전원재판부 2011헌바126, 2014. 3. 27.

【판시사항】 가. 위계 또는 위력 기타 방법으로 입찰의 공정을 해한 자를 처벌하는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제315조 중 ‘입찰’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 입찰조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되거나, 과잉금지원칙에 위반되어 사적자치의 원칙을 침해하는지 여부(소극) 나.기부의 알선에 관한 제한 규정을 위반하여 정치자금의 기부를 알선한 자를 처벌하는 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제2항 제6호 중 ‘알선’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 기부알선조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 【결정요지】 가.입찰은 경쟁의 공정성이 지켜지는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이고, 결국 이 사건 입찰조항 중 ‘입찰’은 ‘경쟁계약에 있어 경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로써 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 체결하는 것’으로서, 최저가 낙찰이 아닌 협상에 의한 계약체결의 경우도 포함하는 것으로 해석될 수 있으므로, 이 사건 입찰조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다. 사인의 경우에도 입찰을 시행하는 이상, 입찰참여자의 자유경쟁에 대한 신뢰 및 입찰시행자의 최적 조건의 계약자 선택을 보호할 필요가 있고, 이를 형사처벌을 통하여 확보하려는 것이 입법자의 의사인데, 이는 입법형성의 자유를 벗어나지 않고, 입찰의 공정성 확보를 통해 자유경쟁을 활성화하기 위한 것이므로, 이 사건 입찰조항은 과잉금지원칙에 위반되어 사적자치의 원칙을 침해하지 않는다. 나. 이 사건 기부알선조항 중 ‘알선’은 행위자가 기부행위의 수령자와 의사의 연락이 없이 고용, 업무 등의 관계에서 종속적 위치에 있는 기부행위자로 하여금 후원금을 입금할 정치인을 지정하고, 후원금 계좌를 알려주는 방법으로 정치자금을 입금하도록 한 행위도 포함되는 것으로 해석할 수 있으므로, 이 사건 기부알선조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다. 【심판대상조문】 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제315조 중 “입찰”에 관한 부분 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제2항 제6호 중 “알선”에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제33조, 제45조 제1항, 제45조 제3항 【참조판례】 가. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10, 판례집 12-1, 741, 748헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98, 판례집 15-1, 534, 546-547헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17, 판례집 20-2상, 696, 708 나. 헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108, 판례집 17-2, 409, 421 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 오○균 대리인 변호사 길영인, 김호진, 안상섭 당해사건 대법원 2011도2837 입찰방해 등 [주 문] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제315조 중 ‘입찰’에 관한 부분 및 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제2항 제6호 중 ‘알선’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 ‘사단법인 ○○선급의 회장으로서 ○○선급의 경영지원본부장, 신축공사 자문 담당자 등과 공모하여 평소 알고 지내던 업체와 입찰을 담합하는 등으로 그 용역입찰의 공정을 해하고, ○○선급의 경영지원본부장과 공모하여 업무ㆍ고용의 관계를 이용하여 부당하게 의사를 억압하는 방법으로 ○○선급의 임직원들로 하여금 국회의원들에게 후원금을 기부하도록 하여 기부를 알선하였다’는 내용으로 기소되어 입찰방해죄 및 정치자금법위반죄 등으로 징역 6월, 집행유예 1년 및 추징 500만 원을 선고받았고(서울중앙지방법원 2009고합1139), 이에 항소하여 2011. 2. 11. 배임수재죄와 입찰방해죄에 대하여는 징역 4월, 집행유예 1년을, 정치자금법위반죄에 대하여는 벌금 200만 원을 선고받았다(서울고등법원 2010노1215). 