(7억 8,900만 원)은 피고인 등의 예금계좌가 아니라 추진위원회의 직원인 공소외 18 명의의 예금계좌 등으로 입금받은 후 출금함으로써, 결과적으로 피고인 등이 공소외 5 회사에 매도한 안치증서의 기수와 가액 등을 더욱 알기 어렵게 만들었다. 4) 피고인 등이 직·간접적으로 이용한 위와 같은 차명계좌는 오랜 기간 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)의 직원으로 근무하였던 직원, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)의 처와 형 등 피고인 등과 가까운 관계에 있는 사람들의 것이고, 공소외 18 명의의 예금계좌로 입금된 납골당 안치증서 매도대금의 액수, 기간 및 횟수도 상당하여, 피고인 등은 차명계좌를 이용하여 위와 같은 양도거래 사실을 적극적으로 은닉하려 하였던 것으로 보인다. 5) 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 자신도 수사기관에서, 납골당 안치증서 매도로 인한 수익에 대하여 부가가치세나 소득세 납부 문제를 고려한 적이 있다고 진술하였다. 2. 판시 제2의 범행에 관하여 가. 주장의 요지 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)으로부터 피해자 변○○의 채권액 493,576,000원을 전액 지급받은 것이 아니라, 그 중 일부만 지급받았다. 그리고 피고인은 피해자와 사이에 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)으로부터 추심한 금액 중 60% 상당액은 피고인이 가지기로 합의한 바 있다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들 및 그에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인은 피해자 변○○으로부터 피해자가 경영하는 공소외 35 주식회사가 이 사건 납골당 조성공사 중 전기·소방·기계설비 부분을 하도급받아 수행하고 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 또는 그가 경영하는 공소외 36 주식회사에 대하여 가지는 493,576,000원의 공사대금 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)에 관한 추심위임을 받아, 2007. 12. 6.부터 2009. 5. 13.까지 사이에 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)으로부터 이 사건 채권액 493,576,000원을 모두 지급받고도, 피해자에게는 2008. 2. 4. 그 중 5,000만 원만 지급한 채, 나머지 443,576,000원을 개인적인 용도에 임의로 소비하여 횡령하였고, 피해자와 사이에 이 사건 채권을 추심하여 돈을 지급받게 되면 그 중 60% 상당액 또는 일부를 추심활동의 대가 등의 명목으로 피고인이 가지기로 하는 약정이나 합의는 따로 하지 아니한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. (1) 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 경찰 및 이 법정에서, 피고인에게 이 사건 채권액으로 2007. 12. 6. 193,576,000원, 2008. 1. 30. 2억 원, 2009. 5. 13. 1억 원 등 합계 493,576,000원을 모두 송금하였다고 진술하였고, 피고인도 경찰 및 검찰에서 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)으로부터 위와 같이 이 사건 채권액을 모두 지급받은 것으로 진술하였는데, 피고인 명의의 예금계좌거래내역 자료에서도 위와 같이 합계 493,576,000원을 송금받은 사실이 객관적으로 확인된다. (2) 피해자는 경찰부터 이 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인과 사이에 피고인이 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에게 이 사건 채권을 추심하여 돈을 지급받게 되면 그 중 60% 상당액이나 일부를 추심활동의 대가 등의 명목으로 피고인이 가지기로 하는 내용의 합의나 약정은 전혀 한 바 없다고 진술하였다. (3) 한편, 피고인은 경찰부터 이 법정에 이르기까지 줄곧, 피해자로부터 이 사건 채권의 추심위임을 받을 당시 피해자와 사이에 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에게 이 사건 채권을 추심하여 돈을 지급받게 되면 그 중 60% 상당액을 추심활동의 대가 등의 명목으로 피고인이 가지기로 하는 내용의 합의를 하였다고 진술하였다. 