청구인은 이에 상고한 후(대법원 2011도2837) 형법 제315조, 정치자금법 제33조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2011초기255), 2011. 5. 26. 위 신청이 기각되자, 2011. 6. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인이 헌법소원심판의 대상으로 청구한 법률조항 중 정치자금법 제33조는 금지의무를 부과하는 것으로서 처벌조항인 같은 법 제45조 제2항 제6호의 구성요건을 이루고 있고, 처벌조항에 관한 판단에는 금지의무에 관한 판단도 포함되므로, 이 부분 심판대상을 처벌조항에 관한 부분으로 변경한다. 따라서 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제315조 중 ‘입찰’에 관한 부분(아래 밑줄 그은 부분, 이하 ‘이 사건 입찰조항’이라 한다), 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조 제2항 제6호 중 ‘알선’에 관한 부분(아래 밑줄 그은 부분, 이하 ‘이 사건 기부알선조항’이라 한다)이 위헌인지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제315조(경매, 입찰의 방해) 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다. 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제45조(정치자금부정수수죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 6. 제33조(기부의 알선에 관한 제한)의 규정을 위반하여 정치자금의 기부를 받거나 이를 알선한 자 [관련조항] 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제33조(기부의 알선에 관한 제한) 누구든지 업무ㆍ고용 그 밖의 관계를 이용하여 부당하게 타인의 의사를 억압하는 방법으로 기부를 알선할 수 없다. 제45조(정치자금부정수수죄) ① 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당ㆍ후원회ㆍ법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 정치자금을 기부하거나 기부받은 자의 관계가 ‘민법’ 제777조(친족의 범위)의 규정에 의한 친족인 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 경우 그 제공된 금품 그 밖에 재산상의 이익은 몰수하며, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다. 3. 청구인의 주장 이 사건 입찰조항의 ‘입찰’의 개념에 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결한 경우까지 포함되는 것으로 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 위반되거나, ‘입찰’의 개념이 불명확함으로 인한 것으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고, 사적자치의 원칙을 침해한다. 이 사건 기부알선조항의 ‘알선’의 개념에 ‘지시나 권유’가 포함되는 것으로 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 위반되거나, ‘알선’의 개념이 불명확함으로 인한 것으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다. 4. 판단 가. 이 사건 입찰조항에 대한 판단 (1) 입법연혁 및 입법취지 형법 제정 이전의 의용 형법에서는 공적 입찰, 즉 국가나 공공단체가 행하는 입찰을 방해하는 행위만 공무의 집행을 방해하는 죄로서 처벌대상이 되었다. 그런데 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법 제315조에 ‘경매, 입찰의 방해’라는 제목으로 “위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 2만 5천환 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정되면서 사인(私人)이 행하는 입찰을 방해하는 경우도 처벌대상이 되었고, 위 조항은 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 벌금형이 ‘700만 원 이하’로 개정되어 현재에 이르고 있다. 이 사건 입찰조항의 보호법익은 경쟁 또는 입찰의 공정성으로서, 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하고 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않는다. 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결; 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 참조). (2) 명확성원칙 위배 여부 (가) 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10). 