그러나 위와 같은 피고인의 진술은 다음과 같은 점들에 비추어 그대로 믿기 어렵다. (가) 피고인은 피해자로부터 이 사건 채권의 추심위임을 받으면서 그 추심의 편의를 위하여 2005. 7. 12. 피해자와 사이에 피해자가 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에 대한 이 사건 채권을 피고인에게 양도한다는 내용의 채권양도양수계약서를 작성하고 그에 관한 인증까지 마치는 한편, 같은 날 피해자에게 위와 같이 인증한 채권양도양수계약서의 내용은 사실이 아님을 확인한다는 내용의 사실확인서를 직접 작성하여 주었는데, 위 사실확인서에는 피고인이 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)에게 이 사건 채권을 추심하여 돈을 지급받게 되면 그 중 60% 상당액 또는 일부를 피고인이 추심활동의 대가 등의 명목으로 가지기로 한다는 내용이 전혀 기재되어 있지 않다. 만약 피고인이 피해자로부터 이 사건 채권의 추심위임을 받으면서 피해자와 사이에 위와 같은 내용의 약정이나 합의를 하였다면, 피해자에게 위 사실확인서를 작성하여 주는 기회에 위와 같은 내용도 함께 명문화하여 그 근거를 남겨둘 필요가 있었을 것으로 보이는데도, 피고인이 이러한 내용의 기재를 하지 않았다는 것은 경험칙상 쉽사리 납득하기 어려운 일이다. (나) 피고인도 2010. 5. 18. 검찰에서 다음과 같은 내용의 진술을 한 바 있다.


문 : 그래서 채권 회수금을 고소인에게 건네주었나요?
답 : 2008. 2. 4. 고소인과 동행하여 ●●우체국에서 5,000만 원만 건네주었습니다.
문 : 그때까지 회수된 금액은 393,576,000원인데 5,000만 원만 지급했다는 말인가요?
답 : 네, 그렇습니다.
문 : 당시 피의자는 고소인에게 무어라고 하면서 회수금 중 5,000만 원만 지급하였나요?
답 : 채권양도 당시 고소인과 제가 40:60으로 채권금액을 나누기로 하였고, 그 중 고소인의 40% 부분이 약 2억 원 정도 되는데, 5,000만 원을 주면서 나머지 금액은 수령하는 대로 주겠다고 했습니다.
문 : 그러면 당시 고소인에게, 고소인의 지분이 2억 원 정도 되는데, 현재까지 5,000만 원만 받았으니, 네가 받아야 할 돈 1억 5,000만 원은 아직 받지 못했으니, 수령하면 준다고 했다는 말인가요?
답 : 지분 이야기뿐만 아니라 얼마를 수령했다는 말을 하지 않고 우선 5,000만 원을 주면서 ‘다음에 돈을 더 받으면 주겠다.’라고 했습니다.
(중간 생략)
문 : 피의자는 2009. 10.~11.경 고소인과 채권금액에 관하여 대화를 나눈 적이 있지요?
답 : 네, 있습니다.
문 : 어떤 내용의 대화를 하였나요?
답 : 고소인이 저에게 채권금액을 회수한 것으로 알고 있는데 왜 주지 않느냐고 말하였습니다.
문 : 고소인의 항의성 질문에 피의자는 무어라고 답하였나요?
답 : 아직 받지 못했다, 덜 받았다고 그랬습니다.
문 : 당시 고소인이 피의자에게, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)이 돈을 모두 변제하였다고 하는데 그게 사실이냐고 물어보았지요?
답 : 네. 고소인이 그렇게 말했습니다.
문 : 고소인의 질문에 피의자는 ‘5,000만 원 외에는 받은 사실이 없다.’라고 말하였지요?
답 : 돈을 덜 받았다고 그랬습니다.
(중간 생략)
문 : 고소인과 40:60으로 나누기로 합의되었다는 것을 증명할 증인이나 자료가 있는가요?
답 : 없습니다.
(중간 생략)
문 : 위 사실확인서는 고소인의 요청에 의하여 작성해 준 것이지요?
답 : 네, 그렇습니다.
문 : 위 사실확인서의 내용이 사실과 다르다고 작성되었다고 하는데, 설령 이렇게 작성할 수 있다고 하더라도 피의자의 주장대로 40:40의 지분으로 나누기로 한 것이 사실이고 고소인도 동의를 했다고 한다면 위 서류 작성시 40:60 지분 문제에 대하여 문서화시켜서 차후에 발생할 수도 있을 분쟁을 사전에 없애야 하지 않는가요?
답 : 맞습니다. 하지만 제가 간과한 것입니다.

【양형의 이유】 1. 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월 및 벌금 837,818,000원 ~ 2,094,545,000원 2. 양형기준에 의한 권고형의 범위(징역형에 대하여) 가. 기본범죄 : 횡령죄 (1) 유형의 결정 : 횡령·배임범죄군 - 제2유형(1억 원 이상 5억 원 미만) (2) 특별양형인자 : 없음 (3) 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 3년(기본영역) 나. 다수범죄 처리기준에 의한 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 11년 3월[양형기준이 적용되지 않는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 및 각 조세범처벌법위반죄와 사이에서, 하한은 기본범죄의 형량범위 하한에 의하고, 상한은 처단형의 형량범위 상한에 의함] 다. 처단형의 범위에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 11년 3월(처단형의 형량범위 하한에 의함) 3. 선고형의 결정 이 사건은, 피고인이 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8과 함께 추진위원회를 구성하여, ○○사재단이 인수한 이 사건 납골당에 관한 기존의 공사대금 채무를 해결하기로 하면서 그 대가로 이 사건 납골당 중 30,000기의 분양에 관한 권리를 취득하고, 이러한 권리를 이용하여 공소외 1이 기존 공사업자들에게 대물변제 명목으로 교부한 납골당 안치증서 중 15,522기 부분을 매수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 매도하였음에도, 그러한 양도거래 과정에서 차명계좌를 사용하고 세금계산서를 교부하지 않는 등 사기 기타 부정한 행위로써 합계 11억 원 이상에 이르는 거액의 부가가치세를 포탈함으로써, 국가의 조세행정을 어지럽히고 조세정의를 침해하였을 뿐만 아니라, 피해자 변○○으로부터 이 사건 채권의 추심위임을 받아 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)으로부터 지급받은 4억 4,000여만 원을 임의로 횡령하기까지 한 것으로, 죄질 및 범정이 상당히 좋지 않은 점, 그럼에도 이 사건 각 범행을 전반적으로 다투면서 자신의 행동을 정당화하거나 합리화하려는 태도를 보이는 한편, 위와 같이 포탈한 세액을 납부하지 않고, 횡령한 금액에 대해서도 피해변상조치를 취하지 않고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 죄책이 무겁다고 하지 않을 수 없으므로, 그에 상응하는 범위 내에서 징역형과 벌금형을 병과하기로 한다. 다만, 피고인이 이 사건의 결과에 대하여는 잘못을 뉘우치고 있는 점, 조세포탈 범행은 피고인이 추진위원회의 구성 및 활동에 적극적으로 관여하는 과정에서 빚어진 것으로 처음부터 계획하거나 의도하였던 것은 아니라고 보이는 점, 아직 동종 범죄로 처벌받거나 다른 범죄로 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없는 점 등의 유리한 정상도 나타나므로, 이러한 정상은 양형에 참작하기로 한다. 위와 같은 점들 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 방법과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 1. 