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83). (나) ‘입찰’의 사전적 의미는 ‘상품의 매매나 도급 계약을 체결할 때 여러 희망자들에게 각자의 낙찰 희망 가격을 서면으로 제출하게 하는 일’이고, 법률용어로는 ‘경쟁계약에 있어 경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로써 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 체결하는 것’을 말한다. ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다)과 같은 법 시행령에 따르면, 국가가 입찰을 시행하는 경우 그 계약체결 방법에 따라 일반경쟁입찰(국가계약법 제7조 제1항 본문), 제한경쟁입찰(국가계약법 제7조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제21조), 지명경쟁입찰(국가계약법 제7조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제23조)로 그 유형이 나누어지는데, 세입이 되는 경쟁입찰에서는 예상가격 이상으로서 최고가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하지만(국가계약법 시행령 제41조), 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에서는 예상가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하도록 하고 있다(국가계약법 시행령 제42조 제1항). 그리고 물품ㆍ용역계약에 있어서도 계약이행의 전문성ㆍ기술성ㆍ긴급성, 공공시설물의 안전성 및 그 밖에 국가안보목적 등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 국가에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있고(국가계약법 시행령 제43조), 그 외 지식기반사업에 관한 계약체결의 경우에도 ‘협상에 의한 계약체결’이 가능하며(국가계약법 시행령 제43조의2), 물품의 제조나 구매계약에서 물품의 품질을 고려할 필요가 있는 경우에는 가격 외에 품질 등을 종합적으로 참작하여 예정가격 이하로서 가장 경제성이 있는 가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 할 수 있도록 하고 있다(국가계약법 시행령 제44조). 이처럼 국가계약법령에서는 낙찰자를 결정함에 있어 원칙적으로 입찰가격을 기준으로 하되, 다른 요소를 고려할 필요가 있는 경우에는 이를 고려하여 낙찰자를 결정할 수 있도록 하고 있다. 이는 지방자치단체, 공기업ㆍ준정부기관, 지방공기업이 입찰을 시행하는 경우에도 마찬가지이다(지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조 등, 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제3항, 공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙 제6조, 지방공기업법 시행규칙 제23조의3). 일반 사기업이나 사인이 입찰을 시행하는 경우에는 위와 같은 규정이 없으므로, 민사법 일반의 원칙으로 돌아가 계약의 경쟁체결의 하나로서 청약의 유인인 입찰공고, 청약인 응찰, 청약에 대한 승낙인 낙찰의 방식으로 이루어지게 될 것이고, 그 구체적인 방식에 있어서는 계약자유의 원칙상 위에서 본 국가계약법령 등이 참고가 될 뿐 직접 적용되는 것은 아니다. (다) 대법원도 입찰방해죄와 관련하여, “입찰의 공정을 해하는 행위란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로 그 행위에는 가격결정 뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함되므로 지명경쟁입찰의 시행자인 법인의 대표자가 특정인과 공모하여 그 특정인이 낙찰자로 선정될 수 있도록 예정가격을 알려주고 그 특정인은 나머지 입찰참가인과 담합하여 입찰에 응한 경우에는 입찰방해죄가 성립한다.”고 하고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4700 판결 참조), 입찰시행자가 입찰을 실시할 법적 의무에 기하여 시행한 입찰이라야만 입찰방해죄의 객체가 되는 것도 아니라고 하는 등(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 참조) 입찰절차에서 낙찰가격의 공정성 외에 입찰절차의 공정성도 별도의 독립적인 보호법익으로 삼고 있음을 분명히 하고 있다. (라) 앞서 본 이 사건 입찰조항의 입법취지, 문언 및 일상적 의미, 입찰제도의 유형, 입찰방해죄와 관련된 법원의 판례 등을 종합하여 보면, 입찰은 반드시 최고가 또는 최저가 낙찰이라는 가격만을 중심으로 하는 것이 아니라 경쟁의 공정성이 지켜지는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 볼 것이고, 결국 이 사건 입찰조항 중 ‘입찰’은 ‘경쟁계약에 있어 경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로써 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 체결하는 것’으로서, 최저가 낙찰이 아닌 협상에 의한 계약체결의 경우도 포함하는 것으로 해석될 수 있다. 