공소사실의 요지 피고인은 범죄사실 제1항과 같이 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6), 공소외 8과 추진위원회를 구성하고 인수단 또는 ○○사재단과 각 사업약정을 체결하여, 공소외 1이 이 사건 납골당 조성공사와 관련하여 공사업자들에 공사대금의 대물변제로 교부한 21,833기의 납골당 안치증서를 매수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 매도할 수 있는 권리를 가지게 되었고, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 및 공소외 8과 사이에 추진위원회 내부의 상호 지분비율 및 담당업무 등을 정하였으며, 이들과 함께 위 각 사업약정에 따라 2005. 8. 1.경부터 2007. 9. 21.경까지 사이에 별지 목록 기재와 같이 기존의 공사업자들로부터 15,522기의 납골당 안치증서를 피고인, 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 및 지인인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등의 명의로 매수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 대금 합계 124억 1,760만 원에 매도하고, 그 대금을 추진위원회의 직원인 공소외 18 명의의 예금계좌 등으로 송금받았다. 추진위원회는 위와 같이 이 사건 납골당의 조성·분양사업과 관련하여, 공소외 1이 공사업자들에 대물변제로 교부한 납골당 안치증서를 인수하여 이를 다시 공소외 5 회사에 1기당 대금 80만 원에 양도하는 부가가치세 과세대상 수익사업을 영위한 사업자단체(조합)임에도, ① 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하지 아니하고, ② 지인인 공소외 15 등의 차명을 이용하여 납골당 안치증서의 양도거래를 하면서 그 대금을 추진위원회의 직원인 공소외 18 명의의 예금계좌 등으로 송금받아 거래내역 및 수익을 은닉하고, ③ 위 15,522기의 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 양도하였음에도 부가가치세법에 의한 세금계산서를 교부하지 아니하고, ④ 관할 세무서에 부가가치세 및 종합소득세 신고를 하지 않았다. 이로써 피고인은 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6) 등과 공모하여 위와 같은 사기 기타 부정한 행위로써, ① 2005과세년도 종합소득세 259,834,000원을, ② 2006과세년도 종합소득세 87,198,000원을, ③ 2007과세년도 종합소득세 41,720,000원을 각 포탈하였다. 2. 피고인과 변호인의 주장 요지 가. 과세요건에 관하여 (1) 추진위원회는 기존 공사업자들로부터 극히 일부를 제외하고는 대부분의 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 매도한 대금과 같은 1기당 80만 원에 매수한 결과, 납골당 안치증서 양도에 따른 차익이 없거나 미미한 수준에 불과하므로, 피고인에게 부과된 종합소득세의 액수는 실제보다 현저히 과다한 것이다. (2) 피고인에게 부과된 종합소득세는 추진위원회가 기존 공사업자들로부터 매수한 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 다시 매도함으로써 얻은 차익을 과세대상으로 하는 것임에도, 공소사실에는 추진위원회가 납골당 안치증서를 매수하면서 지급한 매수대금이나 매도금액에서 위 매수대금을 공제한 차익이 전혀 기재되어 있지 않아, 공소사실의 중요한 부분이 특정되지 못하였다. 나. 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부 설령 추진위원회가 한 납골당 안치증서의 양도거래가 종합소득세 과세대상에 해당한다고 하더라도, 피고인은 단지 종합소득세를 신고하지 않는 등 세법상의 신고를 하지 아니한 것에 그쳤고, 납골당 안치증서의 양도거래 과정에서 다른 사람의 명의나 예금계좌를 이용한 것은 업무처리의 편의를 도모한 것에 불과하여, 사기 기타 부정한 행위로 종합소득세를 포탈한 것이라 할 수 없고, 피고인에게는 그와 같은 조세포탈의 범의도 없었다. 3. 판단 가. 소득세법 제80조 제3항은 “납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제143조 제1항 제1호는 ‘과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우’를 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우의 하나로 규정하고 있다. 