따라서 위와 같은 해석이 유추해석임을 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없고, 이 사건 입찰조항의 의미내용은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 하여 합리적으로 파악될 수 있어 수범자로서도 이러한 사정을 충분히 예측할 수 있다고 판단되며, 법원의 판례 등에 의하여 그에 관한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 결국 이 사건 입찰조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. (3) 사적자치의 원칙 침해 여부 (가) 사적자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서, 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이며, 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타나는데, 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서, 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 의미한다(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98). 이 사건 입찰조항에 따른 일반적 행동의 자유의 침해 여부는 원칙적으로 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지원칙 위반 심사로 하되, 형벌법규에 있어 입법권자의 입법형성의 자유를 고려하여야 할 것이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60; 헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17). (나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰조항에 의한 입찰방해죄의 보호법익은 ‘입찰의 공정성’으로서, 공정한 자유경쟁을 통하여 입찰자들의 자유경쟁을 통한 이익을 확보하고, 입찰 시행자의 입장에서는 자신에게 유리한 최적 조건의 입찰자와 계약을 맺을 수 있도록 하기 위한 것이다. 이는 공공기관뿐만 아니라 사인이 시행하는 입찰의 경우에도 마찬가지로서 그 입법목적의 정당성이 인정되며, 입찰방해 행위자에 대한 형벌을 통하여 그 목적을 달성하려는 것으로서 그 수단의 적합성 또한 인정된다. (다) 사인의 경우에도 일단 입찰을 시행하는 이상, 국가나 공공단체와 마찬가지로 입찰참여자의 자유경쟁에 대한 신뢰 및 입찰시행자의 최적 조건의 계약자 선택을 보호할 필요가 있고, 이를 형사처벌을 통하여 확보하려는 것이 우리나라 형법 제정시 구 형법상 국가나 공공단체의 입찰에 대하여만 적용되던 것을 사인에 의한 입찰까지 확대한 입법자의 의사라고 보아야 할 것이다. ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’, 건설산업기본법에서도 입찰담합행위 기타 입찰방해행위에 대하여 형사처벌하는 규정을 두고 있으나, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’에서는 공정거래위원회의 고발을 전제로 형사처벌이 가능하고, 건설산업기본법의 경우에는 입찰의 적용범위가 건설산업에 국한된 점에서 이 사건 입찰조항의 대안이 된다고 보기는 어렵다. 어떠한 행위를 불법이고 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법권자의 의지, 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다 할 것이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 등 참조). 이러한 점 등을 종합하여 보면, 입찰의 법적의무가 없는 사인이 시행한 입찰방해 행위를 방지하기 위한 방법으로서 형사처벌을 선택한 것이 과도하다고 보기는 어려우므로, 침해의 최소성도 인정된다. 그리고 이 사건 입찰조항은 입찰의 공정성 확보를 위해 자유경쟁을 활성화함으로써 입찰시행자에게는 최적 조건의 계약을 맺을 수 있도록 하고, 입찰참가자에게는 공정한 입찰기회를 부여하기 위한 것이므로, 이러한 공익이 일단 입찰을 시행한 사인의 계약의 자유보다 가볍다고 보기는 어려워 법익균형성 역시 인정된다. (라) 따라서 이 사건 입찰조항이 과잉금지원칙에 위반되어 사적자치의 원칙을 침해한다고 볼 수 없다. 나. 이 사건 기부알선조항에 대한 판단 (1) 입법연혁 및 입법취지 정치자금 기부 알선의 금지는 1980. 12. 31. 전부개정된 ‘정치자금에 관한 법률’(법률 제3302호) 제14조로 도입되어, 그 위반의 경우 제30조 제6호에 의해 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정된 이래, 2005. 8. 4. 법명이 정치자금법(법률 제7682호)으로 바뀌면서 같은 내용의 조문이 제33조로 옮겨져 그 위반의 경우 이 사건 기부알선조항에서 정한 바와 같이 처벌하도록 하고 있다. 