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 2005. 5. 12. 선고 2004도7141 판결 등 참조). 나. 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 피고인이 수십 회에 걸쳐 납골당 안치증서 양도거래를 하면서 상당한 수익을 거두고도 그에 따른 종합소득세를 포탈하기 위하여 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙서류를 은닉하여 피고인이 얻은 수입금액을 줄이려 했던 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. (1) 과세관청은 부가가치세법상 사업자에 해당하는 추진위원회가 15,522기의 납골당 안치증서를 공소외 5 회사에 양도함으로써 얻은 수입을 과세소득 중 사업소득으로 파악하고, 2010. 8. 4. 추진위원회의 구성원인 피고인 등에게 위 안치증서의 취득가액 등을 알 수 있는 장부와 서류 등 필요경비 산정에 필요한 자료를 제출하여 달라는 내용의 공문을 발송하였으나, 피고인 등은 이에 불응하였다. (2) 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 수사기관에서, 위 안치증서의 대부분을 1기당 대금 80만 원에 매수하였다고 하면서도, 이를 증명할 수 있는 영수증이나 송금증 등의 증빙자료는 보관하고 있지 않다고 진술하였다. (3) 추진위원회는 사업자등록을 하지 않았고, 납골당 안치증서의 양도거래에 따른 사업소득금액을 신고하거나 납부한 바도 전혀 없었다. (4) 이에 과세관청은 추진위원회가 납골당 안치증서를 양도함으로써 얻은 총수입금액에 대응하는 필요경비를 추계조사의 방법으로 산출한 다음, 총수입금액에서 그 필요경비를 공제하여 사업소득금액을 확정하고, 여기에 피고인의 지분비율을 적용하여 위 공소사실 기재와 같이 종합소득세를 부과하였다. (5) 이 사건 납골당 조성공사의 공사업자들 중 한 사람인 공소외 17은 수사기관에서, 피고인 등이 자신으로부터 53기의 납골당 안치증서를 1기당 대금 70만 원에 매수하였는데, 다른 공사업자들로부터는 이보다도 낮은 1기당 대금 30~50만 원 정도에 매수하였다는 말을 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)과 공소외 1로부터 듣기도 한 것으로 진술하였다. (6) 공동피고인 2(항소심판결의 피고인 2)와 공소외 15도 수사기관에서, 피고인 등이 납골당 안치증서를 1기당 대금 40~50만 원에 매수하였다는 말을 들은 것으로 진술하였다. (7) ○○사재단은 법원의 화해권고결정을 통하여 공소외 30 주식회사의 파산관재인인 ▽▽▽▽공사로부터 296기의 납골당 안치증서를 1기당 대금 50만 원씩 합계 1억 4,800만 원에 매수하였다. (8) 공소외 31과 공소외 32도 2005. 12. 14. 추진위원회에 자신들이 보유하고 있던 납골당 안치증서 중 공소외 31이 98기를, 공소외 32가 2기를 각각 1기당 대금 50만 원에 매도하였다. 다. 그러나 다른 한편으로, 검사는 피고인이 납골당 안치증서 매도로 인하여 주8) ‘기타 금융업’을 영위하는 사업자가 통상적으로 얻을 수 있는 소득에 상응하는 수준의 소득을 올렸다고 보아, 납골당 안치증서 매도에 의하여 피고인이 얻은 총수입금액 중 추계조사의 방법으로 산출한 필요경비(70.30% ~ 73.20%)를 공제한 비율의 액수만큼을 총소득금액으로 인정하여 이 부분 공소를 제기하였는데, 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 위와 같은 추정계산은 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것으로서 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라고 보기 어렵다. (1) 공소외 1은 2005. 2.경까지 이 사건 납골당 조성공사를 수행한 공사업자들에게 공사대금의 대물변제 명목으로 21,833기의 안치증서를 교부하면서, 이에 의하여 변제되는 채권액을 정함에 있어 그 중 극히 일부를 제외한 대부분의 안치증서에 관하여 1기당 금액을 100만 원 내지 150만 원(주로 140만 원)으로 정하였는데, 추진위원회가 공사업자들로부터 이를 매수하면서 1기당 대금을 80만 원보다 낮게 제시하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다(공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 수사기관에서, 2005. 11. 28. 일간신문에 안치증서 회수공고를 하면서도 위와 같은 이유로 매수금액을 1기당 80만 원으로 명시하지 못하였다고 진술하였다). (2) 추진위원회 사무실은 ○○사재단 및 납골당 안치증서를 매수한 공소외 5 회사의 사무실과 함께 ○○사 경내의 바로 인근에 위치하고 있었으므로, 공소외 5 회사가 추진위원회로부터 납골당 안치증서를 1기당 대금 80만 원에 매수한다는 사실을 공사업자들에게 숨기기는 쉽지 않았을 것으로 보인다. (3) 공소외 8은 수사기관에서 추진위원회가 납골당 안치증서를 1기당 대금 80만 원 미만에 매수한 사실이 있다고 진술하였으나, 제3회 공판기일에는 공사업자들 사이에 안치증서 매수에 관한 소문이 널리 퍼져 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)이 안치증서를 1기당 대금 80만 원에 매수할 수밖에 없었고, 이에 따라 양도거래 과정에서의 차익은 없었다고 증언하였으며, 공소외 1 역시 제7회 공판기일에서 같은 취지의 증언을 하였다. (4) 공소외 18은 제4회 공판기일에서, 납골당 안치증서 중 공사대금 등과 관련하여 분쟁이 있었던 일부분에 관하여는 이를 소지한 공사업자들에게 전액을 지급하지 않는 경우가 있었고, 그나마도 이러한 경우는 200~300기 정도에 불과하였다고 증언하였다. (5) 공소외 17은 미변제 공사대금 액수 및 시공과정에서의 의무불이행으로 인한 배상 문제 등으로 공소외 1, ○○사재단 및 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)과 계속하여 분쟁이 있었고, 이로 인하여 추진위원회는 공소외 17에게 받을 채권이나 상계할 채권이 있다고 생각하여 납골당 안치증서 매수대금을 1기당 70만 원으로 산정하여 지급한 것으로 보이는데, 앞서 본 공소외 17의 진술 중 다른 공사업자들은 추진위원회에 더 낮은 가격으로 납골당 안치증서를 매도하였다는 부분은, 위와 같은 사정 및 공소외 17이 그러한 말을 전해 들은 대상으로 지목한 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)과 공소외 1이 모두 그러한 말을 한 사실이 없다고 진술한 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. (6) 앞서 본 바와 같이 추진위원회가 공사업자들로부터 납골당 안치증서를 1기당 대금 80만 원 미만에 매수한 객관적 자료가 보이기도 하나, 이는 추진위원회가 매수한 15,522기의 안치증서 중 일부에 지나지 않고, 이에 관하여 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 수사기관에서 ‘회수 초반 매수금액에 관한 소문이 퍼지지 않았을 때 일부 80만 원보다 낮은 단가로 매수한 예가 있으나, 그리 많은 것은 아니고, 소문이 퍼진 후에는 예외 없이 1기당 80만 원을 지급하였다.’라고 진술한 바 있는데, 그 진술내용이 상당히 설득력 있어 보이며, 공소외 1도 제7회 공판기일에서, 공사업자들 사이에 매수금액에 관한 소문이 파다하게 퍼져 추진위원회가 1기당 80만 원씩 대금을 지급하고 안치증서를 매수할 수밖에 없었으며 매수 초기에 그보다 싸게 매수했던 공사업자들에게도 나중에 다시 정산해 준 것으로 알고 있다고 증언하였다. (7) 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)은 추진위원회가 공사업자들로부터 상당수의 납골당 안치증서를 매수하면서 1기당 80만 원씩 대금을 지급하였다는 객관적 자료를 제시한 바 있다. (8) 한편 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)이 수사기관에서, 납골당 안치증서 판매로 자신은 7억 원 정도, 피고인은 5억 원 정도의 수익을 각 얻었다고 진술한 바 있으나, 이는 피고인과 공동피고인 6(항소심판결의 피고인 6)이 이 사건 납골당의 조성공사와 관련하여 가지고 있던 공사대금 채권을 변제받음에 따라 얻은 수익으로 보이고, 납골당 안치증서 양도거래의 차익을 의미한 것은 아니라고 보인다(공사대금 채권이 없었던 공소외 8은 추진위원회의 일원이었다가 별다른 수익을 얻지 못하여 도중에 추진위원회에서 탈퇴한 것으로 보인다). 