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하고(정치자금법 제1조), 이 사건 기부알선조항은 상대방에게는 정치자금의 기부를 할 의사가 없는데도 알선행위자와의 업무, 고용 기타의 관계로 불이익을 받을 것을 염려하여 상대방이 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 마지못해 정치자금을 내게 된다는 인식을 하면서도 부당하게 정치자금의 기부를 하도록 알선하는 행위를 금지함으로써, 정치자금의 투명성을 제고하고 민주정치의 건전한 발전에 기여하고자 하는 것이다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조). (2) 명확성원칙 위반 여부 (가) ‘알선’의 사전적 의미는 ‘남의 일이 잘 되도록 여러 가지 방법으로 힘을 쓰는 일’이고, 법률적으로는 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’을 의미한다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108). 정치자금법은 제6장에서 외국인, 국내외 법인 또는 단체 및 단체 관련 자금으로 정치자금을 기부하지 못하도록 하고 있고(제31조), 공직선거에서 특정인을 후보로 추천하는 일이나 공무원이 담당ㆍ처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일 등과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없도록 하고 있으며(제32조), 이 사건 기부알선조항에서 업무ㆍ고용 그 밖의 관계를 이용하여 부당하게 타인의 의사를 억압하는 방법으로 기부를 알선하는 행위를 금지하고 있다. 이처럼 이 사건 기부알선조항은 다른 기부제한규정이 기부자와 기부 받는 자라는 양자관계를 염두에 두고 있는 것과는 달리, 행위자가 피고용자와 같이 종속관계에 있는 자로 하여금 제3자인 정치인에게 기부를 하도록 하는 행위를 처벌하는 것으로서, ‘행위자, 피고용자 등 종속관계에 있는 자, 기부를 받는 정치인’이라는 3자 관계를 전제하여, 행위자가 부당하게 의사를 억압하는 방법으로 종속관계에 있는 자로 하여금 정치인에게 기부하도록 하는 행위를 처벌하고자 하는 것이다. (나) 공직선거법 제230조 제3항은 매수 및 이해유도의 지시, 권유, 요구, 알선에 관하여, 공직선거법 제257조 제2항은 기부행위의 지시, 권유, 요구, 알선에 관하여 각 규정하고 있는데, 여기서 지시행위는 ‘기부행위를 하도록 일방적으로 시키는 것’을, 권유행위는 ‘기부행위를 할 것을 권하여 결의를 촉구하거나 기존의 기부의사를 더욱 확고하게 하는 것’을 각 의미하고, 알선행위는 ‘양자의 의사가 합치되도록 조정ㆍ유도하는 행위로서 권유의 단계를 넘어선 적극적인 중개행위’를 의미하는 것으로 해석된다. 이처럼 공직선거법에서는 기부행위에 있어 지휘감독관계에 있는 자에 대한 지시, 그러한 관계에 있지 않는 자에 대한 권유, 권유를 넘어선 적극적 중개행위로서 알선을 세분하고 있다. 그러나 정치자금법 제33조에서는 고용, 업무 등의 관계에서 종속적 위치에 있는 자에게 부당하게 자유로운 의사를 억압하여 기부를 하게 하는 행위를 규정하면서 공직선거법과는 달리 지시, 권유, 알선으로 세분화하지 않고 있는데, 이것은 공직선거법에서 규정한 ‘지시’와는 다르지만 구성요건의 내용으로 제3자에 대한 지위의 우월성을 요건으로 하고 있는 만큼, 지시나 권유의 형태로 그로 하여금 제3자인 정치인에게 정치자금을 기부하도록 하는 행위 역시 ‘알선’이라는 개념으로 포섭하고 있는 것이다. 이처럼 공직선거법과 정치자금법은 구성요건의 해당성이 서로 달라 동일 선상에서 비교하기는 어렵다. (다) 앞서 본 이 사건 기부알선조항의 입법취지, 사전적ㆍ법률적 의미, 공직선거법과의 차이 등을 종합하여 보면, 행위자가 기부행위의 수령자와 의사의 연락이 없이 기부행위자로 하여금 후원금을 입금할 정치인을 지정하고, 후원금 계좌를 알려주는 방법으로 정치자금을 입금하도록 한 행위도 양자 사이에 정치자금의 기부를 중개하거나 편의를 도모한 것으로서, 이 사건 기부알선조항에서의 ‘알선’의 개념에 포섭되는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 위와 같은 해석이 유추해석임을 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없고, 이 사건 기부알선조항의 의미내용은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람을 기준으로 하여 합리적으로 파악될 수 있어 법집행기관이 자의적으로 확대하여 해석할 염려도 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 입찰조항 및 이 사건 기부알선조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2011헌바126

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법 제230조 제257조

건설산업기본법

대한민국헌법 제10조 제12조 제37조

형법 제315조

정치자금법 제33조 제45조

[ 참조판례 ]