4. 결론 그렇다면, 피고인이 위 공소사실 부분과 같이 2005과세년도 종합소득세, 2006과세년도 종합소득세, 2007과세년도 종합소득세를 각 포탈하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기는 어려우므로, 피고인과 변호인의 나머지 주장에 대해서는 더 나아가 살펴보지 않더라도 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 공소사실 중 2006과세년도 종합소득세 및 2007과세년도 종합소득세의 각 포탈로 인한 각 조세범처벌법위반 부분에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 그리고 2005과세년도 종합소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반 부분에 대하여도 마찬가지로 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다. [별지 생략] 판사 이영욱(재판장) 백경현 오소현 주1) 이처럼 공소외 1이 2005. 2. 이전까지 공사대금채무의 대물변제 명목으로 발행·교부한 증서를 편의상 ‘안치증서’라 하고, 이후 피고인들이 공소외 1로부터 ○○사 납골당 사업을 인수하여 진행하면서 새로이 발행하기로 한 납골당 분양권은 편의상 ‘분양권’이라 하여 이를 구별하기로 한다. 주2) 공소장에는 8,167기의 분양권을 ‘○○사재단으로부터’ 매수하는 것으로 되어 있으나, 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 위 8,167기의 분양권도 추진위원회로부터 매수하기로 한 것으로 보인다. 주3) 공소장에는 27,404기의 안치증서 및 분양권을 ‘추진위원회와 ○○사재단으로부터’ 매수한 것으로 되어 있으나, 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하면 추진위원회로부터 매수한 것으로 보인다. 주4) 이 사건 납골당에 관하여 추후 발행할 분양권을 의미한다. 주5) 추진위원회는 위 각 사업약정을 통하여 공소외 1이 이미 발행한 21,833기의 납골당 안치증서를 공사업자들로부터 매수하여 공소외 5 회사에 다시 매도하고 그 매도대금을 공사업자들에게 지급하는 방식으로 위 안치증서를 회수하는 내용의 사업을 추진하였는데, 이를 통하여 공사업자들에 교부되었던 납골당 안치증서는 결과적으로 공소외 5 회사 소유의 납골당 분양권으로 전환하게 되므로, 만약 이후에 안치기수 증설허가가 나고 이 사건 납골당이 완공되어 ○○사재단이 그 분양권을 실제로 발행하였더라도, 위 30,000기의 분양권 중 21,833기 부분은 분양권 증서를 다시 발행할 필요가 없었을 것으로 보이고, 따라서 추진위원회가 그 권리를 인정받은 30,000기의 분양권에는 21,833기의 안치증서도 실질적으로 포함되어 있는 것으로 보인다. 주6) 다만, ○○사재단과 추진위원회 사이의 내부관계에서는 추진위원회가 모든 채무변제의 책임을 지기로 약정한 것으로 보인다. 주7) 앞서 본 바와 같이 ○○사재단 또는 인수단과 추진위원회 사이의 사업약정으로 추진위원회가 ○○사재단 등의 채무를 병존적으로 인수하거나 그 이행을 인수하였을 뿐이므로, ○○사재단의 채무 자체가 대외적으로 소멸된 것으로 보기는 어렵다. 주8) 과세관청은 기준경비율을 추계하면서 추진위원회의 납골당 안치증서 매도사업이 ‘금융업’의 하위분류인 ‘기타 금융업’에 해당한다고 보았는데, 이것이 타당한지 여부에 대해서도 다소 의문이 든다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2011고합165-1 (2187638)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소득세법 제80조

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조

부가가치세법 제2조

소득세법 시행령 제143조

형사소송법 제325조 제334조